近年來，因股權代持引發的糾紛持續增長，深刻影響着民營企業家財富安全，不利於民營企業長遠穩健發展。本文通過模擬真實場景，從法律角度解讀代持協議效力、代持風險，探討解決路徑。

　　一

　　場景基本情況

　　趙某欲投資設立A有限責任公司，但是趙某不願意以本人名義出資，於是欲以親戚王某代爲持有A公司股權。趙某與王某簽訂出資協議，根據協議，王某所持A公司40%的股權實際爲趙某出資，即趙某爲該比例股權的實際出資人，王某系A公司登記股東。

　　二

　　場景解讀

　　（一）股權代持法律性質及效力認定

　　正常情況下，公司章程或者股東名冊上記載的股東就是實際出資人或者依法繼受股權的人。但是，在公司實踐中，由於種種原因，出資人不願意以自己的真實身份參與公司經營，但爲了享有公司經營收益，就以他人名義出資，使其登記在公司章程或股東名冊，成爲公司形式意義上的股東，自己則實際享有股東權利。

　　爲理解方便，本文統一將實際出資人稱作“隱名投資人”，即趙某，將公司章程或股東名冊上記載的股東能夠稱作“代持人”，即客戶王某。

　　隱名投資人與代持人之間通過簽訂代持協議來規定雙方權利義務，只要代持協議不存在欺詐、脅迫、惡意串通、以合法形式掩蓋非法目的、損害國家（集體、第三人）利益以及違反法律、行政法規強制性規定[1]等情況，代持協議即認定有效[2]，隱名投資人的權益得到保護。

　　本文案例中，趙某與王某之間代持協議不存在上述合同法規定的無效情形，因此，只要趙某能夠提供證明代持關係，代持協議有效。

　　（二）股權代持風險解析

　　1.隱名投資人難以“顯名”之風險

　　（1）需求場景

　　趙某要求A公司向公司登記機關辦理股權變更登記，A公司的其他股東明確表示不同意趙某成爲公司股東。

　　（2）要點解析

　　有限責任公司中，當事人約定股權代持，對公司以及公司其他股東並不產生效力，隱名投資人如主張“顯名”，需經公司其他股東過半數同意[3]。尤其在公司其他股東並不知隱名投資人存在的情況下，其他股東過半數能否同意，確係未知。因此，趙某安排王某代持股權，應提前做好“顯名”必須過半數同意的相關準備，否則“顯名”難以成行。

　　[1]參見《合同法》第52條。

　　[2]參見《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》第24條第1、2款。

　　[3]參見《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》第24條第3款。

　　2.代持人（隱名投資人）死亡之風險

　　（1）需求場景

　　王某因突發疾病死亡，王某法定繼承人妻子劉某、兒子王小某提出繼承王某股權的請求，而趙某也提出該股權爲其實際出資，要求確認股權歸屬其所有。

　　趙某突發疾病死亡，趙某法定繼承人要求繼承王某名下、趙某實際持有的股權。

　　（2）要點解析

　　因繼承法律關係與股權確認法律關係並非同一法律關係，繼承人要繼承被代持的股權，應當先確認存在代持的事實[4]。發生上述事件後趙某主張權利的困難體現在以下兩方面：一是證明代持協議有效；二是即使證明代持關係成立，主張分割被繼承股權可能還是需要經過其他股東過半數同意。對於隱名投資人來說，應考慮到不管自身發生意外，還是代持人發生意外，都可能導致代持、繼承上的糾紛。一份有效的股權代持協議，是保障隱名投資人及其繼承人利益的關鍵。

　　[4]參見最高人民法院（2015）民申字第497號裁定。

　　3.代持人（隱名投資人）離婚之風險

　　（1）需求場景

　　王某與妻子劉某離婚，劉某以共同財產爲由主張分割王某名下的A公司股權。

　　趙某與妻子何某離婚，何某主張分割實爲趙某所有的A公司股權。

　　（2）要點解析

　　同上述繼承風險的分析，婚姻法律關係與股權確認法律關係也並非同一法律關係，配偶一方要分割被代持的股權，應當先確認存在代持的事實。對於趙某來說，應考慮到，作爲婚姻共同財產的股權在離婚時面臨分割的問題，可能導致代持、財產分割上的糾紛，而代持人王某離婚，同樣對標的股權形成分割風險。一份有效的股權代持協議，是保障隱名投資人及其繼承人利益的關鍵。

　　4.代持人擅自處分代持股權之風險

　　（1）需求場景

　　王某未經趙某同意，與李某簽訂股權轉讓協議，將該30%的股權轉讓給李某，該公司其他股東亦不持異議，遂辦理了工商變更登記。後趙某以其爲該30%股權的實際出資人爲由，向法院主張股權轉讓協議無效，但趙某未能提供證據證明李某在受讓股權時系明知轉讓人王某僅爲名義股東。

