作者：陳瑞華各位同仁、各位同學，非常榮幸有機會能與浙江大學法學院的同學一起探討程序正義的相關理論。各位都知道，最近一段時間以來，中國大陸掀起了一場關於司法改革的熱潮。有關的文章，有關的討論，現在幾乎是鋪天蓋地。司法改革這幾年來應該說搞了一些活動，推出了幾個大的舉措，如人民法院的五年改革綱要，檢察機關也搞了三年的改革綱要。有關的舉措幾乎每天都在推行。最近一段時間以來，我們耳畔出現了許多司法改革的聲音，也出現了一些感到不和諧的音符。本人感覺到，在我們對西方的法學、西方的法律制度略微有一些瞭解的情況下，我們的法院在司法改革的探索過程中有點走火入魔了。比如說鄭州下面的一個區法院搞所謂的判例制度，它根本不知道判例制度為何物，一個區法院搞判例制度？牡丹江市搞辯訴交易制度，我們不知道中國有沒有辯訴交易的基礎。有些地方曾經還搞過什麼零口供規則。有些地方還在搞一些試點，尤其是法院，如上海和廣東的一個法院在搞一個合議庭中有不同的意見，在判決書中要載明這些不同意見。我們認為這些改革是有一定的探索價值的，但是由於種種原因，由於沒有統一的司法改革的研究機構，有些改革現在看來是出現了偏差。在司法改革的這樣一個大潮中，在人人談司法改革的過程中，我作為一個學者深深地感覺到基礎理論的研究應當是非常非常重要的。沒有在一些基礎方面作出突破、推進，沒有對中國問題作出一些冷靜地、理性地反思，動不動就推動一些改革、倡導一些改革，肯定是不會有太好的結果。大家知道，最近一段時間以來，在法院系統、在法官的話語裡面，出現了公正與效率這樣一對被認為是21世紀司法主旋律的概念。而且法學界最近兩三年以來的研究表明，司法改革這個領域引起了幾乎所有學者的廣泛共識。如民法學的王利明教授寫司法研究，搞憲法的、法理的、訴訟法的學者也都在搞司法改革研究。與司法改革有關的程序正義理論現在也開始引起重視。我記得2000年我在一個網路上搜索論文，關於程序正義的文章出現了上百篇的論文。有一年的一個訴訟法年會，它的主題就是程序正義，收到了幾十篇有關程序正義的論文。但最近一兩年以來，程序正義的理論研究好象又有點歸於平靜了。我們國家搞學問，總有一個特點，往熱點一擁而上。其實，就我個人的體會而言，對於一些基礎理論，應該習慣於坐冷板凳。基礎理論的研究不要隨風而動，流行的東西註定是短暫的。如流行歌曲，五年以前的流行歌曲現在都沒人要聽了，真正流傳長久的是那些古典音樂。所以，作為一些學者，我們的切身的體會是應該善於坐冷板凳，應該抓住法學中的一些基礎問題，而不一定是熱點問題。下面我們切入正題，……（此處刪去600餘字）主要談四個問題：一、程序正義的理論淵源……（此處刪去800餘字）現在我簡單介紹一下程序正義的兩大基本理論淵源。一是英國的自然正義，另一個就是美國的正當程序。這是程序正義賴以產生的兩個制度淵源。對於這兩個概念，大家可能都耳熟能詳。讀法律的人，對這些問題應該非常熟悉了。尤其自然正義，可能涉及到憲法行政法，涉及到訴訟法，法理學也會涉及到。可能，自然正義跟自然法的關係也是一個非常有意思的話題。我們這裡沒有時間展開了。（一）英國的自然公正自然正義這個概念，應當說最早起源於古羅馬法。根據我現在掌握的文獻，美國有個教授專門回顧自然正義的學術史。他最早還是從羅馬法開始回顧的。一個最有名的例證是，自然正義兩項基本的要素，都是一些以拉丁文產生的，可見它年代之久遠。