程序正義的哲學基礎

來自《比較法研究》 

一

「程序」一詞，顧名思義，指的是：事情發展的過程和次序。但是過程和次序有主觀和客觀之分。所謂主觀的過程和次序指的是人為安排的過程和次序，如會議程序、締約手續、辦事儀式等，都是根據人們的主觀需要、方便和習慣自主安排的；而客觀的過程和次序指的是事物本身不以人的意志為轉移的過程和次序，如萬物生長、晝夜更替、潮起潮落等。前者才是我們通常意義上的程序，而後者我們通常稱之為規律。「程序」是人為安排的，這種意義從英文的構詞法上我們可以看出。在英文里，「程序」是procedure，根據英文的構詞法，pro-的意思是「在前」，ced的意思是「走」，二者合起來即是「走在前面」，亦即「事先安排的」意思。查我們中文權威字典關於「程序」一詞的釋義，《現代漢語詞典》的釋義為「事情進行的先後次序」，《辭海》的釋義為「按時間先後和依次安排的工作步驟」，與西文的解釋異曲同工。

所謂「法律程序」，顧名思義是由法律規定的過程和次序，即由法律規定的按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程。法律程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等。其中尤以司法程序最為豐富和完整，並分門別類地分離出各種訴訟程序，如民事訴訟程序、刑事訴訟程序、行政訴訟程序等。這些程序的制度化就形成了程序法。按照《牛津法律大詞典》procedure詞條的解釋，廣義的「程序法」 是指：「同實體法相對，……包括使實體法對當事人授予的權利及設定的義務得以主張和執行的全部法律機制」。狹義的在司法意義上的「程序法」被定義為「使法律權利得以強制執行的程序形式，而不同於授予和規定權利的法律；它是法院通過程序來管理訴訟的法律；它是機器而不是產品。」

程序正義的觀念濫觴於英國，在英國，人們稱程序正義為「自然正義」（natural justice）。「自然正義」原則的具體內容是：1、任何人不得自己審理自己或與自己有利害關係的人的案件；2、任何一方的訴詞都要被聽取。自然正義原則是司法審判活動中的最低條件，任何人如果違反了這一原則，則該司法審判活動無效。這一原則現在是英國法院採取的最基本的憲法原則，不僅是英國的司法程序，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一條最基本的準則。

「自然正義」原本是自然法上的概念，它在大陸法中是一個實體法的概念，指的是「殺人償命，欠債還錢」這些不證自明的公理。但是在英國，自然正義是一個程序上的概念。在司法程序中，最早使用「自然正義」一詞的是英國的普拉特法官在1723年的一宗「國王訴劍橋大學案」中說的：「該會議在對他進行與之不利的指控、降低其資格的時候拒絕聽取他的申辯，這與自然正義是不相容的。」[1] 但是早在中世紀，程序正義的原則就被看成是「事物不可移易的一部分。因此在理論上即便是立法機關的權力也不能改變之。」[2]到了近現代，自然正義作為程序正義也是凌駕於實體正義之上的。在1610年的一個案件中，首席法官柯克就認為議會的法律若與自然正義相悖，就可以認定其無效。隨著行政法的發展，這一原則也廣泛適用於行政案件中，至19世紀，這一原則已經擴展到行政法領域之外，及於社團與俱樂部這樣的機構：「該規則不限於嚴格的法律裁判庭，而適用於每個由被授權裁決對個人產生民事後果的事項的人員組成的裁判所或機構。」[3]法官丹寧勛爵也說：「必須遵守正義的基本規則。它們不得不經審訊，不給他人以辯護機會就懲罰他人。任何與此原則相悖的合同或做法都是無效的。」[4]

