[內容提要]舉證責任與證明責任長期以來尚存爭論。本文就我國刑事訴訟中的舉證責任與證明責任爭議的幾個焦點問題即舉證責任與證明責任概念的界定、責任主體、責任分配以及定性等問題擬作定位性的論述。並對訴訟舉證責任與證明責任的幾個問題試作略論及對我國刑事舉證與證明的時限制度加以探討。 [關鍵詞]舉證責任證明責任等級性責任主體責任分配 同證明責任和舉證責任的概念-樣，就兩者的分配也是一個尚無定論的問題。其爭議的焦點主要是證明主體和舉證主體界定的問題。為了給舉證主體和證明主體作一個合理的定位，劃清我國刑事訴訟中舉證責任與證明責任分配情況，筆者主張用證明責任的分配等級性理論和舉證責任的移轉性理論作為理論依據分析界定該問題。 所謂「證明責任的分配等級性(或層次性)理論」，是指根據證明責任的階段獨立性和證明主體行使證明責任的許可權(也可以是行使證明的程度)不同，將我國刑事訴訟公訴案件中的證明責任的分配界定為三個層次:初級證明責任、中級證明責任(或二級證明責任)和終級證明責任。由於證明責任具有等級性，所以將負擔證明責任的證明主體也有相應的等級即為初級證明主體、中級證明主體和終級證明主體，各等級的證明主體負各級的證明責任。所謂「舉證責任移轉性理論」，是指在刑事訴訟公訴案件中隨著等級證明責任的逐級推進、證明主體的不斷變化而舉證主體隨即在不同等級的證明責任中不斷移轉以予與證明主體相結應。也即證明主體與舉證主體在不同等級的證明責任中兩者之間存在移轉性關係，也就是證明主體可能變為舉證主體，比如在中級證明責任中舉證主體是偵查機關而證明主體是檢察機關，但在終級證明責任中舉證主體變為檢察機關而證明主體則變為人民法院。以上兩種理論成因的依據是:由於立案偵查、審查起訴和審判是刑事訴訟中相對獨立的三個階段，而偵查權、審查起訴權和審判權又是專屬的，分別由偵查機關、檢察機關和審判機關執行行使，所以，刑事訴訟中各個階段的證明責任又具有獨立性。所以證明責任的分配等級性理論和舉證責任的移轉性理論根據公、檢、法機關在不同的訴訟階段分別代表國家行使各自的職權，獨立履行舉證責任和行使證明責任前提下提出的。以下就兩者學說進行理論和實踐分析。 所謂「初級證明責任」，是指在公訴案件的立案、偵查階段，由偵查機關作為證明主體就控告方(實際上的報案方、控告方或舉報方、報案人)向其提出證明一定的案件事實發生的證據或證據線索加以判定的責任。在司法實踐中該等級的證明責任發生在立案偵查階段，由偵查機關對其所接受的報案、控告、舉報和自首的材料進行審查判定案件事實是否發生、是否追究犯罪嫌疑人刑事責任的責任。可見，負該等級證明責任的證明主體是偵查機關包括公安機關、安全機關及自偵案件的檢察機關等;與其相對應的舉證責任則由報案人、舉報人、控告人和自首案件中的自首人等舉證主體負擔;辯護人是犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人通常不負舉證責任，因為他不負證明自己有罪的責任。在偵查過程中或偵查終結後，如果偵查機關查明不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任系屆自訴案件，應當撤銷案件，偵查機關的證明責任就完成子。如果偵查機關審查後認為犯罪事實清楚、證據確實充分，需要追究犯罪嫌疑人刑事責任，提請檢察機關審查起訴的，這就將證明責任推進至二級證明責任(或中級證明責任)。 所謂「中級證明責任」，是指在公訴案件的審查起訴階段，由檢察機關作為證明主體負對公安機關偵查終結移送起訴的案件和自行偵查終結的案件進行審查，依法決定是否提起公訴的責任。在司法實踐中該等級的證明責任發生審查起訴階段，這階段引起了舉證責任的移轉即由負初級證明責任的證明主體移轉成為中級證明責任的舉證主體履行舉證責任。也即偵查機關成為控方，負有舉證責任，向審查起訴的檢察機關提出證明犯罪事實的確實、充分的語氣。