但是隨著羅馬法衰落，歐洲大陸陷入中世紀的教會法統治以後，為什麼自然正義的原則就不再被強調了呢？在中世紀這樣一種糾問式訴訟制度中，它的程序何處能體現出自然正義呢？法官本身是追究者又是起訴者、裁判者，沒有一種公平、公開，一些言辭的辯論。這樣的程序顯然沒有體現自然正義原則。1066年諾曼底公爵征服英倫三島，伯爾曼在他的著作《比較法律文化》裡邊用詩一般的語言記載了這個過程。那麼1066年諾曼底公爵的船隊征服英吉利海峽，越過去到英國的時候，船上有兩個悄悄地隨他而去的乘客。一個是陪審團制度，一個是司法決鬥制度。陪審團制度本來產生於歐洲大陸，但是到了英國落地生根，開花結果，成了英國近代一直到今天的一個著名的司法制度的基礎。而司法決鬥制度經過幾十個世紀的演變，到了今天，成了英國和美國這些普通法系的對抗制的前身。後代的學者在研究中發現，諾曼底公爵除了帶去兩個制度的同時，也帶過去了一套觀念——自然正義的觀念。這套觀念經過幾個世紀的演變，成了英國幾個世紀以來的應遵循的底線程序標準。概括起來，英國自然正義的觀念基本上有三個方面（在二十世紀以後，英國又增加了第三項自然正義標準，主要規定在行政法中，叫陳述理由），第一個方面是任何人不能擔任自己案件的法官。這樣的話說起來是何等簡單，我們給法官講課時這樣說，他們說這樣太簡單了，我們中國也能做到。任何人不能與案件有利益牽連，與案件當事人有利益牽連，我們的迴避制度就這麼建立起來，任何人不能擔任自己案件的法官，這樣的話說起來簡單，做起來非常艱難。我們來看一看中國的歷史，你們會看到，這個東西要做到非常困難。舉個例子來說吧，大約在一個月以前……（此處刪去400餘字）所以，從這個角度，我們看到當一個案件的法官、法院與案件有利益的直接的一定的牽連的時候，它是在自己擔任自己案件的法官，要做到這一點，談何容易。現在我們簡單概括一下，任何人不能擔任自己案件的法官，絕對不能像表面的那樣簡單。實際上它包括四個要素，後來發展出新的概念，叫中立的概念，司法的中立性。第一個任何法官與案件、案件的當事人沒有任何利益牽連，我們三大訴訟法的迴避制度基本上建立了這樣的中立性，這是最起碼的。第二個，審判者無偏見原則，與任何案件、案件當事人沒有利害關係還不夠，還要不能對案件當事人產生偏見或者偏袒。這是第二，再一個，你還不能對案件產生先入為主的預斷，偏見來自於人的社會生活，來自於宗教信仰，來自於利害得失，來自於性別等等各種各樣的因素。那麼預斷來自於對一個案件事先產生的認識，新聞媒體的報道、社會輿論的關注，或者自己已經處理過一個個案件，再來處理這個案件，恐怕產生了預斷和偏見。這三個大家耳熟能詳，無需多講，論述起來很簡單，關鍵的關鍵是第四個，我們稱它為表面的或者外觀的中立，外觀的中立在中國文化傳統裏是非常欠缺的。外觀的中立，這個詞英語裡面非常多，appearance of 中立，中立的外觀，也就是看起來要中立，外觀上要中立，可能這個概念目前中國關注的不多，我現在的基本感覺是任何人不能擔任自己案件的法官，走到最高境界就是一個裁判者不要有外觀上的不中立，外觀上的偏袒，外觀上的讓人不信任。什麼叫外觀上的中立，那就是法官的中立，法官的不偏袒，不能讓人產生合理的懷疑，如果讓人產生合理的懷疑，司法判決的公正性讓人信服的要求就不具備了。