本文作者蘇力，北京大學博雅講席教授，長江學者特聘教授。

本文《當代中國法理的知識譜系及其缺陷——從“黃碟案”透視》，原載於《中外法學》2003年第3期，感謝蘇力教授授權“雅理讀書”在公衆號上首發本文,並做最新修訂。爲方便閱讀，本文略去了原文註釋。

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藉助一個具體法律事件，所謂“黃碟案”（此案未進入訴訟，因此不構成嚴格意義上的“案件”），以及圍繞這一事件的法律話語，本文試圖從法理譜系上梳理一下相關部門法學者在思考和分析這一具體法律事件時實際運用或隱含的知識。梳理的結果令我認爲，當代中國的主流法理話語大致屬於學術上的自由主義傳統，日益強調保護公民生命、自由和財產，包括個人的私隱和價值偏好。但我更發現，並將在本文中系統論證，這種自由主義是相當不完整的。不僅學術理論的視野過於狹窄，而且普遍把生動的自由主義教條化了，習慣重複強調一些政治正確的法律關鍵詞，缺乏對法律事實和重要細節的關注、系統考量和細緻分析，對真實的司法和執法語境也缺少足夠關注和理解，一句話，表現了太強的法教義學傾向。

我的分析有很大風險，不僅容易被人指責爲以偏概全，其實我就是以偏概全，就是要從個案透視整體。非但因爲“一沙看世界，一花見天堂”； 而且任何人都只能從一個方向切入，只要一般的判斷也只能從具體問題入手；即便統計分析其實也是取樣。當然，這種判斷可能錯，但我本來就願意承認這一可能，從沒試圖終結討論，只想引發討論和反省，進而能努力去發展豐富中國的法理，更重要的是完善我們的法治實踐，那也就行了。

2002年8月18日晚，延安市寶塔公安分局萬花山派出所民警接到羣衆舉報電話，有一居民家正播放“黃碟”。11時許，一名警察，與三名身着警服，但據稱因尚未授警銜所以未佩帶警號的民警前去調查。播放黃碟的張某夫婦在位於寶塔區萬花山鄉毗屹堵村開了一處診所，由兩個通透的商業門面用房構成；但後面有一牀，張某夫婦晚上就住在這裏。診所面對該村的一條大道，緊鄰的房屋全都是商用門面。民警到來後從後窗看到裏面確實有人在放黃碟，就敲門進去。除了收繳黃碟外，警察還試圖扣押和VCD機、電視機。張某不讓，並掄起一根木棍砸向一名民警，該民警手被打腫，兩民警受傷。民警便以妨礙警方執行公務爲由，同時將現場收繳作爲播放淫穢錄像證據的3張淫穢光碟以及電視機、影碟播放機一起帶回派出所並留置。次日張某在向派出所交了1000元暫扣款後被放回。

8月20日《華商報》第一次報道了這一事件，立即引起媒體和羣衆的廣泛關注。經過了種種曲折，在從中央到地方政府、從媒體到學界的巨大壓力下，儘管寶塔公安分局警方試圖以各種方式抵抗，最終還是以全面失敗而告終。2002年最後一天，此事件有了最終結果。當事人與當地警方及有關部門達成協議：警方向當事人賠禮道歉；有關部門一次性補償當事人29137元(醫療費、誤工費等)，並對本事件有關責任人作出了相應的處理（萬花派出所所長賀宏亮及警長尚繼斌待崗察看；警察任傑被清退出公安隊伍）。

在媒體與學界的合謀下，這個事件從一開始就被界定爲公權力與個人私隱的衝突； 此後這一事件也基本上是按照這一路子走下來了。觀點——至少就各類媒體上所能見到的——是一邊倒的，大致說來，用一句話來概括，就是“政府無權干預諸如夫妻在自己家裏看‘黃碟’這種並不損害他人的事”。

當時，衆多媒體與學者參與了黃碟案的討論

我完全同意這一原則。鑑於中國社會中長期流行的政府管得過多過寬的現象，提出這一原則，並且予以某種程度的宣傳也是很有針對性的，對於中國社會的制度轉型甚至可能是必要的。但這是一個具體的法律事件，任何嚴肅的討論都必須基於對事件的認真梳理、分析和總結，而不應當脫離事件，不關心細節，一般性地討論一些正確的法律原則。那一定會止步於一種粗糙的法治宣傳，甚至法治意識形態的宣傳。但說實話，甚至直到到我動筆寫此文爲止，這一事件的真實情況仍不十分清楚，也不完整，因此很難系統討論。例如，此事件涉及到執法過程的事實從目前報道的情況來看，就很有爭議，其中許多細節問題都具有重要的法律實踐意義和行政法學上的學術意義。又比如，當公民感到執法不公甚至違法之際，究竟公民是應當當即反抗執法，如同此案中的張某一樣，還是事後尋求司法救濟的問題，這對於中國法治建設都是重要的理論和實踐問題。

本文因此有意限定討論的範圍。在我看來，此事件涉及了兩個基本的法律爭點。第一，基於目前基本未有爭議的一些“事實”，警方在當時條件下是否有正當的權力干預甚或是義務必須干預張氏夫婦看黃碟的行爲？如果無權，討論就可以結束了。但是如果是“有”，而我將論證“有”，第二個爭點就是，這種干預的方式是否適當，是否違反了法定程序？有正當理由的干預，如果幹預手段不適當，無論是違反了法定程序或人之常情，這一干預也仍然會而且應當歸於無效或非法。

目前有關這一法律事件的討論實際上只討論了第一個爭點。基於事後瞭解的一些信息，許多發言人都從原則上斷言警察無權干預個人看黃碟的私隱，卻沒有給出什麼特別有力的理由，無論基於法定還是基於天理人情，最多隻是強調公私權力要有界限。偶爾也有涉及警方的行爲和程序的，但也只是用來強化前一爭點的主張。但恰恰是在前一爭點上，最充分展現了當代中國法律人實際堅持和運用的法學理論和思路，因此，有可能從此切入剖析、研究，展示其知識譜系和重大不足。也因此，本文並非對黃碟案的全面法律分析。那需要對此案事實的更多瞭解和把握。

堅持一貫的多視角也即多立場的分析，我力求把諸多法理流派之觀點和思路同這個事件的分析聯繫起來並予以融貫的討論。這一努力不爲了展示學術羽毛，而是，我認爲，只有以這種方式，纔有可能令我們更清醒進行這類法律分析時我們實際依賴的理論及其學術淵源，消除法理學術話語是一種純粹普適的專業技術知識的幻覺和神話，並看到目前的主流法理分析和思路之不足。我的另一附帶目的則在於促使這些法理流派同中國當代具體法律實踐問題的結合，改變近年來引進的多種法理學術同司法執法實踐長期疏離的狀態，促成法律人在更廣闊的學術視野中理解相關的問題。

在以下三節文字，我將首先分析證明，在黃碟案上，主流的法理這些分析基本上是一種思路簡單的法理分析，並且是一種不那麼完整的自由主義的或個人主義的法理分析。

這種分析認定此事件的基本事實是，一方是個人（夫妻兩人在此都作爲個人，並且由於它／她們之間的特殊關係，也確實可以利益上的一個個體），另一方是國家或代表國家權力的警方。按照自由主義或個體主義的理論，在這種情況下，個人的生命、自由和財產權至高無上，國家的任務就是保護這種產權，當然前提是這種個體的產權行使不侵犯他人行使同樣的產權；當然，古典自由主義以及他們的某些當代傳人至少在諸如涉及性這樣的問題上並不像近現代從密爾開始的自由主義那麼開放。因此，在分析此事件時，無論法律實務人還是學人（注意，我沒用限定詞“一些”或“多數”，因爲就我看到而言，全都是一個類型）的思路都是更多吸收了美國當代自由派的觀點，把有關個人的性、私隱或閱讀色情作品的偏好全都納入古典自由主義的“自由”之中， 並因此，對以警方爲代表的國家主張不得干預其在自己家中的自由。