　　（2）要點解析

　　隱名投資人在依法“顯名”之前，其股東身份和權益並不被外人所知。在此情況下，代持人擅自以轉讓、設定質押或者以其他方式處分股權的，當受讓第三人無從知曉代持人與隱名投資人之間的股權代持關係時，該第三人可以獲得受讓的股權（或行使質權）[5]，隱名投資人僅能依據代持協議要求代持人賠償損失。也就是說，王某擅自轉讓股權給李某，李某並不知曉該股權存在代持情況，則李某能夠取得該股權，而趙某不能以自己是隱名出資人爲由對抗善意第三人李某，趙某僅能依代持協議追究王某違約責任，但如果王某沒有償債能力，風險只能由趙某承擔。

　　5.代持人被要求強制執行代持股權

　　（1）需求場景

　　王某債權人蔡某因與王某房屋買賣糾紛起訴強制執行王某名下A公司30%股權，執行過程中，趙某提出執行異議，提出生效判決確認的A公司該30%股權爲其所有。

　　（2）要點解析

　　代持人的債權人能否執行代持人名下代持的股權這一問題，並無明確法律規定，最高院處理的結果也前後不相一致，有支持債權人不得執行代持人所代持股權的判決[6]，也有債權人可以執行代持人所代持股權的判決[7]。因此，對於趙某來說，代持人王某的個人債務風險對於實際擁有股權的趙某股權埋下了風險隱患。

　　[5]參見《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》第二十五條。

　　[6]參見最高人民法院（2015）民申字第2381號裁定。

　　[7]參見最高人民法院（2016）民申字第3132號裁定、最高人民法院（2013）民二終字第111號判決。

　　6.資本市場障礙

　　（1）需求場景

　　A近年來業務發展速度較快，趙某打算將其實際出資的A公司申請IPO……

　　（2）要點解析

　　發行人股權清晰，不存在重大權屬糾紛是首次公開發行股票並上市的基本條件之一[8]，而代持因爲股權結構不清晰，容易引起糾紛等問題，成爲監管機構不批准企業公開發行及上市的理由。趙某欲將A公司申請公開發行和上市，需要清理A公司股權結構，“迴歸”股權。

　　[8]參見《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十三條。

　　7.“顯名”之稅務風險

　　（1）需求場景

　　趙某與王某達成解除代持關係的一致同意，但是在辦理工商登記變更時，被要求出具股權轉讓的完稅憑證。趙某與王某來到稅務機關，被告知需要繳納20%的個人所得稅……

　　（2）要點解析

　　實務中，出資被投資企業時，是按照1：1原值或者很低的價格購入股權，但隨着企業發展壯大，股權價值通常大幅增值。此時如果想解除代持，隱名投資人和代持人都將面臨稅務風險。通常而言，稅務機關往往對於“代持”情況並不關心，可能存在對代持人按照公允價值計徵所得稅後，再對實際收益轉移給隱名投資人時再次向隱名投資人徵稅的情況[9]。財產轉讓20%的個人所得稅風險，是趙某及王某選擇代持時必須考量的問題。

　　三

　　路徑探索

　　雖然股權代持行爲作爲一種財富管理方式，可以滿足投資者隱藏身份以獲取某種投資收益的目的，法律對一般的股權代持行爲也並未禁止，但是股權代持行爲對代持人、隱名投資人均會帶來法律上的風險，當事人在實施股權代持行爲時需權衡利弊，謹慎決定和撰寫協議。

　　其實，股份代持在法律構成上與股權信託極爲相似。信託法精細縝密的受託人受信義務，可以全面規範代持人行爲，令代持人忠實、謹慎、勤勉地爲隱名投資人利益服務，一旦代持人從事利益衝突交易，或者消極懈怠、疏忽大意行使股權造成損失，即便合同並無約定，隱名投資人都能追究代持人責任。

　　信託是替代“代持”最好的選擇之一。雖然呼籲已久的信託登記制度[10]遲遲不能出臺，交易過戶模式帶來的稅務負擔、信息披露等問題極大限制了股權類家族信託發展，但是隨着我國信託法律制度的完善，股權代持中的隱名投資人完全可以利用信託代替代持協議，以減少糾紛和利益減損風險。

　　[9]雙重徵稅情況不適用於代持人爲企業的情況，根據國家稅務總局2011年第39號文件，對名義股東（企業）徵稅後，餘額轉付給實際所有人時不再納稅。

　　[10]區別於《信託登記管理辦法》（銀監發【2017】47）中的信託產品登記行爲，本文所述“登記”是指信託關係的登記，目前尚未明確。

　　本研究僅供一般性參考，不應視爲建行私行或其員工出具的針對特定事務的法律意見或依據。