刑事訴訟法第139條規定，「人民檢察院審查案件，可以要求公安機關提供法庭審判所必須的證據材料。」如果偵查機關不舉證或舉證不充分，人民檢察院就可能對犯罪嫌疑人作出不起訴決定。被害人及其訴訟代理人也處於控方地位，對其主張也負舉證責任成為舉證主體。犯罪嫌疑人及其辯護人為辯護方，通常不負舉證責任，但有舉旺的權利，這-權利源於其辯護權。通過對偵查機關移送案件的審查，如果檢察機關(中級證明主體)依法就該案件作出不起訴決定(包括絕對不起訴、相對不起訴和存疑不起訴三種)，則人民檢察院的證明責任就完成了。若人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任。而作出起訴決定，向人民法院提出公訴的。這就將證明繼續向前推進至終級證明責任。 所謂「終級證明責任」，是指在公訴案件的審判階段，由人民法院作為證明主體就控訴機關提出公訴的案件進行認定，作出最後裁判的責任。在司法實踐中終級證明責任發生在案件的審判階段，這階段同樣也存在舉證責任移轉性承擔即該等級的舉證主體由中級證明主體承擔，履行舉證責任;人民法院充當終級證明主體行使終級證明責任。被害人及其訴訟代理人在審判中也屬於控方，對其訴訟主張負舉證責任成為舉證主體。人民檢察院代表國家行使控訴權，作為公訴人出庭支持公訴是主要的控方，應當對追究被告人刑事責任的主張負舉證責任而當然成為舉證主體;具體體現在刑事訴訟法第156、157條規定的公訴人在法庭上可以對證人、鑒定人發問、應當向法庭出示物證、應當宣讀未到庭證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書。如果公訴人不舉證，或者舉證達不到證據確實充分的要求，法庭就可能對被告人作出無罪判決。被告人及其辯護人在審判中不負舉證責任，但有舉證權利，這一權利仍是源於辯護權的。審理案件的合議庭通過聽取控、辯雙方的舉證、質證、辯論及被告人的最後陳述，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，對:於案件事實清楚，證據確實充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作:出有罪判決;依據法律認定被告人無罪的，應當作出尤罪判決;對於證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。不論哪種判決的作出，都標誌著人民法院證明責任的完成。若人民法院的一審判決被上訴或者被要求重審，則法院所履行的證明責任被稱之為「假象終級證明責任」;而由上訴或重審法庭作出的不再被重審的判決為終級判決，法院的證明責任達到終級，則該證明責任被稱之為「真正終級證明責任」。 上述是用證明責任的分配等級性理論和舉證責任的移轉性理論論述我國刑事訴訟公訴案件中舉證責任和證明責任的承擔問題。刑事公訴案件中的責任分配問題還需要注意的是偵查機關提請檢察機關批准逮捕時，負有向檢察機關舉證的責任，應提出有逮捕必要的證據，所以此分配中偵查機關充當舉證主體，檢察機關充當證明主體。 自訴案件中的責任分配問題與公訴案件有所不同。根據我國刑事訴訟法第170、17l條的規定，在自訴案件中，證明責任由人民法院承擔，而自訴人則承擔舉證責任。在自訴人在向人民法院提起自訴時，應當提出證據來支持自己的控訴。人民法院經過對自訴人所提供的證據進行審查判斷後認為證據不足，而自訴人又提不出補充證據，則人民法院可以說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。人民法院認為自訴案件，犯罪事實清楚，自訴人提供了足夠的證據，則應當開庭審理。立:案開庭後人民法院應當認真查實自訴人提出的各種證據，判定證實被告人有罪或無罪而作出有罪或無罪的判決。在自訴案件中，無論是說服自訴人撤訴還是裁定駁回自訴，也無論是作出有罪判決或無罪判決，人民法院的證明責任均告完成。