從這種觀點看，此事件中警方搜查黃碟的行爲侵犯了至少這幾種利益，（1）個人（夫妻）觀看黃碟的偏好自由；（2）私人住宅不受非法侵犯的權利，這是傳統的財產權；以及（3）與此相關的個人的私隱權。但如果情況真的只是如此，問題確實很簡單，哪怕觀看黃碟確實品位不高，甚至道德低下，但只要不損害他人，那也不是國家或社會該管的事；否則，個人的自由必定會受損。因此，我贊同密爾，“在僅只涉及本人的那部分行爲，一個人的獨立性在權利上是絕對的”。 由此可見，我前面概括的，中國當代法律的意識形態實際上已經是自由主義的，這一命題並非言過其實。中國學者所謂的“法理”分析，儘管他們未必清醒地意識到，大同小異，都建立在這種自由主義的基礎之上。

但這些法律人依仗的，如果不稱其爲贗品的話，由於後面將分析的種種原因，至少也是一種不完整的或殘缺的個人主義。因爲，哪怕是最自由主義的自由主義者也從來沒有認爲這些權利是絕對的，相反總有一條限制。那就是康德說的，“普遍立法”原則； 或者波斯納概括的密爾的表述：“你的權利止於我的鼻尖”； 或者說權利具有相互性。 因此，自由主義強調的個人自由從來都以不損害他人同樣的自由爲前提。事實上，密爾在《論自由》中一開篇就稱，該書“要討論的乃是公民自由或社會自由，也就是要探討社會所能合法施用與個人的權利之性質和限度”， 所謂討論自由其實也就是討論自由的限度，而不是重複自由的這個詞的音符和節奏。邊沁則認爲乞丐並沒有乞討的自由，或說應當受限；因爲他認爲乞丐有礙觀瞻，令人不快，乞討行爲還對行人或遊人構成了無端的騷擾；因此，邊沁建議把所有乞丐關進監獄，從事某種契約性的苦役，直到他們還清了監獄關押他們的費用。因此，即便是自由主義者，他們對一切、即便是有礙觀瞻這樣“侵犯”他人瑣細自由的利益在原則上也要考慮，並不是簡單拒絕。這一點在科斯那裏得到了更系統、嚴密的分析和闡述，即所謂的權利的相互性。此外，在分析自由時，自由主義者還總堅持要考慮其他一些因素，而不能將之作爲一種不加分析的意識形態。密爾就強調，他的這一自由教義“只適用於能力已達成熟的人類。……對於尚處在需要他人加以照管的狀態的人們（指未成年人），對他們自己的行爲也須加以防禦，正如對外來的傷害須加以防禦一樣”；他甚至說“自由，作爲一條原則來說，在人類還未達到能夠借自由的和對等的討論而獲得改善的階段以前的任何狀態中，是無所適用的”。

密爾的著作《論自由》

就黃碟案而言，我就不走那麼遠了，不用也不能假定當事人還不成熟或其他；只是我們至少應當考慮一下，這對夫妻看黃碟是否有礙或侵害其他人的合法利益或正當期待？

幾乎所有法律人都斷然說沒有，至少從未提起，都說這對夫婦是在自己家中看黃碟。所有學術和實務法律人似乎都有意忽視了一個明明白白擺在這裏無人爭議但對分析此事件至關重要的細節：“民警接到了羣衆的電話舉報”。這只是一點點事實。我並不認爲這一點事實就足以正當化了警察的干預，更無法正當化警察的其他可能過分或違反程序的行爲，我後面的分析甚至會質疑這一細節的真實；只是，既然有這麼一點事實，那麼一個徹底但嚴謹的自由主義者，從保持自由主義法律哲學的一貫性來看，就不能否定，至少有人認爲張氏夫婦看黃碟侵犯了自己的利益。儘管這以主張並不足以表明這是法律上應當且可以保護的利益，但這是另一個問題，是一個應當考察後做出判斷的問題。你不能根本無視。因爲鴕鳥並非自由主義者，鴕鳥戰術也不是。用政治哲學上繼承了自由主義傳統的經濟學或法律經濟學的話語說，有人抱怨就表明了存在一種外在性，應當予以內化。在自由主義者看來，這種內化最好是相關者以合約方式解決，只有當無法以合約解決時（因交易費用過高），才應由政府幹預；這就是法律的作用，即用法律來界定產權。

舉報的出現因此表明了有利益的衝突。儘管這對夫婦是在屋內看的，沒想張揚出去，但顯然他們沒能將圖像或聲音保持在室內，由此引發了他人的強烈反感——不強烈就不會想禁止這種外在性。衝突雙方本來可以自行交涉，化解糾紛；但顯然由於可以想見的交易費用太高（鄰居要拉下面子，非但未必有效，而且今後如何交往），無奈之下，受干擾的人訴求了警察，要求政府來明晰這裏的“產權”。

在這種情況下，我認爲，警方支持這一請求而予以干預是有理由的，剩下的只是干預的手段和程度問題。事實上，至少在美國留過學的許多朋友都有這樣的經驗，哪怕是你在自己屋內放音樂、看電視或朋友聚會，只要聲音大了點，或是過了比方說晚上11點，你的鄰居就會電話警察來干預，要求你尊重他的那點在許多中國人看來也許實在微不足道的權利。但這就是權利，權利是在細微處界定的，可以放棄，但更可以主張。

許多學術和實務法律人會說，那是聲音干擾了別人，應當或可以干預，但看黃碟這種事是“食色性也”，不應干預。其實我們很難區分“溢出邊界”的聲音和圖像，哪個更構成干擾，哪個不構成干擾。而且看黃碟的人往往會壓低聲音，卻未必真就沒有聲音；而同樣是聲音，黃碟的聲音即使低，甚至恰恰因爲其聲音低，干擾還可能更大。

而且，從自由主義的立場來看，我們也無法預先認定在屋內看黃碟是一種更高的權利。因爲這一預定的本身就已違背了自由主義了，因爲這等於把一種意識形態化的、本質化的自由主義強加於一個反對看黃碟的人身上，並以此爲理由剝奪了他不看黃碟的“自由”。事實上，自由主義不預先堅持某個人的偏好或某種自由更高或更有價值。例如，在自由主義的第一位系統闡述者邊沁那裏，兒童的針戲就被認爲具有與哲學相同的價值，沒有高下。他主張任何一種偏好都應得到尊重，他甚至認爲動物有感知痛苦的能力因此主張將動物福利也納入人類的效用計算公式中。因此，從自由主義的立場來看，如果我們不能說厭惡黃碟者的偏好——也即厭惡——比愛看黃碟者的偏好更高的話，那麼我們也就無法說後一偏好比前一偏好更高。事實上，自由主義之所以成爲價值偏好多元的現代工商社會中最可用的主義，就因爲它對各種偏好近乎無原則的寬容，它是最能兼容各種偏好並組合社會的一種“主義”，它可能是現代社會比較好的一種選擇。當然，這一點也恰恰是自由主義最易受抨擊的軟肋。

