作者｜李宰成(Jae Sung Lee)「聯合國國際貿易法委員會第六工作組立法官員」

　　文章｜《中國金融》2019年第7期

　　隨着世界各地經濟相互依存度的日益提高，建立更爲完善的法律框架已成爲開展國際貿易和投資的基本保障。爲此，聯合國大會於1966年設立了聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL，以下簡稱“貿法委”），負責國際貿易私法和商事法立法工作。推動各國動產擔保制度的統一和協調是貿法委近二十年來的重點工作之一，其目標是要讓信貸獲得更加便利。自1983年，我國一直作爲貿法委的成員國參與相關立法工作。

　　動產擔保有助於解決企業融資難題

　　信貸可獲得性不僅對一個國家的經濟增長和可持續發展至關重要，也關乎國際貿易的正常開展。世界銀行、國際貨幣基金組織的多項研究表明，擔保信貸能夠降低信貸提供者的經營風險和成本，提高其發放信貸的意願，進而使企業更容易獲得生產或貿易所需的週轉資金。

　　目前，從事信貸業務的金融機構更偏愛的擔保資產是不動產，而中小微企業普遍缺少不動產。爲了解決這些企業的融資困境，應制定相應的法律，允許企業更多更方便地利用其動產作爲貸款擔保，在無需將擔保物移轉給放貸機構的前提下，企業可以獲得擔保信貸，同時能夠使用該擔保品從事正常的生產、經營和銷售活動。

　　現代動產擔保制度改革的一個重要任務就是儘快制定一套可以爲動產擔保交易提供法律支持的立法框架。其最終目的是通過提高動產上擔保權利的透明性和確定性，減少信貸交易成本，平衡保護相關各方的權益，促進動產擔保貸款。

　　現代動產擔保制度的法律框架

　　經過來自不同經濟發展水平、不同法律傳統的60個成員國長達18年的反覆討論，貿法委已形成了包括公約、示範法和立法指南在內的一套完整的動產擔保制度文件，構成了現代動產擔保制度的法律框架。

　　公約。2001年，貿法委發佈了《國際貿易應收賬款質押公約》，適用於應收賬款的跨國質押和轉讓。由於跨國應收賬款融資交易是國際貿易融資的基礎，公約通過制定一整套應收賬款質押的統一規則，增強應收賬款在法律適用和選擇上的確定性，確保應收賬款質押和轉讓中各方權利人的利益得到充分保護，便利借款人獲得低成本信貸，促進貨物和服務的跨國界流動。

　　立法指南。貿法委分別於2007年、2010年和2013年發佈了《擔保交易立法指南》《擔保交易立法指南：知識產權擔保權補編》和《擔保交易登記處實施指南》。《擔保交易立法指南》通過評註和立法建議的形式，提出了各國在處理所有有形和無形動產擔保權時應採取的相應方法。首先，對擔保交易採取功能性綜合處理的方法，該指南提出了囊括所有通過約定在動產上設定的各類擔保權益的“擔保權”概念；其次，藉助公示登記制度，明確了統一的公示效力和優先權規則等。《擔保交易立法指南：知識產權擔保權補編》則是爲了解決擔保交易法與知識產權法律之間協調不充分問題，力求在不干擾各國關於知識產權法律基本政策的前提下，提高知識產權作爲擔保品的應用和價值。《擔保交易登記處實施指南》圍繞建立一個高效率、向公衆開放查詢的擔保權登記處提出了一系列建議，其目的在於提高擔保權的透明度和確定性的同時，強化各國擔保制度和擔保登記處之間的協調，進而促進擔保權的跨國承認和國際貿易。

　　示範法。貿法委於2016年發佈了《擔保交易示範法》（以下簡稱《示範法》），於2017年發佈了配套的《擔保交易示範法頒佈指南》，並擬於2019年頒佈《擔保交易示範法實務指南》。《示範法》以貿法委在動產擔保領域已發佈的公約和立法指南爲基礎，將各類具有擔保功能的動產交易統一到“擔保權”的概念之下，並制定了統一的公示和優先權規則，以此來處理各國在擔保交易法方面存在的因不同法律傳統造成的規定不一致現象。

　　中國作爲貿法委的成員國，商務部代表自始至終深度參與了擔保交易所有文本的制定過程。貿法委在制定現代動產擔保制度時充分考慮了與不同法律傳統的國家保持和諧相融的需要。關於立法的統一性問題，貿法委在立法指南中給各國兩種選擇：一是統一使用“動產擔保權”這個概念；二是各成員國保留並沿用如抵押、質押、融資租賃等交易名稱，但這些具有擔保功能的交易必須遵守統一的生效、公示、優先順位和強制執行等規則。

　　現代動產擔保制度基本原則

　　《示範法》作爲在公約和立法指南基礎上制定的簡明立法文本，體現了現代動產擔保制度的核心要義。同時，由於其使用了具體的法律語言，在統一性上也高於立法指南的相關規定，其基本原則體現在九個方面。

　　將不移轉佔有的擔保形式作爲動產擔保的基本制度和主要交易形式

　　如何使企業在獲得擔保信貸的同時，能夠使用該擔保品從事正常生產、經營和銷售活動，以滿足企業正常的經營需求是現代擔保制度關注的核心，爲此，設定擔保權時不應使擔保人難以持續經營，這就意味着不應強制要求擔保人將擔保資產的佔有權交付給擔保權人。基於非佔有擔保交易要求，現代動產擔保制度需要具備四個基礎特徵：一是通過公示方式消除擔保人因佔有資產而給第三人造成的財富假象，因而必須建立登記公示制度；二是鑑於擔保人保留了對擔保資產的佔有權，有可能在違背擔保權人意願的情況下處分擔保資產或者對該資產設定其他擔保權利，因此有必要明確關於這類處分的效力和優先權的規則；三是擔保權人必須確保佔有擔保資產的擔保人妥當照管該資產，以保存它們的商業價值，這些問題都必須在擔保權人與擔保人訂立的擔保協議中加以述及；四是必須制定適當救濟辦法和快速執行程序以保障非佔有擔保制度的實施。

