第五章構成要件之概念與學說

壹、構成要件之概念

貳、構成要件之學說

叁、基本構成要件及其變體

肆、不法構成要件之要素

案例5-1：親屬竊盜案

成年人T於外租屋，生活潦倒。某日，T覬覦其父O之財產，於夜間侵入O住宅，竊取現金10萬元。

1. 1.  問T所犯何罪？能否免除其刑？
2. 2.  問T所犯之罪須否經O對T提出告訴？
3. 3.  設案例中，T.O失散多年，互相不知父子關係，情形有無不同？

分析：

T覬覦其父O之財產，於夜間侵入O住宅，竊取現金10萬元。可能構成侵入住宅之加重竊盜罪。該罪乃基本構成要件即普通竊盜罪之依附性變體，需藉助基本罪名之構成要件判斷據此現金10萬元。

屬「他人之動產」，t亦有破壞他人持有關係而建立自己持有關係之「竊取」行為，且t亦有主觀上竊取之故意及為自己不法所有之意圖，基本構成要件該當；此外加重變體之時間或空間情狀，即「侵入住宅」亦該當，故T成立侵入住宅之加重竊盜罪。再者OT為父子關係，故本案量刑時法官得免除其刑，此外，本案以告訴為訴訟要件，故程序上須經O提出告訴，始得追訴，但以上皆不影響實體犯罪之成立。

最後以上量刑及告訴皆與構成要件無關，行為人無須認識父子關係存在，縱使誤認，對量刑條件與告訴作為訴訟要件之要求，亦無影響。此乃特定親屬間的竊盜，得免除其刑。這僅是量刑規定，特定親屬間的竊盜雖須告訴乃論，但這僅是追訴條件（訴訟要件）的規定，與行為的不法內無關，也非構成要件的一環。

 

案例5-2碧潭划船案

T搭乘新店線捷運至碧潭遊玩，潭上遍佈腳踏船，T好不羨慕，惟因各租船主索價過高，T吝於花費。適逢某租船主未營業，T遂自行解開其中一腳踏船，於潭上悠遊一小時後，正欲歸衰時，該船主O正巧過來開張營業，立刻報警處理。問T是否構成犯罪？

分析：所示的「使用竊盜」是一例，本案T是否成立普通竊盜罪的關心，在於T有無不法所有之意圖，腳踏船屬於他人之動產，固無疑義，但關鍵在於T為竊取行為，也就是破壞他人持有關係而建立自己持有關係的行為點時，有無永久排除船主支配關係的不法意圖？案例所示情形，由於T僅在於一時暫時性的使用該船，並無長期據為己有之意圖，屬於所謂的使用竊盜，並不在該條的處罰範圍，故不成立普通竊盜罪。

壹、  構成要件之概念

構成刑事不法而予刑事制裁的前提,是行為人實現了法律所規定的構成要件。構成要件是刑法常用的語彙,惟若仔細區辨,可以發現兩種經常使用但廣狹不同的概念(vgl. Wessels/Beulke, AT, Rn. 116ff.):

廣義構成要件(Der Tatbestand i.w.S.),這個概念泛指所有可罰性的前提要件,諸如不法構成要件(即下述的狹義構成要件)、違法性、有責性及客觀處罰條件等。廣義構成要件的作用,在於維護罪刑法定原則暨刑法的保證功能(Garantiefunktion des Strafgesetzes),因為廣義構成要件規範並包含了所有可罰性的前提,因而設定國家刑罰權行使的界限,據此,唯有合乎構成要件的行為,才是刑法上可罰的行為,而任何不利於行為人的習慣法之引用或類推適用,都在禁止之列。

狹義構成要件:指一般所稱構成要件該當性違法性有責性的三階段犯罪階層的第一階的構成要件概念。

按行為人的行止，與不法構成要件描述完全合致者，即屬【構成要件該當】。

而所謂【構成要件（狹義）】，指立法者就個別犯罪行為的犯罪事實，經過類型化、概念化、抽象化、與條文化，而規定於刑法分則或輔刑法中的具有刑罰的法律效果的條款中，以作為可罰行為的前提要件。（附註：廣義構成要件，尚包括違法性與罪責）

又「對於不法內涵與罪責內涵均較故意行為為低的過失行為，無全部加以犯罪化的必要。在原則上，僅限於對生命或身體等較為重要的法益造成實害或危險後果的過失行為，始認為具應行罰性，而制定過失犯的不法構成要件，至於過失行為若僅造成財產法益的破壞者，則應無應刑罰性，而無過失毀損的處罰規定，故刑法乃規定「過失行為之處罰，以有特別規定者為限。(§12Ⅱ)」因此，就刑法的犯罪判斷，某一個行為縱然可以認定係屬過失行為，可是在刑法規範上對於這種過失行為並無處罰的規定，自無由構成過失犯」。

例如：過失毀損行為，於討論是否構成【故意毀損罪】部分，因主觀意圖不符合「故意」，所以於故意毀損罪論處之部分，構成要件不該當。

但若過失毀損行為，於討論是否構成【過失毀損罪】，則由於刑法規範並無處罰之明文，亦即無過失毀損罪之構成要件，此時，既然過失毀損無其構成要件，何來構成要件該不該當之問題？  　