因此，學術法律人和實務法律人們稱政府完全沒有理由干預夫妻在家看黃碟的說法顯然過於匆忙，缺乏根據。只是用斷言來掩蓋自己的偏頗

我並非隨隨便便說自由主義可能是價值和偏好都已多元化的現代工商社會中最可用的主義。因爲自由主義並不只是一套理論話語，不是在各種場合反覆重申自由、寬容、自給自足或獨立等幾個詞就行了。自由主義是基於一定社會經濟基礎或條件的一種社會實踐，與現代工商社會相聯繫。但這就提出了另一個問題。即我們必須注意，這個事件的發生地並非一個現代的工商社會。這是一箇中國西部一個不很發達的城市郊區的村子，最多也只是城鄉結合部。我沒有到過這個地方，我不知那裏的具體情況，但可以預見這裏與中國東部現代都市工商社會環境差距相當大，甚至無法同北上廣深的城鄉結合部相比。在這樣的環境中，農耕社區的情感肯定有一定強度，文化價值或偏好可能還不那麼多元化，即便正在開始多元——這對夫婦夏夜在大路旁診所中看黃碟看黃碟就是一個標誌。無論我們認爲這裏的社羣情感是好是壞，可欲與否，它卻是長期居住在此的人們無法忽視、甚至必須予以尊重的一個生活條件。

爲什麼應當甚或必須尊重農耕社區的這種傳統的文化？爲什麼不能支持張氏夫婦在社區內以在家看黃碟帶來的“文化小革命”。爲說明這一點，我們設想這樣一個鄉村社區環境，大家相互交往比較多，屬於一個關係比較密切的羣體，各家各戶都不像城市小區都住在各自私密的公寓套房。因此，在這裏，你在家看黃碟，很容易被鄰居看到，尤其是在夏天，在三伏天（我查了，這是在末伏的第九天！），各農家都沒空調，只能開着門和窗透風。一定有許多鄰居可能對你的這種文化變革或個人偏好相當反感。我還不認爲這一定是他或她思想保守僵化，不改革開放，與時俱進——其實他和她也有權利 “保守僵化”；事實上，“黃碟”還真有可能是不少農民的“喜聞樂見”。但即便退到這一步，幾乎所有農民也仍然會反對這種近乎半公開地看“黃碟”。不是他們虛僞，只因許多人家中都有正處於發育期或青春期的、或正準備考大學或高中的男孩或女孩；並且，幾乎所有鄰居都趨於認爲（事實上卻不一定）看黃碟有可能害了他們的孩子，至少會讓孩子“分心”。就因爲這一點，他們會“討厭”甚至“厭惡”這對夫婦看黃碟，厭惡他們以目前這種方式即便在他們家中看“黃碟”。捫心自問，誰敢說這種反感，這種社區的情感要求就沒有道理？就沒有正當性？各位法律人都想想吧，難道你在家中當着15-16歲的兒子女兒面看黃碟，不是半夜裏等他們睡了，才偷偷看？別太虛僞了——言行不一！

注意，我並沒說農村鄰居的看法就對。事實上，我甚至願意退一步說，並且有根據的說，他們的判斷——所謂看了色情的東西人就會變化——很可能是錯的；因爲有更大量的也看過色情的男孩女孩都好好的。但這一點與我在此的論點無關。我的論點是，如果當地社區民衆都這樣認爲，這就是法律必須適度考慮和迴應的一個“社會事實”。注意，與科學不同，法律反映或迴應民意，並不追求真理——如果法律還有真理的話。

因爲，在這樣的人際關係相當緊密的尤其是農耕社區中，自由主義或個人主義是很難扎深根，勢必是社羣主義佔居主導（哪怕甚或即便在這類社區中生活的人沒聽說也不瞭解自由主義和社羣主義這兩個詞）。在這種生活環境中，人們勢必更多地強調而且必須分享這個社區的集體良知，強調相互妥協忍讓，相互照顧遷就，不隨心所欲。而如果誰違反了社區的規則，總是我行我素，那麼他就一定會受到某種程度的社會壓力，也會受到各種形式的社會制裁；例如背後的議論、無緣無故的作梗、直接或間接的輕度報復，以及在適當且可行時訴助國家的正式制度予以制裁。我個人並不喜歡這種環境，絕大多數現代都市人、尤其是知識分子也不喜歡這種生活境況，我甚至認爲中國社會市場經濟的發展最終也許會改變這裏的生活環境，但即便如此，我們還是不能簡單地稱這裏的狀況是“落後”的。各種社會學和人類學的研究成果都指出，在一個社會公共物品即正式制度供給不足的社區中，這種社羣觀念和情感是維繫社羣內部之秩序的一個不可缺少因素。事實上，有些思想家和法學家，面對個人主義盛行、社會共識碎裂而帶來的諸多社會問題，追求建立一個以社羣主義爲基礎的有社區共識的社會。

在其他地方我甚至曾從學理上批評過這種社羣主義的法律追求。 其中最關鍵的是，我認爲社羣主義是社羣生活條件和環境的產物，因此在一個日益高度個體化的現代工商社會中，社羣主義理想不僅無法重建，而且重建會帶來不必要的代價，會侵犯更多的人身自由。我認爲那種追求可能是一種烏托邦。但我的這一邏輯也同樣可以用來批評另外一種烏托邦，自由主義的烏托邦，即試圖在仍是社羣爲主的社區中強制推行以自由主義和個人主義甚至是自我中心主義爲導向的社會秩序。儘管就現代社會以及作爲中國社會發展的方向來說，應更多注意保護公民個人的基本權利，不應不必過分干預諸如看黃碟這樣的在我看來並不高尚的個人偏好；但是，一旦這種個人偏好侵犯了社區其他人的並非毫無理由的偏好，法律適當干預這種偏好就是有理由的和正當的，而且這種干預的正當化理由要比在一個完全工商城市社會中的類似理由更強，也應當更強。

因此，評論此事件的學術和實務法律人其實不僅膚淺，甚至乾脆就是有點不着調。他們誤解了這一衝突的性質。這一事件的真正衝突雙方其實不是代表國家的警方與看黃碟的張氏夫婦，而是這對夫婦與其鄰居，是社區內仍然比較少見因此容易不被人們待見的個人與那些相對傳統、規矩但並不一定就值得更多讚賞的社區內其他人——大多數人——之間的衝突。警方的干預就其目的而言其實只是來界定衝突雙方的產權。抽象的看這一典型事件，警方並不是在此爭奪或主張什麼自己的利益。也正因爲這一點，我認爲無論是學術還是職業法律人根本就沒有看清也沒理解對這一事件的法律爭點，就開始匆忙發話了。

我們要注意的是，承包了診所的這對夫婦，他們至少在兩個方面更多受了城市工商文化的浸染。一是他們的文化相對較高，二是他們的商業活動。這兩方面都可能令他在村裏顯得更“現代”，更自由主義，更多接觸那些被當地農民視爲“不潔”的東西，因此更容易被他人視爲異端；甚至他們的承包也可能引發他人的嫉妒。當學術和實務法律人評論這一事件之際，如僅看到直接衝突的雙方，警察和張氏夫婦，爲了堅持自己習慣了的自由主義意識形態從一開始就有意忽視衝突發生的巨大社會背景，我們就無法深刻理解這一衝突，也就無法提出解決這些衝突的恰當措施。想一想，我們周圍也有人看黃碟，如許多人經常說的“蒼老師”，但有誰向警方報告了？不要誤以爲是因爲我們懂得自由主義了，懂得了寬容。最重要的原因之一其實是，這些觀者基本都是在隔離比較嚴密的家中或屋內觀看的，如果有那位在公司、機關或學校辦公室中看，我想，不會報警，就可能甚至應當向相關單位或部門領導報告，特別是如果還讓一些男女中學生參與觀看的話！