在美國，程序正義體現在「正當程序」原則中。正當程序原則來源於英國1215年的《大憲章》，其第39條規定：國王允諾「任何自由人不得被逮捕、監禁、侵佔財產，流放或以任何方式殺害，除非他受到貴族法官或國家法律的審判。」後來這一條被解釋為要求有陪審團的審判。1791年的美國憲法修正案中，正當程序原則被確立為一項基本的原則。美國憲法第五條修正案規定：「非經正當的法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。」1867年的第十四條修正案中對各州也提出了相同的要求。美國著名的《布萊克法律詞典》對「正當程序」的解釋是：「程序性正當程序的中心含義是指：任何權益受判決結果影響的當事人都享有被告知和陳述自己意見並獲得聽審的權利……合理的告知、獲得聽審的機會以及提出主張和抗辯等都包含在程序性正當程序一語中。」《牛津法律大辭典》說：「正當程序被認為是要求向當事人提供律師，律師不在場時不受審問，不採用非法獲得的證據。在與民事自由權相關聯時，正當程序條款被賦予廣泛的解釋，尤其在於使《權力法案》中的對自由的保證適用於各州。」

美國對程序的重視同樣超過了對實體的重視。美國最高法院的大法官傑克遜曾說道：「程序的公平性和穩定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平、不偏不倚，嚴厲的實體法也可以忍受。事實上，如果要選擇的話，人們寧願生活在忠實適用我們英美法程序的蘇聯實體法制度下，而不是由蘇聯程序所實施的我們的實體法制度下。」[5]這一段話儘管是在冷戰時期說的，包含著意識形態的積怨，但是，從中我們可以看出美國法律重程序、輕實體的思想。

上述關於程序正義思想的梳理中，我們可以提出這樣一個問題：為什麼程序正義濫觴於英國，並且在普通法國家受到如此的重視，而在大陸法國家中則並非如此？

日本學者谷口安平在其《程序的正義與訴訟》一書中對這個問題作了簡要的回答，他認為，英美法之所以強調程序勝於實體緣於英美法的法律機制，即陪審裁判以及作為其前提的當事者主義訴訟結構；先例拘束原則；衡平法的發展。首先，陪審裁判由多名陪審員組成，陪審員不諳法律，只具備初級文化水平即可，因此他們的裁判「結果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結果的妥當性」。其次，法律適用上，遵循先例拘束原則，其前提「在於當事者（主要是其律師）盡量找出有利於己方的先例，並通過辯論說明法院予以適用。因為事實上並不存在完全相同的案件，所以辯論的技術和程序就具有了重要的意義。」最後，「衡平法發展的背景在於當事者無法掌握能夠適用於自己案件的法原理，所以只能提出救濟，法官能夠考慮一切事實情節，作出任何可能認為是合適的決定。但是在這裡保證結果『正確』的仍然是程序。」[6]

基於英美法的法律機制，我們還有很多疑問：1、為什麼英國和美國人能將自己的命運交付給素不相識的平民百姓組成的陪審團，這些平民百姓並不懂得法律，對他們的文化水平也要求不高？2、每個具體的案件都是不相同的，為什麼先例具有拘束性？最後，為什麼在普通法中，「審判結果是否正確並不以某種外在的客觀的標準來加以衡量，而充實和重視程序本身以保證結果能夠得到接受則是其共同的精神實質」[7]？即為什麼他們寧願相信過程，而不去追求結果的正確性？這些問題歸根到底是一個哲學問題：什麼樣的知識才具有可靠性？或者用更為哲學化的術語說就是：真理來自何處？

二

真理來自何處？在近代的歐洲有兩種途徑。一條途徑是「經驗論」，由培根創立，這條經驗論的路線以各種變種一直延續到英國的現在。另一條是歐洲大陸的「唯理論」，由笛卡爾創立，經由康德、黑格爾臻於極至，是德法的思維模式。

