左起：陶景洲、魏定仁、姜明安、羅豪才、龔祥瑞、王紹光、陳興良、李克強、王建平 | 圖片來源於網路

三、規範與案例的關係

在學習刑法過程中，正確處理好刑法規範與刑法案例的關係，我認為也是非常重要的。我在前面所講的刑法總則規定與分則規定都是指刑法的規範。刑法是一種規範的存在。當然刑法的規範，從廣義上來說，不僅是指立法機關通過的刑法法規，而且還包括大量的司法解釋。在我國，刑事司法解釋也具有法律的性質，也是我們需要掌握的。刑法是一種規範的存在，因此學習刑法要掌握刑法規範是毫無疑問的。但是僅掌握規範，而不結合具體案例來學習，是不能深入掌握刑法的。因此，我認為在刑法學習過程中，在掌握刑法規範的同時，還需要掌握大量的刑法案例，應當結合案例學習刑法。

「案例」一詞是非常中國化的表述。從文字來看，案例可以包括「案」和「例」兩部分。其中「案」是案件，「例」是成例，在「例」這個詞中就包含了某種規範，例是指可以比照的、可以引用的具體規則。規範是一種法律規定，因此是抽象的。案件是一種規範性的事實，它是事實性的概念。在學習刑法中首先要將規範與案件加以區分。當我們說「殺人」時，是指殺人的規範還是具體的殺人案件要加以區分。如果是指規範，指的是刑法關於殺人罪的具體規定；如果是一起具體的殺人案件，那就是事實問題。這兩者有所不同，但又有密切聯繫。因為殺人案件是規範性事實，只有符合刑法關於殺人罪規範的事實才能叫「殺人案件」。所以從邏輯上來說，案件是以規範為前提的，不是一種裸的事實，而是一種規範性事實。在某種意義上說，犯罪案件是根據一定的刑法規範加以認定的結果。某一行為經過司法認定構成殺人罪，殺人的事實被刑法規範所確認。從這個意義上來說，刑法的規範是優於案件事實的。因為刑法的規範是認定案件事實的法律根據，要根據刑法規範設定的標準來認定某一案件。正是在這個意義上，是規範決定案件而不是案件決定規範。規範是認定案件的依據，案件從屬於規範，是被規範所確認的某種事實。運用某一規範來認定一個具體案件的過程就是刑法的適用過程，刑法的一般規定適用於某一案件是從一般到個別的演繹過程。

我們還要看到，案件本身是一種事實性的存在，這種案件的事實性在某些情況下又具有優先於規範的性質。我經常講這樣一句話：犯罪人不是根據法律規定去犯罪的，恰恰相反，法律是根據犯罪事實來規定的。大家體會一下這句話的含義，一個人在犯罪的時候不會說法律怎麼規定我就怎麼去犯。犯罪畢竟不是表演，表演是演員根據劇本所設定的劇情進行演出。與之不同，犯罪就是犯罪。法律應當根據犯罪事實來規定，從這個意義上來說，規範又是從具體的案件事實當中抽象出來的，又在一定程度上決定於具體的案件。因此，規範和案件的關係是一種辯證的關係。關鍵在於我們是在什麼角度上來看這個問題，這種角度不外於實然的視角和應然的視角以及立法的視角和司法的視角。從司法的角度來說，規範是優於事實的，只能根據規範來認定某一個案件事實，來確認某一事實的性質。但從立法的角度來說，規範又要從事實當中引申出來，要儘可能的符合這個事實，能否涵括這個事實，因此規範又是被案件事實所決定，這是兩個不同的語境，兩種不同的立場。

在司法過程中，將一個一般性的法律規定適用於具體案件的時候，必然存在一些疑難的問題，由此就出現了一些疑難的案件。我們可以將案件分為普通案件與疑難案件。普通案件主要是指法律規定與案件事實是吻合的，這樣的案件在認定有罪無罪的時候是非常簡單的，一看便知。但有些案件是疑難的，這些所謂疑難案件就是它與法律的規定不完全吻合，或者只是部分吻合，或者處於法律規定的邊緣。具有這些特徵的案件就是司法實踐中的疑難案件，它所佔的比重雖然不大但對司法人員的專業水平卻是一個重大的考驗。