從這一事件的始末中，我們也就可以看到（1）中國的市場經濟發展已經促使即使像中國西部城市郊區甚至農村也正在發生一種激烈的變化；（2）這個變化已經帶來了社羣主義與自由主義的文化和規範的某種衝突；以及這個衝突的結尾意味着（3）社羣主義的聲音啞然了，而自由主義得到了工商社會的法律和道德的全面支持。 我並不籠統地反對這一結局；也許中國社會發展的未來就是現代化，就是工商城市社會以及它的文化佔據主導地位。無論我們個人偏好如何，也都也只能如“天地不仁，視萬物爲芻狗”，接受這種現實。但作爲一位關切中國社會問題的學術法律人，如果不是固執於某一種並非真理僅僅是用着順手的意識形態，而是更願意關注一下具體社會情境中的人們的公共選擇，傾聽一下他們的即便正逐漸啞黯的聲音，在可能條件下適度尊重他們之偏好，我不覺得有什麼不對。如果我們不願看到甚或擔心急劇的文化斷裂帶來社會矛盾激化，不希望後發展的社區對現代工商都市文化和價值持強烈的對立，法律人是否應適當地尊重甚或在某些情況下應遷就一下社羣的利益？即使法律人可以覺得自己的價值和做法可以給這些社區和其中的人們帶來更多的幸福，我們也沒有靠譜的理由確信這一點。確信不等於確實。更重要的是，如果真的一貫堅持自由主義立場，我們甚至沒有理由把這一信念強加給這些他人。他們自我選擇的幸福和偏好在我們這個社會共同體中是有分量的，他們也是我們的法律應當予以保護的人民的一部分！

女性視角也應當進入這一事件的分析，而這種不完整的自由主義強勢話語同樣剝奪了它的聲音。“應當進入”至少有三個理由。第一女性主義——儘管它常常希望與衆不同——就其哲學基礎而言，因強調羣體利益和社會連帶，本身就是一種社羣主義。第二，當我們認爲“看黃碟”是個人權利和私隱之際，我們往往忘記了這個“我們”是誰。我注意到，在這一所謂的自由主義法理大討論中，因爲我的閱讀有限，還沒看到有女性法律人的發言，在我搜集的普通人發言，也或是沒有女性，或是中性化了。而女性在我們這個社會中至少佔據了一半以上。難道她們沒有是沒有自己的聲音嗎，她們屬於另一個“沉默的大多數”？我們應當試圖從她們的視角看一看這個問題。第三，如果不是把自由主義作爲一種意識形態，當作一種確定不變、天經地義的價值或真理，而是一種對不同聲音的儘可能包容，那麼也必須傾聽一下女性視角對這一事件的可能分析。這一節就是這一努力。

首先必須邁過幾道門檻。首先，什麼是女性主義？由於女性主義多種多樣， 我這裏又該用哪種女性主義視角？我選擇最低限度的女性主義，即這樣一種觀點：由於女性與男性許多方面有差異，在與女性有關的一些問題上，女性與男性的視角、理解和判斷都有所差異；有鑑於此，女性主義可以說就是力求承認女性視角、理解和判斷的正當性並努力爲女性的解放和自由而鬥爭。這種最低限的女性視角在許多法律根本問題上會與激進女性主義有別，但我認爲至少在黃碟案問題上，諸多女性主義的視角會有較多的共同點。即使有所不足，我的這種女性主義觀點代表性還不夠，也不意味着納入這一視角的分析錯了，只是需要更深入而已。

第二道門檻是，作爲一個男子，我有沒有可能理解女性主義視角，有沒有資格作出在某些激進女性主義這看來只能是她們“獨此一家別無分店”的分析呢？我認爲還是有的。因爲首先許多公認的最早系統考察過女性問題的學者和思想家並不都是女性，而是男性。例如近代最早提出女性公民權的就是密爾；馬克思恩格斯也被視爲重要的女性主義者。甚至有人將這一傳統的老祖先追溯到柏拉圖（相對於亞里士多德的輕視婦女而言）。其次，如果真如同某些激進女性主義法律人認爲的那樣，男性由於生理、心理的特點而不可能真正把握女性視角，不可能真正理解和運用女性主義，那麼女性的解放就不大可能。而且，什麼是真正的理解？難道男女之間就絲毫沒有相互間性了？第三，再退後一步，即使我這裏的女性主義分析是假貨或贗品，那至少也可能激發真貨和珍品的登臺，而不是在這樣的事件或案件面前一聲不吭。刀槍是要拿出來用的，而不是敝帚自珍。聊畢竟勝於無。

我說了，許多法律人在分析黃碟案之際其實沒不意識到他說的其實只是他本人的偏好或觀點，有可能但並不真的能代表許多其他人的觀點，即便媒體中表達的幾乎是一種聲音。這些法律人的基本假定是，“看黃碟”只是一種娛樂，雖不高尚，卻也不那麼令人反感。我個人也許贊同這種觀點，但我的分寸感在於，不認爲這代表了社會所有人的判斷，尤其懷疑這能否代表衆多儘管不是全部女性。

有許多經驗研究都系統證明，女性有一種“不同的聲音”。 由於她們的生理和心理與男性有系統差別，她們對涉及色、性以及與之相關的婚姻家庭的感受與男性有很大不同。我不想枚舉什麼社會科學的研究成果，只想從日常生活中拮取一些例證。例如，青春期男性可能會描畫女性的性器官，但我沒見過女性畫過男性性器官；我見過男同學專門上街買毛片看，或迫不及待地連夜相互傳看，我還沒聽說過女同學有過類似行爲；王朔說文革期間把《苦菜花》、《迎春花》這些革命戰爭題材的小說中少數幾段有關性愛描寫的書頁總是翻得最舊，我也有過類似的經歷，但沒聽說過女孩子關注那樣的情節——女孩子似乎一直都更喜歡看言情小說；到處都聽說過的是，男性偷窺女性，無論是在宿舍、廁所還是洗澡間，可我從來都沒聽過有女性幹過這種事；飯桌上女性厭惡男性喋喋不休的“黃段子”更是普遍現象。

是不是我的經驗太狹隘了？因爲中國女性受封建傳統約束太多？非也，這是一種全人類普遍的現象。美國的經驗研究表明男性色情作品消費者明顯比女性多，而且消費的類型也不一樣，前者喜歡各種硬核黃色作品，而後者更喜歡類似於中國言情小說的“情色”作品。 至於偷窺，美國電影《美國往事》、《沉睡者》、泰國電影《晚娘》以及其他很多電影中都是男孩子乾的事，卻從未見過相反的。也許影片《陽光燦爛的日子》中有一個嫌疑鏡頭，但那更多是惡作劇，並且沒有伴隨顯然的女孩對男孩的性慾望或性好奇。

