《我不是药神》最近很火。那格列宁的原型格列卫为什么在国内卖这么贵而在印度卖这么便宜呢？这当然有很多的因素导致了这个结果，但我这篇文章就从专利和国际法的背景来解释一下这事情背后运转的道理。

格列卫是一款专利尚未过期的药。那如果专利还没有过期为什么格列卫的专利所有人不去告这些仿制药厂？其实很久以前格列卫的专利所有人，瑞士的诺华公司就起诉过印度的这些仿制药厂，但是他败诉了。那既然诺华败诉了，为什么中国还是那么贵？锅其实不全在药监局身上，还有龙永图身上。这个事情说来话长，让我慢慢说来。

如同很多人已经说过的，强制的低价格会打击药厂 (Pharmaceutical Companies) 的积极性，从而导致研发未来药物的积极性大幅下降，从而导致无药可用。但反过来，如果药品的价格过高，那么药即使研发出来了，也只能拯救极少数人。无论哪个结果都是我们不想看到的。我们既不能为了点科技树而点科技树，也不能为了病人而让药厂无钱可赚。

所以药品的定价实际上权衡利弊的结果。权衡的目标是如何才能让药品的价格足够低，但仍然保持对药厂的足够刺激使其能够不断的创新。专利系统是现行最普遍的分配权利系统。现在比较通行的专利做法是赋予发明人20年的垄断权力。在这20年内，专利人想卖多贵就卖多贵。相比较竞争品，药效果越好，自然卖的越贵。《我不是药神》里的格列卫 (Gleevec) 就是这样一个还没有过期的专利药。（不过好消息是，格列卫的专利是1998年申请的专利，所以他即将在全球范围内过期。经过各国审核程序之后，药价有望很快普降。） 与之相对的则是仿制药 (Generic Drugs) 。仿制药是没有专利权的人生产的药。仿制药和专利药的差别这是在于仿制药没有专利。只要专利过期了，仿制药是合法的。但要是专利没过期，那就不合法。

不过这篇文章说的不是专利过期后药价普降。而是为什么印度现在就可以卖的这么便宜的仿制药？

第一个原因是，专利是有主许可权制的。在一个国家中申请专利不意味著可以在另一个国家得到保护。比如你在美国申请到了专利，在中国是无效的。事实上早期的专利都是以国王的名义颁发的。比如1555年法国国王亨利二世把专利系统引入法国的时候，专利就是由法国的皇家科学院进行审核，然后以法国国王的名义予以颁发。想像一下，在那个年代一个发明人拿著署名是法国国王 或者是 王室 （Maison du Roi）的专利状跑到正在打仗的英国要求执行专利的话，大概会被打折双腿吧。

这种专利系统天然的主许可权制一直延续到了现在。即便格列卫能在瑞士（格列卫的制药厂所在国）申请专利，这个申请到的专利也不能在印度得到执行，因为印度和瑞士是相互独立的主权国家。所以印度的药企（任意一家）都可以无视诺华公司的专利而在印度生产仿制药。仿制药 (Generic Drug) 总是便宜的。因为一个药品最大的成本在于研发、论证效力、和验证安全性。仿制药则完全照抄品牌药（Brand Name Drug) ，完全没有前述的成本。在加上由于任何药厂都可以生产（甚至微博上有人直播制药），仿制药竞争激烈，所以这个药当然便宜了。

但我们的讨论不能到此为止。 如果因为印度是主权国家，他们可以无视诺华的瑞士专利权，那为什么中国不可以无视诺华的专利权？

这个就要把镜头推回到1880年代了。那个时代美国已经把专利写进了宪法，法兰西共和国也已经成立。但在那个时候，各国对于专利的保护非常地不一致。有的国家提供的保护是三年，有的国家是十年。但最为恶劣的是在民族主义兴起之后的地方保护主义。各个国家立法只允许自己的国民获得专利权而不给外国人颁发专利权。这种自我保护的做法短期来看保护了本国人的利益。但当各个国家都报复性地执行这个策略之后，导致所有国家涉及专利的高科技货物都没法出口了。这种专利权的限制实质上导致了国际贸易受阻，也降低了科技发展速度。所以当时的有识之士认为需要一个统一的体系来保障国际贸易的顺利进行和来鼓励科技创造。

于是诞生了1883年巴黎公约。巴黎开过很多和会产生过很多公约，但我们今天谈1883年的这个公约。这个公约最重要的成就是：要求所有参与国对所有专利申请人一视同仁。各个国家不可以偏袒本国人。这个公约是专利保护历史上最重要的条约，可以说是一切现代专利保护之祖。更重要的是，这个协议至今还是有效的协约。这个公约在1883年只有11个缔约国（比利时, 巴西, 法国, 瓜地马拉, 义大利, 荷兰, 葡萄牙, 萨尔瓦多, 塞尔维亚, 西班牙, 和 瑞士）。 但很快，这个公约得到了全世界的认可。到如今，全球已经有177个国家加入了这个公约。印度也是参约国之一。中国在1985年也加入了这个协约。

这个协约虽然影响深远，但是有两个非常非常重要的问题没有解决：对哪些领域进行保护，以及保护多久。比如按照巴黎公约，参约国可以完全不保护某个特定科技领域。或者可以给某个领域很少到7年的保护。这两个遗留问题一直到关税贸易总协定及后来的世界贸易组织（WTO）才有了长足的解决。而印度的这个药品特例就出在这个世贸组织谈判上。