關於培根的經驗論及其對英國的影響，黑格爾有一段精闢的論述：

培根一直被讚揚為指出知識的真正來源是經驗的人。被安放在經驗主義的頂峰。事實上，他確實是英國所謂哲學的首領和代表，英國人至今還沒有越出那種哲學一步。因為英國人在歐洲似乎是一個局限於現實理智的民族，就像國內小商販和手工業者階層那樣，註定老是沉陷在物質生活之中，以現實為對象，卻不以理智為對象，人們把很大的功勛歸給培根，因為他指出了外界和內心的現象如何應當受重視。其實他的名聲大於可以直接可以歸給他的功跡。從事實出發，並依據事實下判斷，當時已經成為時代的趨勢，成為英國人說理的趨勢。由於他把這個方向表達出來了，人們就歸功於他，好象全然是他把這個方向給予了認識似的。[8]

在這一段話中，黑格爾清楚地說明了這樣幾個問題：1、經驗論的思想是英國人根深蒂固的思想，是由培根清楚地表達出來的。2、經由培根創立的經驗論對英國人的思想影響至深。也就是說，經驗論的思維模式是英國人根深蒂固併流傳至今的思維模式。

培根之所以創立經驗論，主要是為了反對中世紀的基督教的抽象的概念推演，駁斥亞里士多德以來的三段論格式的邏輯演繹。培根認為，三段論格式的邏輯演繹的前提、定義、和概念都是假定的抽象，它所進行的邏輯推理，是不顧客觀實際存在事實的虛構。因此，他倡導要以經驗內容為根據，以對自然的觀察和實驗為根據，從客觀事實中歸納出事物的本質和規律。由此他創立出與演繹法相對立的歸納法。

培根認為，他創立歸納法的目的在於發現各種事物的特性或性質的形式。科學要發現的最重要的原因或規律是形式，而靠的就是歸納法。培根認為形式比實質更重要，因為性質依賴於形式，有了形式，性質就絲毫不爽地跟隨而來。沒有無形式的性質，性質包含在形式之中，形式寓於性質而存在。「一物的形式就是此物本身。而事物與形式的差別不過是表面的與實在的、外在的與內在的之間的差別，或者說，是一物對於人來說與一物對於宇宙來說之間的區別。」[9]

反觀普通法，我們可以看到它是典型的經驗論的反映。首先，經驗論者所說的經驗不是某一個人的經驗，而是多數人的經驗，多數人的經驗各不相同，這就要通過歸納總結出大家都認可的東西，大家都認可的東西就是可靠的。普通法之所以組成陪審團，是因為經驗論者認為多個普通人的經驗一定會勝過一個大法官的理性。陪審團的人員之所以由不懂法律的人員組成，只須具備初等文化程度即可，是因為這些人的經驗免受於先入為主的法律之影響，是最直接的經驗，是最可靠的經驗。普通法規定，陪審團的成員在聆聽控辯雙方的唇槍舌戰時，不許記錄，不許詢問，只能訴諸於他們最直接的感知，這一點對於崇尚理性的唯理論者來說也是匪夷所思，但是，對於經驗者來說卻是最正常不過的了。因為經驗論者認為，親身感受的知識才是最可靠的知識。從貝克萊的「存在就是被感知」，到羅素關於「親知的知識」的長篇大論，無不說明了英國人對經驗的信任。因此在普通法中，陪審員根據他們的親知得出的結論是最令英國人心服的結論。可見在普通法里，有罪還是無罪由「無知」的陪審團來根據自己的經驗來判定就不足為怪了。其次，在英國人看來，經驗是最可靠的，以往積累下來的案例是經驗的積累，它們也是最可靠的，所以普通法實行先例拘束原則也是經驗論的具體表現。第三、由於經驗是零散的，為了求得共同的經驗，必須有規範的方式和步驟，這就是經驗論者所探求的「形式」，所以「形式」在經驗論里是最重要的。反映在普通法中，程序比實體更為重要。