比如說刑法關於拐賣婦女罪的規定，被拐賣對象必須是婦女。這裡的「婦女」是指 14 周歲以上的女性。為什麼要加以 14 周歲的限制呢?因為不滿 14 周歲的就是兒童，而刑法另外又有關於拐賣兒童罪的規定。在現實生活中就會出現這種案件，被拐賣的是兩性人。兩性人中又有以女性特徵為主和以男性特徵為主的兩性人之分。這就出現一個問題，拐賣兩性人到底是不是拐賣婦女？可能這種拐賣兩性人的案件幾十年才出一起，這就是疑難案件。

最高法院的《刑事審判參考》就專門刊登過張世林拐賣婦女案，該案的裁判理由明確指出：兩性人不屬於婦女。這裡的兩性人既包括以男性特徵為主的和以女性特徵為主的兩性人。因此明知是兩性人而予以拐賣的行為不能認定為拐賣婦女罪；誤認為兩性人是婦女而予以拐賣的行為構成拐賣婦女罪的未遂，是對象認識錯誤的未遂。

這樣一些疑難問題只有通過具體的案例，才能加以正確地解決。所以案例的學習在整個刑法的學習中是非常重要的。如果我們光是注重規範的學習，對於刑法的規範都能夠切實的掌握，甚至能夠把一些主要的刑法條文背得頭頭是道、滾瓜爛熟，但碰到疑難案件不能進行正確的分析，那就是「紙上談法」，缺乏實際分析能力。因此我們在刑法學習中，不僅要注重規範學習，不僅要注重理論學習，而且還需要去了解大量的在現實生活中真實發生的案例。無論是刑法總則還是刑法分則的問題，每個規範後面都有大量案例存在。不僅要掌握刑法規範，而且要掌握規範背後的刑事案例。只有這樣，刑法才算真正學好了。

當然案例的學習是逐漸積累的過程，不是一朝一夕所能掌握的。我們要養成閱讀案例的習慣，也就是說，我們不僅要閱讀刑法教科書，或者其他刑法書籍，也不僅要閱讀法條，而且要閱讀案例。閱讀案例具有完全不同於閱讀其他法律讀物的感覺。一般來說，法律讀物都是抽象的，閱讀起來也是較為枯燥無味的，甚至也是難懂的。因此，閱讀法律書籍的要領在於將抽象的內容轉化為具象的內容，使法律變得生動化、現實化。與之相反，案例是較為具體的，初讀也許因其故事性而被吸引。但案例中存在大量瑣碎的細節，對於定罪量刑並沒有影響，因此要予以刪除。因此，閱讀案例的要領在於從繁複的案件細節中提煉出對於定罪量刑具有重要意義的構成要件事實，我們可以稱之為關鍵性事實，而將其他非關鍵性案件事實捨棄。在接觸案件之初，我們會被大量瑣碎的案件事實所遮蔽，撲捉關鍵性事實就像大海撈針一樣。只有在大量閱讀案例以後，我們才能像熟練的獵人一樣，很快能夠撲捉到獵物。所以，同學們需要大量閱讀案例，尤其是各種司法文書，例如起訴書和判決書。

閱讀案例要解決兩個問題：一是釐清案情，二是法律適用。在遇到一個案件的時候，我們首先要掌握案情。有些案件的案情是較為簡單的，但有些案件的案情確實極為複雜的，主要是經濟犯罪案件，其案情十分複雜。因為在這種經濟犯罪案件中，存在各種縱橫交錯法律關係，而且經營行為與犯罪行為交織在一起，要在短時間內釐清各種法律關係和案件事實，確實是較為不易的。一般來說，可以以案情推進的時間為緯線，以發生的行為為經線，由此確立案件的基本結構框架。例如，我曾經寫過一本個案性的書籍：《立此存照：高尚挪用公款案側記》（北京大學出版社 2014 年版）。該書以時間為維度，記述了發生在安徽省淮南市的一起挪用資金案，本案可以說是征表我國司法體制弊病大一個難得的標本。這個案件不僅案情複雜，而且法律適用也疑難：一審判決無罪，檢察機關抗訴以後，二審改判有罪。經過多年申訴，再審部分改判，但仍然維持有罪的結論。大家有興趣，可以讀一讀這本典型的案例書籍。