此外，在自訴案件的訴訟過程中，如果被告人提㈩反訴的，則會發生舉證責任的移轉即有被告人負舉證責任，向人民法院提供說服反訴主張和事實的證據。 通過上述對自訴案件責任分配以及運用兩個理論對公訴案件的舉證責任和證明責任承擔的分析，可知，我國刑事訴訟中負擔證明責任和舉證責任的證明主體與舉證主體是很明確的。如下論述我國刑事訴訟法公訴案件中的證明主體和舉證主體的界定情況: (一)司法機關即公、檢、法機關是證明主體 筆者之所以認為，公檢法機關是我國刑事訴訟的證明主體，其主要理由是:第一，我國法律明確規定了公檢法機關的證明責任。刑事訴訟法第43條明確規定，「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。」這裡的「必須」是要求公檢法機關強制履行法律賦予的職責，證實犯罪。第二，這是公檢法機關的性質及其在刑事訴訟中的地位和職能所決定的。公檢法機關分別是我國的偵查機關、檢察機關和審判機關行使國家賦予各自的偵查權、檢察權和審判權，收集審查判斷證據、運用證據證實案件事實，揭露犯罪、證實犯罪，確定是否追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。第三，公檢法機關承擔證明責任是由案件的性質和特點決定的。首先，刑事案件的複雜性決定了證明責任只能由公檢法機關承擔。在刑事案件中犯罪分子為了隱匿自己的罪證，所以在作案後往往會偽造現場、毀滅證據、故意造成偵查破案的複雜性。在這種情況下，只有公檢法機關能夠證明犯罪事實是否確已存在，被告人的行為是否構成犯罪，公民個人無力承擔這種證明責任。因為公檢法機關不僅具有法律賦予的一系列職權，而且是偵查、破案的專職性機關，擁有同犯罪作鬥爭的專門手段。其次，刑事訴訟的嚴肅性，權威性要求證明責任只能由公檢法機關來承擔。刑事案件涉及公民的生命財產問題，因此只有代表國家執行刑罰權的公檢法機關，才能做到案件公正、合法的處理、維護國家的司法尊嚴。 以上是論述我國應當由公檢法機關充當證明主體的理由。其實，在我國法學理論界和司法實踐中，就證明主體界定爭議最大的是人民法院和被告人是否為證明主體負擔證明責任和舉證責任問題: 1、人民法院是否應該承擔證明責任和舉證責任的爭議。首先，看人民法院是否承擔證明責任。目前大多數學者對該問題持肯定的態度，但也有少數學者不贊同這種觀點。如吳光升認為人民法院不負證明責任，其主要理由:一是刑事證明結構之要求;二是控審分離原則之要求;三是證明責任之性質所決定的;四是訴訟實踐之要求。[1]也有的理由是認為:一是從證明責任的內容來看，人民法院不具備承擔證明責任的基礎和條件;二是就人民法院的任務和法律依據而言不能成立;三是認為人民法院不負證明責任，是控審職能分離強化公訴職能的需要。[2]筆者的態度是很顯然的，依前面論述人民法院應當負證明責任的。其理由在公檢法機關充當證明責任部分已經分析這裡不在詳細論述，但需要補充的是:根據筆者對證明責任要領的定位和對證明責任性質的界定以及證明責任的等級性理論(證明責任的層次性理論)也可以說明公檢法機關中審判機關即人民法院是一定要負證明責任的。其次，看人民法院是否負舉證責任。多數學者認為，人民法院要負舉證責任。其理由:-是這是由法律規定的，刑事訴訟法第43條規定:審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人，被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。第45條規定:人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。二是認為「以事實為依據、以法律為準繩」原則的要求。人民法院有責任查明案件事實，不受控訴方和訴訟當事人所提供證據的約束，而證實案件事實、核實證據，自行調查收集和各種證據。三是我國訴訟結構的要求。