公司创始人或投资者发生股权转让行为,由于VIE架构是多层级的股权结构,必然会存在通过股权间接转让境内实体企业的情形。对间接股权转让行为,《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号,简称「698号文」,TPPERSON按:国家税务总局公告2017年37号文已经废止了698号文)及《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号,简称「7号公告」)明确了对间接转让境内企业股权是否征税及如何征税的执行口径。
但对海外上市的VIE架构,由于上市公司的特殊地位,目前的税收政策无法突破,从而使VIE架构下的间接股权转让行为脱离税收监管,具体表现在:一是VIE架构中存在海外上市的上市主体公司,698号文和7号公告均明确不适用于「非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得」。即VIE架构的公司创始人或投资者在境外间接转让境内企业股权,即使中间控股公司(如香港公司)没有合理商业目的的存在,税务机关也无法层层穿透其股权架构,对实际控制人取得的所得征税。二是个人所得税法反避税立法的空白。所有企业的最终控制人均为个人,VIE架构的公司创始人也是国内个人或者已经是改变国籍的原中国公民。但受制于我国目前的个人所得税法没有反避税的立法,对改变国籍的原中国公民间接转让境内企业股权,税务机关对其取得的所得无法征税。而中国公民间接转让境内企业股权,税务机关通常很难掌握信息,致使税收征管存在漏洞。