一

无效合同的结算

（1）价款的结算。建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，可参照合同约定结算价款。这种处理方式与法理和现行法律有关无效合同的处理原则相悖，但有利于保障工程质量和平衡当事人的利益，得到良好的社会效果。

（2）违约责任。实践当中有较大争议的问题是，无效合同中的付款期限、工期、保修期及随之而来的违约责任条款等约定是否仍有约束力。对此问题，我们认为，最高院所论述的施工合同无效但工程经竣工验收合格的，当事人可参照合同约定结算的理由，同样适用于合同中约定的工期、违约金标准、质保金、保修期等清理条款。

参见：最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第33－37页，人民法院出版社，2004年版。

二

合同解除后的结算

一种常见争议是合同解除后，双方未结算，施工方中途撤场，而发包人未对首任承包人已完成的工程量进行证据固定，就另请第三人将工程完成后续工程的，应如何认定首任承包人的完工工程量。通常情况下应由承包人承担证明责任；如果有证据证明因发包人的根本违约行为而导致承包人撤场的，则反之；如果双方均有过错或双方合意撤场，双方对工程量未能及时固定的后果均应承担相应的责任。

另外，关于合同解除后，未投入使用的施工材料应当如何处理的问题，我们认为，在包工包料的情况下，建筑材料通常是承包人为了该特定工程而购买，如果双方均拒绝接收材料的情况下，应当基于提高社会效益、避免浪费的目的，考虑尽量少用原物返还，多用折价赔偿。

三

转包、违法分包情况下的结算

《解释》第26条规定：「实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。」该条规定是为了保护农民工的合法权益做出的特殊规定。

在发包人与实际施工人直接结算的效力问题上，最高院的态度是：「实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，以准许突破合同相对性为补充。实际施工人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人的施工合同并形成事实上的权利义务关系时，实际施工人事实上已取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许实际施工人以发包人为被告提起索要工程价款的诉讼。」

参见：最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第230页，人民法院出版社，2004年版。

最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第229页，2004年11月第4版，人民法院出版社。

四

存在挂靠情形的结算

广东省高级人民法院2011年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定

该条规定「挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。」如查明存在挂靠施工的情况，实务中一般追加挂靠人参加诉讼。

在与建设工程相关的买卖合同中，挂靠人向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，如有证据证明挂靠人是以被挂靠人的名义从事上述行为的，而第三人也产生了交易对象为被挂靠人的合理信赖，那么挂靠人应首先对该交易行为承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。

参见：最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第230页，人民法院出版社，2004年版。

最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第229页，2004年11月第4版，人民法院出版社。

五

合同约定固定价的结算

施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价往往有争议。这种情况下，实践做法一般是向当事人释明，启动鉴定程序，将争议部分的工程造价委托鉴定，以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，一般不予支持。

约定固定价的施工合同，因设计变更导致工程量或质量标准变化，双方无法就变化部分取价标准达成一致的，从公平原则和可行性角度出发，如果合同约定相应工程的单价可供参照的，应根据约定单价结算；如果合同只约定了总体的包干价，而没有可供增减工程参照的单价的，则应当参照定额价结算。

参见：参见广东省高级人民法院：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法发[2011]37号，第三条。

六

政府投资项目的结算

对于政府投资项目，合同当事人已进行结算的，应确认其效力。财政、审计部门对工程款的审核，对合同当事人不具有约束力。

近年来，北京、上海、山东、江西等多个地区先后出台了地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目「以审计结果作为工程竣工结算依据」，对此，广大施工企业反响强烈，呼吁撤销此规定。

对此，法工委于2017年6月5日发布《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。《复函》提出，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法许可权，应当予以纠正。并表示，法工委已印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。

七

材料价差

建筑材料价格大幅变动，当事人以情势变更为由请求调整工程价款的，应从严把握。一般认为，在合同约定的工期内建筑材料价格上涨，属于签订合同时即可预见的正常商业风险，不属情势变更；但是因建设方变更图纸设计而致工期延误期间的材料价差损失，则应由建设方予以赔偿。

此外，当事人在合同中对建筑材料价格变动的风险有约定的，按约定处理。否则，约定工期内的建筑材料价格变动风险由承包人承担；逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料价格变动的风险，由对工期延误有过错的一方承担；双方均有过错的，按过错比例分担损失。

参见：最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》，1992年3月6日，法函[1992]27号。

全国人大法律委员会「关于合同法草案审议结果的报告」，1999年3月13日。

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