程序比實體更為重要，在休謨的經驗論中看得更清楚。

我們知道，大陸法法官判案必須要研究原因和結果，可是普通法的陪審員卻不分析什麼原因和結果，這是為何？休謨的經驗論為我們揭示了這一謎底。休謨認為，經驗是知覺的來源，我們是從經驗中獲得因果的概念以及必然聯繫的概念的。可是作為感性知覺的經驗並不包含必然性，並不包含因果聯繫。我們看到一物出現之後，另一物也隨之出現，我們就據此說前一物是後一物出現的原因。其實事實並非如此。我們真正知覺到的只不過是某物出現，然後隨之有某物出現。我們親身感知到的只不過是一些同時並列或前後相繼的狀態或事物在時間上的連續狀況，它並不涉及我們所謂原因和結果，並不涉及因果聯繫。在時間中只有前後相繼而沒有因果聯繫。有人看到一所房子被水衝倒了，就說水的壓力是這所房子倒塌的原因，可是我們並沒有看到到什麼原因。我們所看到的只是水向這所房子衝過來，然後房子倒了，僅此而已。所以，所謂必然性並不是經驗證明的，而是我們為了認識的方便把它帶到經驗里去的；它是我們偶然地製造出來的，僅僅是主觀的東西。我們把普遍性和必然性結合在一起，這一種普遍性其實不過是習慣。因為我們經常看到某些後果，於是我們就養成了一種習慣，把這種聯繫看成一種必然的聯繫。其實所謂必然性乃是一種偶然的聯想，是習慣養成的。休謨認為，真正指導我們行動的不是什麼規律、必然性之類的東西，而是我們的習慣，「習慣是人生的偉大指南」。這種習慣既存在於我們對感性自然的看法中，也存在我們對法律和道德的看法中。法律概念和道德概念也是建立在一種本能上，建立在一種主觀的、同時又多方面受幻想支配的道德感上的。休謨認為，法律與倫理與我們關於自然界的經驗一樣，是沒有絕對有效性的。既然我們的認識是來自經驗的，我們只能把得自經驗的東西當作真的，那麼我們每個人都有同樣的感情經驗，認為殺人償命，欠債還錢，於是這一點就變成了普遍有效的。

休謨所揭示的這種思維範式反映在普通法上就是，時間上前後相繼的順序亦即程序才是最可靠的，因果關係和必然性就是時間上前後相繼的程序，沒有正確的程序，就沒有正確的結果，只要程序是正確的，結果必然是正確的，或者說，它是否是正確的，根本就用不著關心。陪審員只要按照自己的正常心理感受、按照自己久已形成的習慣來判案就行了。這使我們想起波斯納法官的一句名言：判案要靠直覺。有人說這是後現代的語言，其實它的哲學基礎恰恰是古老的經驗論。

三

為什麼大陸法不崇尚程序正義呢？這是由於歐洲大陸的唯理論哲學所致。前面講到，唯理論是法國哲學家笛卡爾創立的。與培根不同，笛卡爾並不相信經驗，而是相信理性。他重視的是理性的演繹和推理。他認為，觀念本身是最清楚明白的，因為它是天賦的。剩下來的就是將經驗與觀念進行對比，如果符合觀念就是真的，否則就是假的。比如，筷子這一觀念，本身就包含著「直」的這一觀念，當我們發現筷子插入水中，由於折射而變彎曲時，我們就會得出結論，在水中筷子會變彎這一經驗是假的。這種唯理論的哲學在法學中的反映就是，在法國必須先制定出一部法典，所謂法典，就是一些「清楚明白的觀念」的集合。人們以這些「清楚明白的觀念」為依據，作為人們判案時的準則，凡是合乎法典的就是對的，反之就是錯的。法官們通過將事實與觀念（法條）進行對照，然後用嚴格的邏輯推理，來判斷案件事實的合法性。在這裡起決定作用的是理性，而不是經驗。在歐洲大陸人看來，經驗是多變的、因此是不可靠的，只有理性才是可靠的。這樣，「程序」這一在經驗論法學中起決定作用的東西，在唯理論法學中就不起作用了，因為在唯理論的法學中，判案的程序是由思維的內在規律來控制的，例如，三段論格式的推理。事實上，歐洲大陸並不是不重視程序，而是將程序內在於實體法之中了，因為在概念的推演中，每一步邏輯推演都是不可或缺的。這就是為什麼在歐洲大陸法律邏輯學如此發達的原因。如果我們將法律邏輯也看成是程序的話，那麼，我們也可以說，大陸法也是重視程序的。