中國文化裡面最強調實質的東西，也就是說，一個法官與當事人、案件有沒有實質上的利害關係，有沒有實質上的利害牽連，如果沒有，能做到公正的話，我們就說他是中立的。現在看來這種理解還遠遠不夠，因為我們的文化傳統裡面有很多這樣的因素，讓我們感覺到在這文化裡面靠自生自發是不能產生這樣的觀念來的。外觀上的中立是我們瞭解程序正義的一個基本的，我們說是入門的要素，其他三個還不好說。我舉個例子，我們過去中國古代的法官被要求做道德上的楷模。我們中國很奇怪，對司法官提出高於常人的道德要求，儘管實際上，在道德上甚至比常人還不如，也就是說，要求太高，達不到，在實踐中，反而連一般人的要求做不到。我們要求每個人學雷鋒，恐怕每個人連守法的公民也做不到。其實，在這裡面學術界提出讓每個人做最低的道德要求，做一個懂法、守法的公民，這樣就夠了。當然，有些利他主義者要利他，就隨他去，不應該要求所有的國民這樣。為什麼我們過去有這樣的基本觀念，要求鐵面無私，最高的境界就是大義滅親，例如包公的例子，包公是中國戲曲裡面創造的一個神話，但是在這個神話的背後，體現了中國人的一些基本的價值觀。包公的故事裡最著名的一齣戲，大家可能都知道，就是鍘陳世美案，這個案子今天我不講，講得則是鍘包勉案。這齣戲充分地體現了中國文化與當下來自西方文化的最激烈的衝突。包勉是包公的侄子，由於他貪贓枉法，包公把他給鍘掉了。這是一個比較簡單的案件。他的嫂子罵他人獸不如，因為包公從小父母雙亡，是由他嫂子撫養起來的。像母親那樣對待他，他與他侄兒一起考試，中舉，一個當縣令，一個當「開封市長」，而現在他將其唯一的後代給幹掉了。在這種情況下，包公陷入了一種道德困境，（我認為是一種困境，那種唱腔非常美）。最後解決的途徑是包公跪地，直哭嫂娘，此時，中國古代的倫理道德達到了頂峯。嫂子不叫嫂子，叫嫂娘，差一個字兒，然後答應給他養老送終，然後嫂子起來，原諒了他。（包公鍘侄子的案子）成了「為國家法治建設奮鬥」的典型。但是，包公處理案件的程序總是讓我們不放心，怎麼那麼急不可耐地就把侄子給幹掉了。一個瞭解包公的人或許會說，這個人本性如此，皇帝老子也不怕。但是不瞭解包公的人，就會認為可疑：「為什麼不交給另外一個司法官審理迴避一下呢？是不是在殺人滅口，本身有牽連」？（因為）一方面，你（包公）完全有時間，將其帶到京城交由刑部審理。（宋朝有一套完美的司法制度）。讓刑部審判，自己既可以擺脫道德困境，又博得清官之名，何樂而不為呢？結果（包公）二話不說就把他侄子幹掉了。什麼意思，用今天的話來說，包公的行為即使符合實質的中立，天平沒有倒向任何一方，但是外觀上不中立，讓人產生了深深地懷疑。所以說現代的一套司法制度的建立是建立在外觀上的中立上的。在美國很多地方，法官乘電梯是要使用專用電梯，不能跟當事人在一塊兒。我在耶魯大學的時候，一個憲法教授給我講了個笑話。七十年末在美國的一些大學對程序正義搞實證研究，成為一個高潮，如著名的沃克教授，還有泰勒教授等，他們搞了二十年的實證研究。先後出版了三本書，《程序正義的思維心理學研究》、《程序正義》。（他們）一直到九十年代還在研究。其中有一個教授搞過這樣的試驗，一個州的法官，一位老法官，60多歲，號稱非常公正。在法院的專用電梯裏，他們故意設計了一場戲劇，讓離婚訴訟案件的當事人，一個被告和他的律師，都是兩個年輕的女士，鬼使神差地進入到法官電梯。