立此存照：高尚挪用資金案側記

陳興良 編著

北京大學出版社2014年版

在論及案例的時候，還有一個相關的概念，這就是判例。如果說，案例一詞側重點在於「案」；那麼，判例一詞的側重點在於「例」：判例是可以作為先例的案例。一般認為，法官判決之前稱為案件，經過判決以後成為判例。判例中所包含的裁判理由，是法律規範在具體案件中適用的結果，這種結果對此後同類案件的審判具有比照的作用。因此在判例中所包含的裁判理由，實際上是一些規範性的內容，同樣也是一種具體的司法規則。英美法系國家實行判例法，它們的刑法存在於判例的裁判規則之中。當然，英美法系國家的刑法領域是成文化程度最高的一個領域，也有完整的法典。大陸法系國家由於實行法典法，因此刑法主要是以法典的方式存在，但判例同樣具有對成文法的補充作用。

我國自古以來，以成文法為主，可以說是成文法發展十分成熟的國家。像公元七世紀頒布的《唐律》，是成文法的登峰造極之作。當然，中國古代也重視判例的作用。但是，中國古代的判例並不是以案例比對的方式發生作用，而是從案例中引申出「例」，然後以例入律，形成律例合一的成文化的法典。例如《大清律例》，就是一部律例合編的法典。相對於強大和頑強的成文法傳統而言，中國古代判例法的傳統是相當微弱的，只能成為成文法的點綴。

近些年以來，我國司法機關非常注重案例的指導作用，頒布了一些權威的案例，對司法實踐進行指導。這裡應當指出，在我國語境中，案例與判例這兩個用語的混雜使用的。為了避免與英美的判例法混同，我國甚至迴避使用判例一詞。從刑法領域來說，現在這些權威性的判例，主要是指像《最高人民法院公報》所頒布的案例，這些案例都是經過最高法院的審判委員會討論通過的，因此具有指導意義，在一定意義上也可以稱為判例。另外，還有最高法院的有關業務部門頒布的一些案例，像較為權威的是最高法院刑事審判庭出版的《刑事審判參考》，每年由法律出版社出版六本。其中一些案例對裁判理由加以闡述，也是我們學習刑法的重要參考資料。另外還有最高法院的應用法學研究所所編纂的《人民法院判例選》，每年由人民法院出版社出版，其中的刑事案例也具有參考價值。此外還有中國人民大學出版社出版的《審判案例要覽》，每年一卷，裡面都有一部分是刑事案例。這些權威性的案例真實地反映司法實踐的情況，尤其是有些案例中所確立的一些司法規則，實際具有對刑法的補充作用。因此，這些權威性的案例實際上具有判例的性質。

例如，前幾年我國刑法學界對於婚內強姦的問題存在很大爭議。丈夫強行和妻子發生性行為，能否構成強姦罪？有人持肯定說，認為刑法規定強姦婦女的構成犯罪，並沒有對婦女的身份加以限制，因此妻子也是婦女，所以丈夫強姦妻子可以構成強姦罪。有人持否定說，認為這裡的婦女是指妻子以外的其他婦女，不包括妻子，因此丈夫強行與妻子發生性行為不構成強姦罪。對於這些問題在刑法理論上存在爭議，那麼在司法實踐中如果出現了這樣的案例，司法機關到底怎麼處理？