我國是採用特殊的訴訟模式即實行當事人主義和職權主義相結合的訴訟制度。這說明人民法院有職權主動收集、調查證據，以保證案件的客觀真實性。臺灣學者刁榮華提出，在大陸法系，「實質的舉證責任，仍須由法院以職權為之，即法院因發現真實之必要，應依職權調查證據。」?[3]筆者認為，人民法院不應負舉證責任。其主要理由如下:第一，這是司法公正的要求。如果人民法院負舉證可以自行主動的調查收集證據，則法官在庭審中審查、核實證據時極容易受到自己調查收集的證據的影響，會作出自我傾向的判定，不利於保持法官審判的中立地位，做到兼聽則明，公正裁決達到審判公正的目的。第二，控訴分離原則的要求。根據控審分離原則，「控訴和審判職能應分別由兩個專門國家機構的代表獨立承擔，而不能集中於同一機構或個人手中;裁判應儘力避免實施任何帶有追訴性質和後果的訴訟行為，也不得產生不利於被告人的追訴心理和趨向，從而保持基本的中立地位;控訴一方不得越權實施帶有裁判性質的訴訟行為，從而維護其追訴的效力和責任。」[4]簡言之，就是要求人民法院只審不控，人民檢察院只控不審也即要求人民法院只負責履行其審判職能不界人追訴性質的訴訟職能。人民檢察院茌審判階段其控不審，也即只負責履行向審判機關提供公訴案件全部證據材料等控訴行為。第三，「誰主張，誰舉證」原則的要求。舉證責任適用的基本原則是「誰主張，誰舉證」，即誰提出訴訟主張，誰就負有承擔提供證據並說服其主張成立的責任。顯然，人民法院是審判機關是證明主體負終級證明責任，當然也只是負擔審證和證實舉證主體的訴訟主張是否成立的職責，無須也不應履行屬於舉證主體的義務，否則會致使不同責任主體的職能和角色錯位，造成訴訟混亂和無序狀態。若人民法院負擔舉證責任，則可能會使審判機關的權力的惡性膨脹，違背公檢法分工負責，相互制約的立法精神。第四，這也是追求訴訟效益的要求。從經濟利益的角度來說，如果舉證責任完全由控訴方承擔，排除人民法院的舉證責任即調查取證工作，使其只負責審查覈實證據，認定事實，則就節省了調查取證的這部分的訴訟成本的投入，減少國庫開支。從訴訟效率角度來說，首先，如果法院負擔舉證責任，要求其依職權調查工作，則必定會拖延對案件的審理，致使個案處理時間過長。其次，隨著經濟的發展和人們法制的提高，受理的案件也逐年增加，所以應該排除人民法院的舉證責任，減輕法院的工作負擔，使其專職於審判工作，這樣可以提高法院總體的辦案效率，提高訴訟效率。可見，人民法院不應負舉證責任為宜。 2、被告人是否負證明責任和舉證責任的爭議。對於該問題法學理論界長期以來尚存爭議。有的學者認為依立法規定被告人對司法人員的訊問必須如實回答就是被告人的證明責任(或稱舉證責任)。根據筆者前面對證明和舉證概念和性質的界定可知，被告人是絕對不負證明責任的，這不能與被告人是否負擔舉證責任混同並用，這是兩個完全不相同的問題。那麼被告人是否負舉證責任呢?筆者認為，在我國刑事訴訟中，不論公訴案件或自訴案件，被告人均無舉證義務即沒有提出證據證明自己無罪的責任，更不能因被告人沒有提出證據證明自己無罪，就以有罪論處。被告人提出證據證明自己無罪，不是法律義務，而是法律規定的辯護權利。因此在證明無罪上被告人不負舉證責任。其主要的理由還有:第一，被告人負舉證責任可能導致「有罪推定」。「有罪推定」論，主張，只要被告人受到控告，就是有罪的人，被告人如要否定自己有罪，則必須提出充分的證據以證明自己無罪，否則就被推定為有罪，受到法律的制裁。因此，必須否定被告人負舉證責任以摧毀有罪推定野蠻殘酷的封建司法制度。第二，被告人負舉證責任會導致「刑訊逼供被告人口供」。如果將舉證責任推給被告人，就會強制被告人履行這一法定義務，讓被告人自己去證明自己有罪，把口供作為最好的證據，就勢必使司法人員對犯罪嫌疑人實行刑訊逼供等各種非法手段收集被告人口供。這與我國刑事訴訟反對刑訊逼供和不輕信口供的立法精神嚴懲相違背的。