某色情網站對其2017年站內訪問數據的分析表明，女性在觀看色情影像的習慣上與男性存在較大區別

所有這些都表明，喜歡看女性裸體、喜歡看與此相關的黃色作品確實是天下男性的特點之一。因此，當中國男性法律人討論“黃碟案”並認爲這無關緊要之際，無意中就試圖以自己的偏好來“爲天下立心”了。但也就在這一刻，暴露了他們根深蒂固的男權主義。注意，我不是上綱上線，說男性不應看黃碟，或不能看，以世界上50％以上女性人口的名義。我只是說，即便“食色性也”，天下也未必不同心。事實上，就我瞭解，絕大多數現代女性仍然厭惡那些赤裸裸的黃碟，儘管她們也會喜歡一些有情調的情色鏡頭。但一般說來，女性也不堅決反對丈夫、男友看那些比較極端的黃碟，出於好奇或其他，她們也可能陪着看看，但一個“陪”字，就說明不像對於男性，這類物品具有激發性慾的功能。

當然，我現在也不清楚延安的這對夫婦看的是究竟是什麼樣的“黃碟”。但這一點只對如何具體處理這一事件有意義，與我在這裏表達的觀點——在“看黃碟”的問題上男女的偏好不同——關係不大。只要認定男女在這一方面不一樣，那麼，如果男性的這種偏好有可能損害女性（令女性反感、厭惡、反對），就有理由對男性的這一偏好予以適當限制。因爲，在這裏，男性的收益是以女性的損失爲前提的。即使男性收益再大，而女性僅有些微損失，從經濟學上來看，也不應當。道理是，不能因爲我很窮且急需，就可以搶一位富翁的1000塊錢一樣，儘管這1000塊錢對於我遠比對這位富翁的邊際效用大得多。

問題由此就轉到了，看黃碟是否對女性有直接或間接的利益損害。就總體而言，潛在的利益損害可以大致分爲兩個方面。一是對女性的直接犯罪行爲。在這方面，女性主義一般都更反對色情作品，她們大都認爲色情、淫穢物品的流傳引發了或至少是容易引發對女性的性犯罪。二是間接地侵犯女性的利益；在女性主義看來，女性比男性更關切他人，特別是自己的孩子。而色情淫穢物品的流傳，很容易造成孩子性違法犯罪或成爲這類犯罪的受害者。這兩類利益訴求就理論上而言都是正當的，但問題是，觀看色情淫穢物品與性犯罪之間是否有因果上的聯繫。

這首先是個經驗的問題。極端的女性主義者認爲這之間有強烈的因果關係， 但到目前爲止，這方面經驗研究的結果不具有結論性，儘管目前中國人大都認爲這兩者有因果聯繫。從國際經驗看，一些對色情作品很少限制的國家，性犯罪率並不高。但另一方面，也確有不少非個案的經驗研究表明，色情作品的消費與對婦女的暴力確實正相關，儘管這其中是否有因果關係不能確定。從理論分析上看，也同樣不能確定。因爲，儘管色情淫穢作品無疑有強烈激發性慾的作用，因此有可能引發各種性犯罪來發泄，但是這種分析是不完整的。因爲激發的性慾也許會更多通過其他替代方式來排遣，例如同妻子或女友的自願性關係，或者是通過性幻想或自慰來排遣，並因此——在假定性衝動總量相對恆定的前提下——可能減少了性犯罪的可能。事實上，在世界各國包括中國，可能都有不少這樣的消費黃色淫穢物品的夫妻。此事件中的張氏夫婦也許就是其中之一。

但是，這種分析還是不全面。因爲，色情淫穢物品的消費增加確實有可能增加性衝動的總量和強度，因此引發性犯罪或更多的性犯罪。此外，黃色淫穢物品的傳播增加勢必增加孩子接受這類信息的機會和數量。即使我不相信這會導致孩子“性早熟”這種生理現象，但我承認信息在一定程度上會影響人們的行爲，亂說觀看色情淫穢物品就有可能促使孩子更早或更多進入性行爲，有些甚至可能成爲違法、犯罪的主體或對象。而這種情況是大多數父母不希望看到的。

此外，確實如同女性主義者認爲那樣，許多黃色淫穢甚至一些非黃色淫穢的情色作品確有貶低女性人格的傾向。 在這些作品中，女性變成了男性的性慾對象，不僅缺乏對女性的人格尊重，而且會把一個個女性都描寫成願意甚至是急於委身於某個男子（例如，並不“黃”的小說《廢都》中就有這類的描寫）。女性主義者認爲這會強化現有社會的男權主義傾向。我不全盤接受這種觀點，因爲這有可能導致“政治正確”，從而限制藝術和文學的表達。但由於資源的有限性，因此適當規制也許會防止“劣幣驅逐良幣”，會促進表達自由，促進這類消費市場中產品的豐富性和多樣性，這種說法確有一定道理，儘管實踐起來還會有麻煩。

這些只是一些最低限度的女性主義關注，但不能輕易否認；我甚至相信，一旦把這些問題提出來後，很多男性也會重新反思自己先前的觀點，並且贊同女性主義者的一些主張和請求。在某些方面，這些女性主義的主張和社羣主義的主張也許會融合。事實上，我相信這就是中國目前絕大多數人的大致態度。我甚至願意包括絕大多數知識分子。儘管他們口頭上不一定承認自己持這種態度，但捫心自問，有誰或有幾個人會當着自己未成年孩子看黃碟？我的判斷是，恐怕一個也沒有。僅這一點就暴露了許多知識人許多時候不過是“口頭自由派”。

大多數人的看法不是真理；真理獨立於看法。但是在任何一個社會中，如果一個社會中絕大多數人均持有某種觀點，政府就必須認真對待，並且必須做出恰當的迴應。認真對待不是必須完全採納，必須成爲政府行動的基礎。因爲這裏確實可能有其他利益也必須保護。例如，絕大多人的觀點一旦有錯，就會壓制一些也許從長遠來看更有價值的東西；也許社會對一些問題的觀點會逐漸改變；以及如果一個人沒有且不會因爲看了色情、淫穢作品而犯罪，那麼即使他的這種偏好很低劣，一個社會又爲什麼不能寬容這種對他人無害的低下偏好呢？

然而，即使這種分析，其實至少是重申了自由主義的分析結果，對有外在性的閱讀、觀看色情淫穢物品，政府是可以且應當干預的。

上面的三種理論進路——包括自由主義的――的分析得出的結論都顛覆了許多法律人運用自由主義原則得出的“黃碟案”結論！這足以表明中國當代法理一定有重大缺陷。它不僅表明中國法律人，學術的和職業的，理論準備不足、學術視野狹窄以及由此帶來的理論分析片面，同時也表明號稱自由主義法律人對自由主義的理解、把握和運用都很成問題。自由主義在許多法律人那裏被當成一種抽象的正確原則，一種意識形態，一種教條，在這種迷信下不僅許多學術法律人對當代法理髮展缺少足夠的敏感、關懷和好奇，而且對如何發展豐富自由主義法理也毫不關心。法理成了對自由主義教條的重複，成了一種宣傳。

這並沒誇大。許多法律人討論這一事件時，確實沒有任何分析，只有以各種方式的重複和演繹正確原則。爲證明這一點，儘管知道很得罪人，我覺得還是必須引證一些法律人有關這一事件的言辭：

所有這些評論都很正確，但都沒有細緻分析，只有對“真理”的重複，而沒有與此事件的事實建立可以明顯察知的勾連，因此與這個事件其實關係不大，放之四海而皆準，因此至少比較膚淺。其效果顯然更多在於宣傳，宣傳一些所謂正確的法治理念，表現出對“壞人”同仇敵愾地譴責，變成了一種輿論的聲討和審判。