最高法院在《刑事審判參考》中就曾先後刊登過兩個案例：一個是王衛明案，另一個是白俊峰案。這兩個案例基本確立了這樣一個規則：在婚姻關係正常存續期間，丈夫對妻子發生強制性交的行為，不構成強姦罪；但是在婚姻關係非正常存續期間，例如婚姻已經進入到解除程序，例如一審判決離婚，正在上訴，二審沒有結束，這時從法律上說夫妻關係仍然存在。在這種情況下，丈夫強姦妻子的，可以構成強姦罪。在白俊峰案中，由於雙方沒有進入離婚程序，所以白俊峰強姦妻子，判決不構成犯罪。但在王衛明案中，已經進入到離婚程序，並且一審法院已經判決離婚，正在上訴期間，因為二審判決沒有生效，所以婚姻關係沒有徹底解除。在這種情況下，王衛明強姦妻子，法院判決構成強姦罪。現在是通過判決形成雙重規則，這個規則就是對於刑法關於強姦罪規定的重要補充。

如果我們光知道刑法的規定，而不知道判例中所確立的具體規則，那麼就不能認為刑法已經掌握好了。因此，案例學習是非常重要的。為了方便查詢這些案例，我和張軍（原最高人民法院副院長）和胡云騰（最高人民法院研究室主任）共同主編了《人民法院刑事審判指導性案例通纂》（北京大學出版社）一書，該書對這些刊物中刊登的指導性案例進行了編纂，從裁判理由中提煉出司法規則，對於司法活動具有參考價值。

人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂（上、下卷）

陳興良、張軍、胡云騰 主編

北京大學出版社2018年版

2010 年隨著最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布《關於案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》），標誌著案例指導制度在我國的正式建立。案例指導制度中的案例，又稱為指導性案例。指導性案例區別於不具有指導性的普通案例，在某種意義上說，所謂指導性案例其實就是判例。因此，我們也可以把案例指導制度稱為具有中國特色的判例制度。

案例指導制度的建立增加了法律規則的提供方式，對於完善我國法律規則體系具有重要意義。我國法學界有一種觀點認為，只有立法才創製規則，司法解釋和判例都不創製規則，而只是解釋規則。雖然對規則進行解釋也具有普遍指導意義，但是並不具有創設法律規則的地位和作用。實際上，這種觀點值得商榷。

從法律樣態來說，憲法作為根本法，其規則具有綱領性；法律的規則具有原則性；司法解釋的規則具有細則性；而案例指導規則則具有具體性。就司法解釋而言，它確實是對法律的一種解釋。但解釋法律的過程就是將法律予以細則化的過程，其本質就是一種創製規則的過程。案例指導制度也是如此，從指導性案例中提煉出來的案例指導規則本身就是一種比法律和司法解釋更為具體的規則。因此，不能否認司法解釋和案例指導制度都具有規則創製功能。與此相適應，在我國正式建立案例指導制度以後，我國的法律規則體系由法律、行政法規、司法解釋、案例指導規則構成。案例指導制度實際上創製了一種新的規則提供方式，案例指導規則是一種全新的法律規則樣式。

案例指導制度的建立對我國的司法解釋制度帶來一定的影響，個案性的司法解釋將被指導性案例所取代。我國的司法解釋從性質來劃分，可以分為抽象性的司法解釋與個案性的司法實踐。所謂抽象性的司法解釋其實就是一種司法機關創製的規範，其形式無異於法律。而個案性的司法解釋則是針對具體案件如何適用法律所作的解釋，這種解釋具有個別性與具象性。隨著案例指導制度的建立，個案性的司法解釋的功能將逐漸被指導性案例所取代，這是必然的趨勢。案例指導制度所創製的規則，相對於抽象性的司法解釋來說是一種更加細則化的規則，因而能夠為司法機關處理一些疑難複雜案件提供更為明確具體的指導規則。就此而言，它與以往針對個案所作的司法解釋在性質上相趨同。從功能定位上來看，個案性的司法解釋將會被指導性案例所取代，最終形成司法解釋與指導性案例互補、共存的局面。前者以法律文本為客體進行語義、邏輯等解釋，側重於對法條用語的演繹，具有很強的抽象性與普適性；後者以個案案情為客體進行分析、總結等活動，側重於對個案所反映的法律問題的歸納，具有很強的具體性與針對性。