犯罪判斷的程序，依通說三階理論來說，依序是：構成要件該當性（是否該當刑法XX條）→違法性→罪責→結論：成立XX罪。

在違法性階段的部分，會運用阻卻違法事由加以判斷構成要件該當行為是否具違法性。如構成要件該當的行為，符合阻卻違法事由，將例外的合法。反之，如無構成要件該當之行為，則無庸再為討論是否因符合阻卻違法事由。

構成要件（廣、狹義之構成要件）之功能：界定各種不同犯罪類型典型之法益侵害及過濾之功能。

貳、  構成要件之學說

一、  古典學派、新古典學派及目的行為學派

	古典學派	新古典學派	目的行為學派
代表人	貝林（Beling） v.liszt	眾多	Welzel
行為論	因果行為論	社會行為論	目的行為論
構成要件該當性	不法 －外在客觀－均為描述性構成要件要素，無價值判斷	未必客觀 －規範性構成要件要素：須經價值判斷 －主觀不法要素ex.不法意圖	客觀＋主觀　 故意－構成要件要素
違法性	不法 －外在客觀 －形式上違犯 －法定阻卻違法事由	未必客觀 －主觀不法要素 －實質上違犯：實質違法性 －超法定阻卻違法事由	客觀＋主觀 行為非價＋結果非價
罪責（有責性）	罪責－內在主觀 －罪責要件：責任能力 －罪責型態：故意過失 －故意－罪責型態 －不法意識：故意論 －本質：心理罪責論	未必主觀 －罪責要件：責任能力 －罪責型態：故意/過失 －可責性 －本質：規範罪責論 －客觀之罪責要素 ex.阻卻責任之緊急避難 －未必主觀之罪責要素 ex.無認識之過失	去主觀化＋規範化 －非難可能性 －可責性

二、主觀學派與客觀學派

叁、基本構成要件及其變體

基本構成要件：針對某一類犯罪行為之基本態樣而規定之不法構成要件，稱為基本構成要件，例如普通竊盜罪。

構成要件之變體：就基本構成要件，再加上其他特殊要素修正而成之不法構成要件，便成為構成要件之變體。

加重或減輕之變體：指立法者就基本構成要件，附加某些特別要素，而加重或減輕其法律效果而言。

所稱特別要素，各式各樣，可能是行為時間或空間情狀，行為的方式或手段，行為人與被害人之身分關係。

依附性變體：變體的構成要件要藉助，回溯基本構成要件來判斷，稱之依附性變體。例如加重竊盜罪之成立，要回溯普通竊盜罪的「意圖為自己或第三人不法所有」，「竊取」，「他人之動產」等基本構成要件來判斷。

自主性變體：變體的構成要件不要藉助，回溯基本構成要件來判斷，稱之自主性變體。例如準強盜罪，己經和竊盜，搶奪分離，也不藉助普通強盜罪的要件判斷。

肆、不法構成要件之要素

一、描述性與規範性要素

（一）描述性之構成要件要素：也就是以日常生活單純描述構成要件所禁止或誡命的對象，不待法官以價值判斷補充者而言。

（二）規範性之構成要件要素：或稱為必須以價值補充的要素，是指必須藉由法官在個案中以價值判斷補充評價，才有辦法確定其內涵的不法構成要件要素。例如普通竊盜罪所稱之「他人」及「不法所有意圖」。規範性要素多半以法律規範評價而補充。

二、客觀與主觀之要素

（一）客觀之構成要件要素：指涉及行為外在顯現型態的要素，這些要素可能是描述性或規範性要素，指涉的可能是行為或是行為人。例如：行為主體，行為對象，實行行為本身（包括行為方式，行為手段或行為情境）的要素，在結果犯則在引起變動的行為結果，行為與結果間必要存在因果關係與客觀歸責。

（二）主觀之構成要件要素：指涉行為人主觀心理狀態的內在要素，例如一般犯罪之故意以及特別犯罪成立要件之意圖。

在故意犯，構成要件主觀故意認識範圍，必須包含所有個別的客觀要素，否則即無構成要件故意。

在意圖犯，立法者除要求一般的主觀要素外，還以某些特定犯罪意圖為特別的主觀要件，欠缺者不該當犯罪構成要件。例如案例5-2碧潭划船案

T搭乘新店線捷運至碧潭遊玩，潭上遍佈腳踏船，T好不羨慕，惟因各租船主索價過高，T吝於花費。適逢某租船主未營業，T遂自行解開其中一腳踏船，於潭上悠遊一小時後，正欲歸衰時，該船主O正巧過來開張營業，立刻報警處理。問T是否構成犯罪？

分析：

所示的「使用竊盜」是一例，本案T是否成立普通竊盜罪的關心，在於T有無不法所有之意圖，腳踏船屬於他人之動產，固無疑義，但關鍵在於T為竊取行為，也就是破壞他人持有關係而建立自己持有關係的行為點時，有無永久排除船主支配關係的不法意圖？案例所示情形，由於T僅在於一時暫時性的使用該船，並無長期據為己有之意圖，屬於所謂的使用竊盜，並不在該條的處罰範圍，故不成立普通竊盜罪。

三、構成要件之違法要素

（一）真正之構成要件違法要素：該用語在於呈現某一個別犯罪行為情況的特徵者，稱之真正之構成要件違法要素。

（二）不真正之構成要件違法要素：不法，違法，無故等用語，僅在於指行為的體違法評價者，並非真正的構成要件要素。以無故侵入他人住宅為例，所謂無故主要就是指無阻卻違法事由，反之，有故，主要就是指有阻卻違法事由（如緊急避難，得承諾之行為等）。