同樣，在對這一事件的分析中，我們看到，提出的解決問題的辦法也大而化之，籠統地說說所謂“削弱公權力”、“保持公私權力的對峙”、“嚴格程序”、“嚴格執法”、“對一般行政行爲的司法審查”等概念。

所有這些分析——如果也算是分析的話——和提出的解決辦法都沒有什麼不對的。但正因爲太對了，又太沒法用了。因此，在這樣的分析中，我們不知道該如何具體的改進？制定什麼樣的具體規則？在什麼地方、什麼場合、什麼時候應當屬於公或私的範圍？權利的邊界究竟應當如何劃分？這種分析留給我們的不是具體的規則，我們還是隻有一些直感，一些情緒。

由於喜歡正確的原則和宏大的話語，也由於我將在下一節討論的對細節的不敏感和不注意，儘管我們的法律人都自稱反對“立德爲法”（legalizing morality），主張法律與道德的適當分離，但骨子裏還習慣於訴諸道德話語，甚至很喜歡這種道德的或意識形態的話語。只不過他們常常會稱自己偏好的那種“德”（非道德）爲“法”，而別人的“德”（例如厭惡色情淫穢物品）纔是“德”。事實上，一旦把某種價值某個規範當作不可置疑、不可討論或是不予討論或不予置疑的前提時，拒絕反思，拒絕將其同具體的生活世界聯繫，拒絕經驗的考察，卻要求其他人遵循，那就是把這種價值或規範意識形態化了，就是道德化了。因爲意識形態的基本功能就是把一系列豐富可能性都簡單予以排除，以便直接從一個被認爲天然正確的前提通過演繹獲得一個似乎具有必然性的結論，不論有多少反向的證據，也拒絕予以重新反思。因爲道德的話語的特點就是隻有善惡對錯之分，沒有討論的餘地。

應當承認，意識形態的這一功能也有意義的，它節省了人們分析問題的時間和資源，簡化事實在許多時候還是挺有用的。我也不排斥宣傳；甚至我想說，不論我們是否願意，法治意識形態的宣傳都會是法治進程中一個不可缺少的成分。但它的最大問題在於會使我們失去了對生活世界的關心，失去了對世界的開放性。我們可能總是停留在教義重複上，陷於一個自我循環的概念體系中，很難提出切實可行的制度創新和制度累積。這種話語中的決策也太容易爲情勢所左右。

教條主義的另一面則是對事實不敏感，甚至是毫不關心。在我看到的相關討論中，法律人都不關注黃碟案中的“舉報電話”以及其他重要細節。而前面的分析就表明，舉報電話不僅是警察干預而正當性基礎，而且標識了這一衝突的性質：並非如諸多法律人假定的是公權力與私權力的衝突，而是這對夫婦的私權與舉報者的私權的衝突。一旦我們注意到了這一點，分析就會完全不一樣了，問題就複雜多了。

又如，我一直給張氏夫婦的“家”打了引號。所有法律人都把這個商業診所當成了理所當然的“家”，就因爲張氏夫婦晚上會住在此；甚至媒體一開始也提到了出租的診所，但標題仍用的是“夫妻在家中看黃碟”。也許是簡便，或許記者未必清楚這其中的法律意義，或者乾脆說記者有其表達的自由，因此說“家”就不是個大錯。但對於討論這個問題的法律人來說，這個細節就非常重要。這地方起碼不是嚴格意義上的“家”。如果不是“家”，那麼法律人種種關於夫妻在家看黃碟的議論就都是“影子拳擊”、“稻草人”戰術了。最多隻是要尊重個人私隱的法律宣傳，但與這一事件完全無關。許多法律人會辯稱由於張氏夫婦倆一直住在這裏，可以視其爲“家”。但這種法律擬製仍然忽略了一些非常重要的細節：緊靠公路的兩間商業門面，診所。這個地點、位置與職業功能定位都已經賦予了這一場合某種公共性。儘管在一定條件下我也可能——儘管不必定——接受這個“家”的法律擬製，但法律人仍不應自動假定或宣稱這就是“家”，你必須給出一個大致可以讓我或其他人接受的分析論證，爲什麼這應當視爲“家”。

不敏感還表現在對農耕社區的不敏感，因此總是在用都市人或知識分子的感覺來判斷、推斷其他人的感受；表現爲對女性感受的不敏感，因此以爲作爲男人的自己可以代表女性來說話；表現爲對青春期孩子的感受不敏感；表現爲對色情、淫穢作品傳播的可能造成的後果（無論有沒有）的不敏感；表現爲對警察職業特點和職業困難的不敏感；甚至，我要說，對警察虛報舉報電話之可能不敏感。一句話，對於法律運作的生活世界不敏感，或者說不關心。

當教條主義加上疏於事實之際，我們可能就不止是一般的不敏感，許多時候乾脆就變成了直截了當的“虛構”。由於省略了“舉報電話”這一個關鍵事實，這個私人權利之間的衝突就變成了公權力與私權利之爭。由於省略了對具體位置的把握、理解和分析，於是診所就變成了理所當然的“家”了。一旦爲自己的虛構的這些事實和話語激動起來之後，學者甚至會完全忘記自己針對的問題了。一位法律人激動萬分地質問警方：“你行使這樣的權力過問別人的牀第（當爲笫）之間、閨房之間的事情，你自己感到你的正當性何在？合理性何在？”  在這裏，觀看牀笫行爲變成了牀笫行爲本身，而診所也就堂而皇之變成了閨房。這樣的修辭性設問具有巨大的倫理召喚力，但言者無意中就扭曲了問題，變成了真誠的謊言。

對事實不敏感是與法律人的社會地位和生活環境相關。所有這些學者或法律人都生活在較大的都市，生活在一個顯然更陌生化的社會環境中。在那裏，個人主義、自由主義事實上已經成爲他們生活的主導邏輯。在這樣的社會環境中，人們接觸到的情色、色情乃至淫穢內容的材料要多得多，經驗也更多，而任何東西都會邊際效用遞減，因此這些知識人、都市人或法律人就很容易將色情、淫穢的問題看得不那麼嚴重，不很刺激，甚至根本不構成問題了——因爲正如波斯納所言：“在藝術或文學中，性的直白並不是一個絕對值，而是相對於當時社會規範創造的那種預期而言的”。 但每個人的直接經驗都是地方性的，有時甚至是個人化的，因此我們就不能僅僅參照自己的經驗。我們必須突破自己的經驗感受，想一想，或者是努力去理解他／她人的感受。

我是有意用了“她”，因爲一個相關因素就是，這些發言的法律人都是男性，成年男子，他們很容易無意之間遺忘或乾脆不理解“黃碟”對於女性和青春期孩子的意味。是的，我說的是這些法律人或多或少都接觸過這類色情的作品；絕大多數都結了婚、結過婚，甚至有些還不止一次；換言之都有過性的經驗；作爲知識分子，學術和實務法律人對文字的感受力和想象力之豐富也能弱化圖像資料對男性的巨大衝擊力；而且同樣重要的是我們不曾因爲接觸這類物品而性犯罪或違法（或，至少是沒被抓到）。但我們一定要想想這些東西對一位頭一次看到這類東西的年輕人可能有多麼大的衝擊。下面是一個網民記錄的一位大學生初次看毛片的生動描寫： 