法官進去一看，以往都沒有人與他同坐電梯，現在怎麼來了兩個女士，結果感到很尷尬，所以就想時間早點過去，到法官辦公室。但戲劇性的是，電梯突然在六樓停電了，並一下子停了一個多小時。這個時候，兩個女士與法官進行了一些交談。當然，也沒聊特別的，僅僅是些個人愛好等而已。於是法官與當事人聊了一個小時，聊得興高采烈。這時，燈突然亮了，法官說這時間太短暫了。於是法官進入辦公室，兩個女士消失了。開庭的時候，法官才注意到這兩個女士，一個是離婚訴訟的當事人，一個是該當事人的律師。在那天，當事人丈夫總感覺不對勁，一個上午的庭審，法官對他的話要麼不愛聽，要麼打斷，要麼橫眉冷對。我們可以清楚地看到，法官沒有尚未與當事人同喫同住同旅行，沒有搞單方面接觸，還沒有到家裡去，到桑拿浴室裏去，就是這樣一個微笑、一個小時的談話就倒向了一方。現在我們的法庭設計強調專用通道、專用電梯，什麼意思？有的時候，未必強調實質的中立，強調的是一種外觀上的中立，讓人不能夠產生合理的懷疑，這條是程序正義的基礎之一，要了解程序正義，要從這個角度來理解，那幾個當然也對，但不是最典型的。所以說，大家可以看到，整個的英國的到現在為止，在構築一個公權力、剝奪一個私權力的時候，任何一個決定，不管是刑事程序、民事程序，只要公權力介入，換句話就是，只要官方作出決定，都要遵守一個最低的標準：任何人不能擔任自己案件的法官。自然正義觀唸的第二個方面是聽取雙方的陳述。有些研究程序正義的學者顯得有些過於自信。他們自己歸納了幾個標準，有的學者甚至歸納了十幾個標準，實際上，英國的第二個標準，聽取雙方的陳述，跟第一個標準一樣，包含了豐富的信息量。比如說上帝，在聖經裏的一出故事——上帝審判亞當和夏娃，有人把它作為人類歷史上最早的一次審判，最早的一次聽證會。英國著名的行政法學家韋德在他的《行政法》裡面詳細地描述了這個過程。亞當和夏娃作為上帝造世的結果，受一條蛇的引誘偷喫了伊甸園的果子，於是有了原罪，在基督教的宗教視野裏，成了所有人類歷史的邏輯起點。在這種情況下，我們發現，上帝在處置亞當和夏娃之前，舉行了一場聽證會，問亞當是否喫了果子，亞當說喫了；上帝又問，誰勸誘你的，蛇勸誘的；然後問夏娃喫了沒有。上帝在處罰亞當和夏娃之前聽取了雙方的陳述，給了他們申辯的機會。後來的西方學者認為，儘管這是一個神話，一個寓言故事，但是從文化學角度來說，既然聖經是人類寫出來的，不是哪個個人創作的，而是人類多少年來逐漸形成的，來自於民間，是民間的期待民間的象徵，所以可見，在多少年以前，人類就渴求，作為萬能的神——上帝，你在處罰一個人的時候，都要獲得申辯或聽證的機會。連萬能的上帝也（應）如此，那麼民間的土皇帝、土國王，你還能超越萬能的上帝嗎？所以從這個角度來說，對於一個人公平的對待，除了自己不能擔任自己的法官的外，還要做到聽取雙方的陳述，這裡面有幾個要求就出來了，第一，不能單方面接觸，單方面接觸是從羅馬法以來一種不公平的裁判行為。單方面接觸，包括單方面接觸一方當事人，單方面接觸一方的證人。單方面接觸之所以危險就在於在一方不在場的情況下接觸另一方，就是法官剝奪了另一方陳述的機會，因為他對證據的採納的基礎是片面的、不公平的，剝奪了另一方的被聽取機會。所以聽取雙方的陳述這一點，在中國今天看來要做到也不是那麼容易的。不要以為我們今天能夠做到。