股權代持的法律風險要點

1. 股權代持含義：

所謂股權代持系指有限公司設立時認繳或實繳公司章程規定的註冊資本實際出資方，或收購已存續有限公司股東轉讓其所持公司股權時的實際收購方（「隱名方」），基於某些原因或考量或規避公司法對有限責任公司股東人數之限制，以隱名方認為信賴並願意代其持股的方式，通過委託該願意以自己名義代其持股的第三方（「名義方」）代持實際權益應歸屬為隱名方的有限公司的股權（對代持安排公司的其他股東可能知情，也可能不知情），並相應地以名義方的形式出現在公司股東名冊、章程或工商登記機關的備案文件之中，此種委託安排實踐中稱為股權代持。

通俗而言，就是本來屬於自己名下的公司股權，說好放在自己信任人的名下。

2. 股權代持的法律規定及代持法律特徵

目前最高法院關於公司法的司法解釋（三）第25條至27條，是最權威的關於股權代持的規定，也是目前司法實踐中必須遵守的規範。這三條規定主要明確了如下法律焦點問題：

【1】隱名方與名義方之間的法律關係是委託代持合同法律關係（本質是債權關係）

第25條第1款：「有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。」

根據此條規定，可以得出如下結論：

（1）這條規定雖然未明確合同之類型，但明確了「實際人出資並享有投資收益」，因此，根據股東資格的取得實質性要件誰出資、誰受益的原則，隱名人與名義人之間的法律關係當屬委託合同法律關係。

（2）本條此款司法解釋亦明確了代持受法律保護，除非具有法定無效之情形，代持合同屬於合法有效之合同，對合同當事人具有法律約束力。

（3）本條也間接地隱含著，在隱名人與名義人之間（二者內部之間的關係），股東資格是明確的，即「約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東」。

【2】在隱名方與名義方（內部）之間，物權法意義上的名義人所代持的股權所有權屬於隱名方，即名義方不能享有物權法意義上的代持股權之權益

第25條第2款：「前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。」

第26條第2款：「名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。」

第27條第2款：「名義股東根據前款（向公司債權人）規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。」

根據前述條款之規定，可以得出如下結論：

（1）在隱名方與名義方之間，代持股權實際所有權屬於隱名方，名義方無權處分，擅自處分造成損失，應賠償股權實際所有人（隱名方）。

（2）在隱名方與名義方之間，代持股權實際所有權屬於隱名方，名義方不應承擔因代持股權而遭受的損失，即隱名方應賠償名義方因代持股權而遭受的損失。

【3】在隱名方與公司、公司其他股東、公司債權人之間，公司法意義上的股權所有權並不必然地、固有地歸屬於隱名方

第25條第3款：實際出資人（隱名方）未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

第27條：公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

根據前述規定，可以再次得出結論如下：

（1）物權法意義上股權歸屬，僅在隱名方與名義方內部之間是明確的，對內具有股東資格效力和約束力。

（2）但此種效力並非必然及於公司、其他股東及公司債權人。即外部的其他方（公司、其他股東、公司債權人），不會因應隱名方的請求或名義方的抗辯而承認代持股權的所有人為隱名方。因為，根據公司法股東資格的取得除了出資要件外，還包括記載在公司章程上、公司股東名冊上、擁有出資證明書、工商備案登記在冊。

【4】在隱名方與代持股權存在利害關係的善意第三方之間，善意第三方取得物權法意義上的股權所有權，即隱名方無權追回善意第三方取得代持股權之所有權

第26條第1款：名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第106條的規定處理。

根據此條規定，可再次明確：

（1）代持股權所有權效力僅存在於委託人和代持人內部之間，並不必然對外具有效力。

（2）在名義方擅自處分代持股權時，如果與其交易的第三方是善意且付出了相應的代價的，則隱名方物權追回股權的所有權，只能向名義方索賠損失。這是物權法106條對合同法51條的重大明確不同之處。

3. 股權代持的最核心法律風險

基於上述法律特徵的分析，可知對隱名方和名義方而言，均存在法律風險，而且應引起足夠的重視：

1. 隱名方如果得不到公司半數以上股東認可，直接面臨代持股權所有權對外無法主張權利或處置的重大風險，導致投資目的法律上障礙。

2. 名義方可能擅自對外將代持對股權進行處分，或名義方如果對其他第三方存在債務，其所代持的股權可能會被查封或拍賣，而且最高院對此已經有明確的案例支持。因為代持股權對外方無約束力，且物權法實施後，對名義方擅自處分代持股權且善意第三方取得取得股權所有權或質押權並無法律障礙，這應該是隱名方法律上難以徹底規避的最大風險。

3. 名義方如有什麼不測或者喪失民事行為能力，其所代持的股權的將會成為如何回歸、如何處理繼承及其債務等頭痛的難題，因為，未有明確的法律可依，一切取決於委託代持協議內容的精心安排和約定。

4. 因為代持股權合同性質屬於委託合同，因此，除了考慮司法解釋調整外，還應必須考慮合同法中委託合同的調整。主要有委託人和受託人的任意解除權，無償委託合同中，受託人僅對故意或重大過失造成的損失承擔賠償責任，這些隱名方必須有所提前規制和明確約定。

5. 最後談談名義方代持的風險，最大的風險是與所代持股權有關的出資義務，因為公司法修改後，出資變成了認繳制，這將很有可能導致隱名方出資不到位或甚至變卦不想出資，則名義方可能會被公司債權人或其他股東追索在章程規定的出資範圍內承擔出資的風險，雖然可以向隱名方追繳，但這將很有可能變成曠日持久的訴訟。

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