儘管我們每個人都只能從我們自己的感受去想象這個國家的大多數人的感受，因此實際上哪怕我們告誡自己不要立德爲法，我們還是很容易把我們知識人、都市人或男人的道德觀念立爲全社會的法律。但是，中國仍然是一個政治經濟文化發展不平衡的大國，我們必須注意因我們的生活和位置造成的可能的“盲點”。

對事實的不敏感或疏忽也還由於法律人是在公共媒體上發言。這種語境甚至會使法律人來不及關注細節，因此很難細緻地分析一些本來他們有可能也有能力發現的問題。當媒體請學者來就一些公共問題或熱點問題發表評論之際，事件還往往在進行中，學者不僅無法像當事人的律師那樣直接瞭解事件細節，而且也無法像法官那樣仔細閱讀相關的第二手資料，更無法瞭解細節、甄別真假。急於抓住熱點問題的媒體早已把問題簡單化了，因此也就預先界定了讓你討論的問題（因此也就排斥了另外一些問題），讓法律人們只能以某種方式回答。一般的讀者或聽衆有時是沒有時間，有時也沒有能力聽你高度專業化的細緻分析，因此你必須“短促突擊”，以最簡單的語言表達出你的大致判斷，與觀衆或讀者保持某種同仇敵愾。媒體爲了種種包括技術上的原因也會剪裁你的發言，突出在他們看來的你的“要點”。這種公共媒體上的發言也會給法律人帶來巨大的壓力，你必須同好人站在一起，必須對壞人嚴加斥責；並且因爲有其他法律人的“同臺競技”，學術界的熟人圈子和社區感也使得學者一般都不大願意——在中國尤其如此——質疑自己的學界或職業“同胞”，因此這裏的“自由討論”事實上是相當“不自由的”，往往會變成一種“道德話語的競賽”，甚至要求你的言論走點極端，因爲戲劇性，也因爲——如同王朔所言——“激進的總是比務實的在話語上更具道義優勢”。 正如布迪厄早就指出了的，我們的言行就會受到我們所在場域隱含的規則的制約，乃至出現一些自己事後也感到不快甚或厭惡的行爲。這一點波斯納在《公共知識分子》一書中曾有過細緻的分析。

當然，我還必須指出，法律人的疏於事實還來自或可能來自中國目前的法學教育訓練方式和體制。我在其他地方就曾分析說過， 我們的法律人都是法學院畢業的，而且接受的基本是歐洲大陸法系的法學教育傳統；我們相對說來更擅長處理法律（法條）的問題，教義問題，演繹法條，而不善於處理事實問題，更不善於將事實問題同法條聯繫起來，不善於把法條同我們的或我們要處理的那些人的生活環境聯繫起來。大多數學術法律人還很少真正介入法律實務，介入了也更多是提供法律建議，很少細緻分析事實和把玩細節。因此，我們自覺不自覺地習慣於揚長避短，習慣於從原則或規則或教義出發，把現實生活中的事實儘量簡化。因爲只有簡化了或“剪裁了”的事實更便於我們規範化、格式化的處理。

生活並不能齊整地填入或裝進我們的概念體系的。真實世界的法律運作並不是、而且——在我看來——永遠不可能像教科書那樣一板一眼的。儘管我並不主張法律人一定要把自己變成警察、律師或法官來思考，法學人爲了學術自身的目的必須保持一定的自主性，但如果爲了促成法律的有效運作，法律人又一定要了解真實世界的法律運作。只有在知情的基礎上，法律人的建議和批評纔可能通情達理，也纔可能真正是建設性的。

我們可以設想一下，警察在接到舉報電話後真的如同某些法律人建議的那樣，尊重他人私隱，不理睬舉報電話，情況會如何。我認爲，這顯然會違背警察的職責。且不說國家一直在強調“掃黃打非”，警察有法定責任甚至義務對有關信息迅速做出迴應；“有問題，找警察”的政治意識形態也要求警察積極做出迴應。否則，一旦出了事，問題鬧大了，媒體和法律人同樣會以警方對相關舉報“不作爲”甚至是瀆職大發議論，義憤填膺地怒斥“警匪一家”，以諸如此類的過激話語來表現自己的所謂法治意識和強烈社會批判態度。警方則可能因此受到處分——事實上，也已經有了這種因不作爲而警察受處罰的事了。 

陌生於執法的另一點表現爲，法律人在對該法律事件發表評論時所處的境況，與警方接到電話舉報或其他類似的採取行動之前所處的境況是相當不同的。首先，法律人是在事後，“塵埃落定”已落定後才發表評論，他／她能夠獲得比較充分的信息，他／她的評論一般不會對被評論者產生重大的傷害；即使有某些傷害，只要不是過於極端和故意，言論自由也免去了他們的責任。而此事件中的警察，在信息不完全並且不可能獲得完全信息的條件下，或在沒有時間等待完全信息的條件下，就必出採取行動。他們當初得到的全部信息很可能就是“XX地方有人看黃碟”，以及警方對當地社情民情的一般瞭解。因此，儘管只是夫妻倆在家看黃碟，但警方沒有辦法預先確定地知道看黃碟的是夫妻倆。警方很可能無法預先排除其他的可能。比方說，究竟有多少人在看？即使就是一男一女，也不能且不應推斷兩人就是夫妻（難道不會是賣淫嫖娼？考慮到這是城鄉結合部）；他們也無法了這兩人與這一場所是什麼關係（兩人會不會是在利用這一地點進行非法交易，性的或其他的）？由於這個所謂的“家”距市區大約10里路，位於郊區農村，面對流竄作案最便利的公路，而且是在兩間租賃的商業門面裏，在這樣一個人來人往的場所，即便不是賣淫嫖娼，警方也沒有理由因此就不能排除這是個販黃制黃或轉運倒賣非法音像製品的一個窩點。

甚至，就算是其他方面都安分守己的百姓，是夫妻倆就在家中看黃碟，你要考慮到這個季節，8月18日，這是這一年三伏天末伏，一年最熱的一天（究竟當時氣溫多高，我沒查到）。儘管八月裏的月平均最高氣溫，陝北延安比北京大約低2度，那也足夠熱。2002年，在陝北農村也不大可能屋內安了空調，主人有很大可能開着窗戶，敞着門。雖然詳情不知，但新聞報道稱當“民警們來到該居民家後窗戶外，從窗戶看進去發現，房間內的電視機中正在播放淫穢錄像”，就支持了這一推斷，並打臉了律師的說法“當時拉有雙層紅水絨窗簾”。此外，應注意，接到舉報電話後，警方是在晚上11點左右來到張某家中，但這並不意味張氏夫婦是在11點看的錄像。當然，沒有證據表明這對夫婦是何時開始看黃碟的，但我很難相信，他一看黃碟，鄰居就舉報了。正常情況下，鄰居更可能是在“忍無可忍”時纔會舉報。因此，我推論大致涉事人很可能是在九點前後甚至更早就開始看黃碟了。我因此根據當地經緯度查詢當地當天的日落時間，是下午7:30之後。但由於日落後天不會馬上黑，依據常識，從日落到天黑下來，則可能會在一個半小時左右。 這意味着，涉事人天一黑，甚至天還沒黑，就開始看黃碟了。考慮到夏夜農村人乘涼和流動的情況，“診所”或許也得算是個對公衆半開放的地方，即便張氏夫妻倆晚上會在這裏過夜。所有這一切都使“看黃碟”有了顯著的外在性。這就不僅可以理解，儘管這對夫婦看黃碟並不招搖，甚至意圖保持“私密”，但這個行爲客觀上不私密。否則，如何解說有人知道他們看黃碟，怎麼會電話想警方舉報。