为了解决当时的一系列问题，世界上的主要国家开始了漫长的乌拉圭回合谈判。这个谈判从1986年一直谈到了1994年。作为这个谈判的主要成果之一就是建立了WTO，而在专利领域则是达成了《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 简称TRIPS）。 TRIPS 相比之前的巴黎合约 做出了更加全面深入的合作与约束各国。首先他规定了专利必须保护全部的科技领域，并对这些领域的保护必须至少达到20年。更重要的是， 他赋予了世界知识产权组织（WIPO）以敦促各国执行TRIPS的权力。乃至于现在的WIPO是联合国下属的15个机构之一。（诸位的域名纠纷也是可以去WIPO打的，另外WIPO正在招仲裁法官……有兴趣的同学可以关注一下，哈哈哈）。

那回来看印度，印度其实很早之前就已经建立专利体系了。作为英国殖民地，印度在1856年通过了专利法。虽然印度一直没有加入巴黎公约，但作为英属殖民地，印度仍然受巴黎公约的制约。但1947年印度独立，1970年印度大幅修订了专利法，将对所有药品的专利保护减少到自申请之日起的7年，并在3年后执行强制许可制定。在十多年之后的乌拉圭回合谈判中，印度也非常坚持自己弱保护药品专利的立场。

印度的思路非常明确，彼时的印度连像样的制药厂都没有，更不要说研制新药了。专利保护无外乎是保障外国公司的权利。先通过抄国外药来提升本土药厂的竞争力，然后再逐步提高对药品专利的保护，让研发变得有利可图。同时，印度也认为过强的专利保护会是的穷人无力负担这些药物，从而导致人道灾难；而另一方面，发达国家庞大的市场已经足够刺激现有的医药公司去不断研发了。缺少印度这个贫穷的市场并不会让医药公司失去太多的利润和研发的动力。

这个思路跟中国的软体业思路如出一辙。不过是应用领域不同。于是在TRIPS的最终稿里加入了允许发展中国家和不发达国家延期执行TRIPS并且允许这些国家以公共利益为目的弱化专利保护。另一方面，对于外国公司而言，这也是可接受的结果，因为印度本来也没有多少人消费地起他们的药，按廉价药先卖，先布好局，等印度保护期过了之后再高价卖专利药。

最终经过激烈的谈判，印度为自己争取到了自入世以来的十年豁免，而在十年之后则可以援引27.2和27.3条款来继续弱化对特殊药品的保护。在国际事务上，印度采纳的是我虽然干的事情让你不爽，但我合理合法，你拿我没办法（格列卫就是这样）。中国的做法是，虽然我干的事情让你不爽，但我就是违法了，我打滚，你拿我没办法（盗版业就是这样）。

现状。当年入世的十年保护期已经过了。但在保护期内的发明的药物不能申请专利。而对2005年之后发明的新药，印度则援引27.3和27.2来施用强制授权来继续保障国内仿制药的生产。而因为强制授权并不是广泛适用的，也迫使一些药厂开始了和国际药厂的研发竞争。目前印度本土的药厂也开始大量投入人力物力的在新药的研发上。R&D的投入年年增高。总之这个策略很成功，国际上也没留什么把柄。瑞士想来想去只能跑到WTO去诉印度非违法性行为，而这能得到多少支持呢？

总结一下，专利是有主许可权制的。一个国家的发明权利未必会被另一个国家承认。巴黎公约和后来的TRIPS建立了一个通行的保护专利的体系。而在这个国际法的制定过程中，印度和其他一些发展中和不发达国家联合起来要求给予这些国家以一定的灵活处理。在这个框架下，印度给予了药品专利非常弱的保护，甚至几乎没有保护。而这种弱的保护，使得仿制药可以以很低的价格进入市场，从而不仅惠及了贫民，也保障了本土制药企业。

最后，我用两百多年前的美国国父詹姆士·麦迪逊就在他著名的《联邦党人文集》第43篇中为专利权（和版权）的背书来结束这篇文章：

"The utility of the clause will scarcely be questioned. The copyright of authors has been solemnly adjudged, in Great Britain, to be a right of common law. The right to useful inventions seems with equal reason to belong to the inventors. The public good fully coincides in both cases with the claims of the individuals."

美国是全球为数不多的把专利写进宪法的国家。而在专利法通过后的几十年里，美国进入了大发明时代。

======================回答几个可能会被问到的问题

1. 中国可以学印度的这个做法吗？不可以。中国已经完全接受了WTO的专利要求而毫无保留。不能撤回了。另外，印度援引的特例中国也不能援引了。因为没法哭穷了。

2. 格列卫专利过期之后中国的药会便宜吗？

在世界上整体会更便宜。中国则取决于药监局怎么批。

3. 印度不保护药品专利的话，印度生产的药能卖到美国去吗？

如果品牌药的专利在美国还没有过期，不能出口到美国；如果品牌药专利已经过期了，那就可以卖（需要FDA审批）。事实上印度已近是美国最大的仿制药进口国之一了。

4. 那可以出口到中国来吗？

和美国一样，如果专利在中国没过期就不行。哪怕中国药监局说可以也不行。但专利过期之后，行不行需要药监局审批。
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