刑事訴訟法第43條規定:「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法收集證據。」第46條規定:「對一切案件和判處都要重證據重調查研究，不能輕信口供。沒有其他證據的，不能認定被告有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據確實充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。」以上說明我國刑事訴訟不輕信口供，嚴禁刑訊逼供，不主張被告人負舉證責任。但我國刑事訴訟法第93條規定:「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答」，這是我們同犯罪作有效鬥爭所必須堅持的政策和法律規定，不能理解為被告人就此負有舉證責任。 但是在我國刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人不負舉證責任的例外是「巨額財產來源不明」的案件，刑法第295條規定:「國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收人，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論。」這一條文明確規定了犯罪嫌疑人、被告人對其財產或支出超過合法收入且差額巨大時的舉證責任。此對舉證責任之例外的對於我國目前打擊貪污、受賄之嚴重現象，進行廉政建設有其重大的意義。 (二)控訴方是舉證主體 根據前面對證明責任等級性理論和舉證責任移轉性理論的分析可知我國刑事訴訟的舉證主體的構成情況如下:其一，公訴案件中:在立案偵查階段，由報案人、控告人或舉報人負擔舉證責任，即由他們在報案、舉報時負擔向立案偵查機關提供反映犯罪事實發生或有關犯罪嫌疑人情況的證據材料，而充當舉證主體。犯罪人自首的案件，則自首人必須向立案偵查機關如實交待自己的罪行、提交有關的證據材料而成為舉證主體。在審查起訴階段，由偵查機關包括公安、安全機關及自偵案的檢察機關等負擔舉證責任，即偵查機關負擔提交偵查終結的，並認定應被提起公訴的，而移送檢察機關審查起訴案件證據材料的責任，而充當舉證主體。在審判階段，由控訴機關(檢察機關)充當舉證主體向終級證明主體負舉證責任，即檢察機關就提起公訴案件承擔隨案提供案卷材料的責任，成為終級舉證責任主體。上述僅就我國刑事訴訟公訴案件中由誰充當舉證責任主體作丁簡單分析，因為在理淪和實踐中這些舉證主體的組成人員，都沒有什麼爭議。理論界和司法實踐中就負擔舉證責任的舉證主體的構成人員爭議的焦點是人民法院、被告人及其辯護人是否應當負舉證責任而成為舉證主體的問題;就此問題，前面(在人民法院、被告人是否負擔證明責任和舉證責任部分)已經作了詳細的論述，其結論是:人民法院和被告人均不負舉證責任不是舉證主體(「非法所得」案件被告人負舉證責任為例外)，在此不再分析。那麼辯護人是否負擔舉證責任成為舉證主體呢?筆者認為，辯護人和其所代理的被告人同屬辯護方，其舉證行為源於辯護權，故不應負擔舉證的法定義務，不是舉證主體。其二，自訴案件中的舉證主體只能是自訴人，其在提出控訴主張時必須向審判機關負擔提供證據說服主張成立的責任;即提供被告入侵犯其合法權利，並且依法應當追究刑事責任的證據材料。還需要注意的是，刑事案件中被害人及其代理人作為控方也是要負擔舉證責任充當舉證主體的。綜上所述我國刑事訴訟中的證明主體和舉證主體都是特定的。 注釋: ①吳光升:《人民法院也負證明責任之商榷》載於樊祟義主編《刑事訴訟法專論》，中國方正出版社，1998年12月版、②李菁菁:《試論人民法院不應負證明責任》載同上。 ③《比較刑事證據各論》，第93頁。 ④陳瑞華:《刑事審判原理》北京大學出版社1907午版，第231頁。
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