在德國，概念的演繹就更為明顯。他們認為只有思辨的東西才是可靠的，才具有普遍真理性。這一點我們從黑格爾對笛卡爾的批評中就可以看出。笛卡爾儘管認為觀念本身是清楚明白的，但是他是從一些十分簡單的命題開始，用普通人的推理來論證和闡發自己的思想。笛卡爾說：「因為在我看來，普通人的推理所包含的真理要比讀書人的推理所包含的多得多。普通人是對切身的事情進行推理，如果判斷錯了，他的結果馬上就會來懲罰他；讀書人是關在書房裡對思辨的道理進行推理，思辨是不產生任何實效的，僅僅在他身上造成一種後果，就是思辨離常識越遠，他由此產生的虛榮心也就越大，因為一定要花費比較多的心思，想出比較多的門道，才能設法把那些道理弄得像是真理。我總是如饑似渴地要求分清真假，以便在行動中心明眼亮，一輩子滿懷信心地前進。」[10]笛卡爾的這種方法遭到了黑格爾的反對，黑格爾與笛卡爾相反，他要求在哲學上要用思辨的方法，他認為，經驗的方法沒有普遍性，因此笛卡爾所說的思維只不過是抽象的理智，笛卡爾的思想儘管很偉大，但是他的方法是沒有什麼價值的。德國法學完全體現了德國思辨唯心主義的特點，更加強調概念，更加強調邏輯演繹。法國哲學崇尚普通人的智慧，普通人的推理，所以拿破崙要求他的法典通俗易懂，讓每一個老百姓都看得懂。在法國，只有這樣的法律才能得到公眾的信任。在德國，崇尚的是思辨理性，具有思辨理性的人當然是受過專門訓練，學富五車的人，群眾被貶斥為群氓。黑格爾就說過，對於理性來說，群眾是聾的、是盲的。所以德國的法典是專家的法典，他們的法律是專家的法律，而不是老百姓的法律。在德國只有這樣的法律，才會得到公眾的尊崇。

四

後現代法學認為，法律是一場表演。這話對於我們這些思想還處在「現代」的的人來說，非常刺耳。但是反過來想一想，又何嘗不是如此呢？法律真的是一場表演。法官和律師是演員，只要他們所作所為被觀眾-公眾認為是真的，就是真的，否則，即使是真的，也變成了假的。普通法的法學家崇拜自己的法律，說它是最好的法律。他們貶斥大陸法，認為它們是容易導致不公正的法律。即使像羅斯科。龐德這樣學貫兩方的大法學家也未能倖免。同樣，大陸法學家也貶斥普通法，認為它們不可靠。但是法律的可靠性並不是法學家們論證出來的，而是各國民族精神的體現，這種民族精神內在於各國人民的心中，世代相傳，永不泯滅。所謂「公正」，並沒有一個唯一的標準，而是-中文這兩個字就指出了這個詞語的真諦-公眾認為正確的東西。而程序正義，並不是放之四海而皆準的東西，它是與一個國家的哲學思想緊密相連的，而不是一種隨便拿來就可以用的工具，它必須與一個國家的民族精神相融合，才會發揮它的作用。歷史上曾經有過這樣的先例。德國法學泰斗薩維尼曾極力倡導習慣法，阻止德國制定法典，但是歷史還是拋棄了他，德國成了最典型的法典國。同樣英國法學泰斗邊沁極推崇法典法，主張在英國制訂法典。但是英國至今仍然崇尚先例，不作法典。就此而言，在中國這樣一個模仿大陸法的國家裡，要推行普通法的程序正義，能否成功，的確值得懷疑。 

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