案例指導制度的建立對司法活動會產生較大的影響，主要表現為法官的思維方式將發生深刻變化。通過指導性案例形成的法律規則，其機制具有自發秩序演化的特徵。就指導性案例中的單個案例而言，法官是在處理個案，而並非脫離個案地去創製一般的法律規則。但是，從個案中引申出來的法律規則又具有超然於個案的一般性，可以為以後處理類似案件提供裁判規則。

在這種情況下，法官在審理具體案件時，其思維方式勢必將發生以下轉變：

( 1 )更加重視對指導性案例的找尋。指導性案例公布以前，當法官遇到疑難問題時，首先會查閱有沒有相關法律規定，沒有法律規定時再去查閱相關司法解釋。如果也沒有司法解釋，則去翻閱理論著作。在指導性案例公布以後，當沒有相關司法解釋時，法官就需要查閱有沒有相關的指導性案例。實際上，無論是查閱法律規定、司法解釋，還是指導性案例，都是在尋找規則。案例指導制度建立以後，為法官提供了一種新的規則來源，必將引起法官的重視。

（2）將更加重視運用區分技術確定案件之間是否存在同一性。在案例指導制度確立以後，法官不再像以前那樣，是在與立法者對話，而是轉為與整個司法系統對話，尤其是與法律傳統對話，司法的重心也從闡釋法律轉變為案情對比。因為在案例指導制度施行以前，由於法律規則本身較為抽象，將一個抽象的法律規則適用於個案，重要的是對法律規則進行解釋，為司法三段論的演繹推理提供邏輯起點。在案例指導制度下，由於裁判規則本身已經十分具體，對此已經不需要解釋，關鍵問題在於後案與先例所依存的前案之間是否具有同一性，這與存在於判例法制度中的區分技術所要解決的問題相一致。

（3）將更加重視指導性案例所確定的裁判規則。案例指導規則雖然是零散的，但卻因為審級制度的存在而自發地形成一種法律規則效力體系。審級制度決定了指導性案例的效力等級，因而使指導性案例具有一種天生的服從性，否則，不同於上級的判決就會被撤銷。這裡存在一個判決的淘汰機制與遴選機制，它們都是自動地發揮作用的，而不是人為的設計。因此，案例指導制度完全能夠滿足自上而下的控制，這主要是通過審級制度實現的，這種訴訟程序對於實體規則的牽引作用體現得十分明顯。

案例指導制度的建立對法學知識形態也會帶來重大影響，判例研究將成為法條研究之外的重要內容。最高人民法院和最高人民檢察院頒布的指導性案例對於整個法學研究與法學教育都會產生重大影響，甚至對法學研究的理論形態也將產生重要影響。案例指導制度的影響是全方位的，不僅專門研究指導性案例的論文會大量湧現，而且對法學教科書、法學著作、法的教義學研究都將產生了巨大的影響。學者們在進行法學研究時，除了研究法律或司法解釋以外，將會更加重視對指導性案例的研究。指導性案例能夠更為現實地反映我國司法實踐中存在的實際問題，學者需要對案例指導制度進行進一步的研究，來闡發它，把與法律規定、立法精神相符合的那些內容闡述出來、提煉出來，使它成為理論的根據。在更為直接地推動我國法學研究的進一步本土化的同時，指導性案例還能夠增強法學研究的實踐意義，最終對司法活動也將產生一定的積極影響。並且，指導性案例將會進入法學教科書，進入法學課堂，成為法學教育的主要素材。因此，案例指導制度建立以後，法學教育，包括教科書和教學方法都要作出回應。

刑法的規範與案例，尤其是指導性案例，都是我們在刑法學習過程中不可或缺，以及不可偏廢的內容。

走向哲學的刑法學、走向規範的刑法學、走向教義的刑法學

陳興良 著

北京大學出版社2018年3月版

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