而警方不僅是在一種信息不完全而且是在一種信息不可能完全的條件下做出決定的。換言之，他們並不知曉這是一對夫妻在看黃碟。他們只能在干預過程中才可能瞭解這些信息。想一下，舉報人會如何報告警察？在我看來，報告人只會報告說“這裏［或某地］有人在看黃碟”，而不大可能精確報告“這裏有一對夫妻在看黃碟”。警方在不瞭解“夫妻”這一關鍵信息的前提下行動，必須行動。因爲警方或我們都不應要求舉報人告知這一關鍵信息。

因此，當我們指責此案警方侵犯“私隱”時，我們實際是以“事後”諸葛亮的身份來評判一個“事先”並因此一定容易出錯的判斷。只是這樣評判公道嗎？這種批評真的就是“站着說話不腰疼”。這樣不講理的批評會不會令“好心辦壞事”的警察甚至其他警察感到寒心？並因此，今後再遇到這類的問題，他們會不會——只要是無人追查，只要不是搞運動——根本不理睬這種電話舉報了？會不會造成警方的另外一種不負責任呢？或者乾脆，一些明智且可以選擇其他職業的警察會不會因此永遠告別警察隊伍，不僅因爲這個職業風險太高，更因爲這個職業沒有尊嚴，不被理解？法律人對警察，以及推展開來，對於司法和執法中的許多兩難都太缺乏關心和移情理解了。

我的這些分析很容易受到指責，被認爲是替警察辯護。其實不是。我只是試圖顯示許多法律人不努力理解司法和執法，太脫離司法和執法實際，因此爲人太不厚道。爲說明這一點，也爲校正以上分析可能留下不遺餘力爲警方辯護的印象，我下面摘錄一段新聞，旨在從另一個方面揭示許多法律人太脫離司法和執法實際。 

由此看來，即便張氏夫婦在診所看黃碟不妥，有人向警方舉報了，警方的處理，之所以扣押電視機和光盤播放機，卻有可能是當地某些警方“創收”一種非法手段。甚至有可能，作爲這一事件起源的，上面分析的警方干預正當性之基礎的“電話舉報”本身，究竟有沒有都值得懷疑。但如果沒有，這一事件也不是公私權力之爭，不是私人權利之爭，而可能是某些人濫用警察權。但爭論黃碟案的法律人都沒想到這種可能性。

這僅僅是法律人缺乏想象力缺乏？也許是。但在我看來，想象力都需要有一定的現實基礎。一個天天用扁擔挑水吃並只是生活在這樣環境中的人才會想象皇帝自己用金扁擔挑水吃。想象力之缺乏其實是對法律實際運作的世界的不理解，推展開來，則是對真實世界的陌生和遙遠。而這個硬幣的另一面則是對法學理論或法律教義的迷戀，是對相關細節事實的漠然和不敏感。

本文從一個個案來分析當代中國法理主流話語的知識譜系和缺陷，這是否過於單薄或牽強？也許如此。但我不這樣認爲。選擇黃碟案確實是個偶然；但近年來，類似的在我看來偏頗且教義化的自由主義法理分析已經在其他一系列案件或事件中表現出來了。在所有這些案件中，那種教義化的自由主義聲音都格外強烈，言辭也似乎更激動人心，而許多常識、天理、人情都在意識形態化的自由主義教義面前顯得相當軟弱，乃至失語。越來越多的人感到自己成了“法盲”，發現常識都錯了。法學院的一些學生已經把這種不完整的自由主義法學教義當成了信條，公開爲自己的時時處處的機會主義卸責或敗德行爲辯護。因此，討論自由主義法理的問題是一個必須認真對待的問題。

本文批評了當代中國的不完整的自由主義法理，但別以爲我拒絕了自由主義。不僅因爲我從不僅僅因意識形態的理由拒絕什麼東西，而且明眼人一定會看出本文用作批評武器的恰恰是自由主義，主要是古典的自由主義，而不是教義自由主義。不錯，本文分析中也運用了社羣主義和最低限的女性主義，但這既不是爲修正自由主義，也不是爲嘲笑自由主義。事實上，這也許是爲在學術討論中實踐羅爾斯的那種政治自由主義，關心的是“深刻對立但又各自合乎理性的諸多全面的學說何以共同生存並肯定某種憲政體制的政治理解”， 努力尋求複雜社會中的“重疊共識”，試圖形成制度的基礎。但正是從自由主義、社羣主義和女性主義三種理論進路分析黃碟案所獲得的“重疊共識”更讓我確信了自由主義教義對這一事件的某些分析和判斷完全不能成立。在這個意義上，我運用的也是自由主義法理。當然，這也從另一個角度印證了我在文中的判斷：儘管有一些教義自由主義，中國當代法理的主流或主要知識譜系卻是自由主義，包括批判者如我自己也不例外。

但運用羅爾斯強調“重疊共識”的政治自由主義進路卻不是要同自由主義教義派爭奪自由主義的正統。我不看重衣鉢，我只對知識或回答、解決實際問題感興趣；我是實用主義者。另一個同樣實際的目的則是通過這三種進路的分析，我試圖顯示任何法理學，不僅是自由主義，而且也包括社羣主義或女性主義，都不應當停留爲教條或止步於書本，不應當僅僅是學者手中把玩的“好箭”， 它們都可以、應當並且能夠用來分析具體案件或事件，能夠從理論層面返還到經驗層面。凡是不能以某種方式返還到經驗層面的，在我看來，都證明了其學術品質可疑——至少在法學中是如此。此前，許多中國法學理論研究者，儘管研究了社羣主義、女性主義、批判法學以及其他諸多學術流派等等，但往往停留在複述一些命題，介紹一些人物，與中國的經驗完全無關或基本無關，無法讓讀者看到兩者之間有什麼關係。也正因此，一些接受自由主義教義的或自身沒有能力在經驗層面理解和運用這些理論的法律學人才妄稱這些學派是什麼“後現代”，與當代中國的現實無關，甚至斷言是當代中國法學研究至少應當警惕甚至應當拒絕的。我的分析在一定意義上就是要挑戰這一斷言。我試圖以非常實際的分析運用來展示：這些法學理論提出的問題就在我們的身邊，它們完全可能對我們分析日常問題提供一些啓發，有助於我們察覺一些問題。我還想說，這些學派或其中隱含的視角並不必定反對自由主義，是可以並應當同自由主義的進路互補的但也可能競爭，只有在這種互補／競爭中，中國的法學才能完善並茁壯起來。

我只是初步運用了社羣主義和女性主義的一些觀點和思想，既粗略，也會有爭議。此外，我還要說，對諸如看黃碟這類問題還有其他分析進路，甚至包括一些反自由主義的進路，例如列奧·斯特勞斯的理論進路。 但這不重要。重要的是不能把任何一種理論教義化，將之作爲真理甚至作爲真理的標準；重要的是要學會用各種理論進路來分析問題，促使我們更深刻理解中國社會的現實，提出可行且可能解決問題的好辦法。在這個意義上，當代中國法學理論需要思想的開放和理論的競爭，需要關注事實，研究真實世界中的法律，而不是意識形態化地固守這種或那種法理的教義。

2003年2月10－15日初稿，4月7日二稿於北大法學院