　　擔保方式包括所有具有擔保功能的交易形式

　　《示範法》除了傳統的抵押、質押等擔保交易形式外，也適用於所有權保留、賒購、賒銷、租賃等爲資產購置提供的融資方式，以及讓與擔保、應收賬款質押和保理等交易形式。《示範法》把所有具有擔保功能的交易都視爲擔保法的規範範疇，也就是用一個單一的名詞“擔保權”來指代所有具有擔保或類似擔保功能的擔保權。如果在進行不同類型的動產擔保交易時，需要適用不同的法律、在不同的登記機構登記，就不符合現代動產擔保制度的規範方向。

　　擔保物範圍應當包括所有的動產和權利

　　《示範法》允許在幾乎任何類型的動產上設定擔保，包括機器設備、存貨、銀行賬戶、應收賬款或者知識產權等。當事人既可以在某一類資產上設定擔保權，也可在多種不同類型的資產上設定擔保權，還可以在企業的全部財產上設定擔保權；既可以在已經擁有的資產上設定擔保權，也可以在未來動產上設定擔保權。

　　《示範法》建議各國可根據自身的具體情況決定是否將以下對象包括在統一的動產擔保交易框架之下：一是一些特殊動產，如航空器、船舶、機動車等；二是在交易所公開上市的且已具有相對獨立的電子化的交易和登記系統的金融資產；三是知識產權。

　　允許企業爲任何類型的債務設定擔保，允許對擔保物和擔保債務進行一般性或概括性描述

　　擔保權的創設是通過簽署擔保協議設立，而不是登記創設。擔保權人通過簽署協議，明確了合同相關的要素，即創設了擔保權。關於擔保權所能擔保的債務，《示範法》也採取了開放和包容的態度，只要符合雙方合意，即可以爲企業的任何類別的一項或多項債務提供擔保。對於擔保財產和擔保債務的約定或描述方式，只要達到合理可識別的標準即可，一般性或概括性描述均可。

　　擔保資產上的擔保權延及其可識別的收益、產品和替代品

　　《示範法》規定擔保資產上的擔保權延及其可識別的收益。所謂“收益”是指與擔保資產有關的一切所得，包括處置擔保資產的所得、孳息、保險收益和收益的收益等。同時，《示範法》對擔保資產上的擔保權延及其產品、替代品進行了規定，即混合在混合物中的有形資產上的擔保權延及該混合物，轉變爲製成物的有形資產上的擔保權延及該製成物。但爲了防止擔保權人在製成物價值高於原材料價值時獲得意外之財，擔保權人的擔保權應當以原材料的價值爲限。

　　建立統一的公示對抗效力規則

　　鑑於公示只是爲了平衡擔保權人和第三人的權利，《示範法》規定擔保權的創設是通過雙方簽訂的協議完成的，而擔保權對抗第三方的效力，則需要在登記系統中登記公示或者通過佔有進行公示等方式實現。

　　《示範法》闡明瞭擔保權取得對抗第三方效力的主要方法。一是在登記處辦理擔保權登記，所有各類動產上均可使用該方法。二是擔保權人對擔保資產的實體佔有，只能用於有形資產上的擔保權公示。三是控制，作爲取得對抗第三方效力的備選方法，僅適用於部分擔保權，如通過訂立控制權協議對銀行賬戶、非中介證券等資產上的擔保權進行公示等。

　　《示範法》主要推薦登記公示的方式。在實務中，登記也是擔保權取得對抗第三方效力所用最爲常見的方法，因爲登記既可用於所有各類擔保資產，也能讓擔保人仍然佔有和繼續使用設保資產。即使是已經佔有的擔保動產，也仍可進行登記公示。

　　建立全國集中統一的登記機構和登記系統

　　《示範法》列明瞭現代動產登記的基本理念和運行規則，其推薦的登記系統是向社會公衆開放的、基於公示登記理念、提供7×24小時服務的無紙化電子登記系統，支持擔保權人在線自主進行登記、變更、展期、註銷和查詢等操作，登記內容真實性及合法性由自主進行登記操作的擔保權利人自行承擔。登記系統支持公衆按擔保人名稱進行查詢，而無需以資產作爲查詢索引。登記機構全國集中統一，便於公衆使用。

　　建立統一清晰、可預測的優先權規則

　　優先權規則是擔保交易制度的核心。一般來說，優先權規則是以擔保權取得對抗第三人效力的先後時間順序進行排序，即時間在前，權利在先。但也會有一些例外情形，如當同一擔保人設立的多個擔保權之間的衝突時，其基本原則是按照公示的先後時間確定優先順位。

　　建立高效的擔保權執行程序

　　當擔保人違約之後，如何來保障擔保權人的權益？《示範法》規定擔保權人既可以選擇通過司法手段，也可以選擇通過非司法手段主張自身權益，如允許相關方在庭外進行權利的執行。這讓擔保權的執行具有一定的靈活性，並讓執行過程儘可能地簡單、高效。擔保權人可以在庭外以比較簡單的方式，或者通過某種固定的機制實現自己的權利。

　　（責任編輯 張林）