比如我上禮拜來杭州之前在北京，有個律師給我寄了個案子，……（下刪300餘字）。所以說同時聽取雙方的權利，這個說起來容易，做起來難。過去我們國家有個作家寫過一本書，《一個中國記者看二戰》，他是在歐洲對紐倫堡審判進行採訪的唯一一位中國記者，當時他對紐倫堡審判大惑不解，為什麼作為戰勝國的法國、英國、美國等這些國家對戰敗國的甲級戰犯，在審判時要舉行一次非常正規的審判，按照中國人的觀念，就地正法就完了。中國的抗日戰爭影片裏經常有這樣的情節，一個日本鬼子被打死的時候，耳畔傳來解說員的聲音，這就是中國人民對他的審判。所以他不能理解，這個案件審了一年半，動用了上幾百萬美金的經費，一千多個證人出庭作證，上百個專家證人作鑒定，每個人指定了受法律援助，審了一年半，三分之一人判無罪，判絞刑的只是一小部分。同時一個蘇聯的記者也不能理解，這說明社會主義國家也有這個問題。但是到了反右期間，記者終於省悟了。反右的時候，他的單位缺一個右派的名額，支部書記說你來吧，他分辨了三句，說我根本沒有什麼右派言論，怎麼不給我申辯呢？在文化大革命期間，他徹底省悟了，在紅衛兵鬥他的時候，他申辯我沒問題，你們鬥我是法西斯行為，於是紅衛兵拳打腳踢把他打倒在地，醒來的時候他說，他後來回憶到，他徹底省悟了：程序非常關鍵，即使是一個罪大惡極者，處罰的時候也要給他申辯的機會，他說是人道主義。他這樣理解，那是不是人道主義我們待會兒再來解釋，所以一個人他不是法律工作者，他根據切身的體驗，產生了所謂的省悟，那是什麼，要給人公平審判的機會，必須聽取雙方的陳述，而不能單方面聽取控告者的一面之詞，在研究這個問題時，我有時候考察一些社會心理學的一些常識性的問題，我們現在的同學們可能趕上了獨生子女的時代，但是我們的年齡，三十多歲，當時還是一個大家庭，尤其是兄弟姐妹比較多，記得當時我們在山東的農村，經常出現這種情況，比如說兩個姐姐，老大老二，老三是個兒子，這個老三是橫行霸道，欺負別人，由於父母寵壞了。有一次老三打了兩個姐姐的巴掌，兩個姐姐追上他打他的屁股，這時候，老三跑到父母面前，惡人先告狀，兩個姐姐打了我，她們欺負我，你要管一管，父母過去沒分清青紅皁白，過去把兩個姐姐打的鼻青臉腫，兩個人嗚嗚地跑到裡面去了，老大老二作為沒有上學的孩子，或者上一二年級的孩子，說不出來法律上的評價，但是這個時候，從心理學的角度來說，這時他們會感覺到產生了什麼現象，父母在家裡面聽取了老三這樣的片面之詞，懲罰了兩個被告他的姐姐，而沒有聽取被告的辯解，老大老二的一個本能的反映，偏袒老三，不公平，所以很多時候中國沒有程序正義的概念，沒有程序正義的情況，在我們的社會生活中遍地都是，只是我們無法歸納罷了，對正義的渴求不是西方人的專利，在任何人的思維中一樣，你只要處理一個人不聽取他的辯解，非正義就產生了，一個美國的十幾歲的女孩，儘管受教育不多，但知道一個字叫unfair，不公平，而中國小姑娘儘管產生不了unfair的概念，但她會感到委屈長期的委屈就是人類最早的非正義感，所以說不聽取雙方的陳述就作出一個決定，非正義就有可能產生，英國這樣一個聽取雙方的陳述，確實是有他的社會、政治、心理學等其他方面的基礎。最後一個，裁判者要給出一個理由，也就是說理，這是後來慢慢產生了一個標準，這個待會來講不再多說了。（二）美國的正當程序第二個理論淵源來自美國，美國的正當法律程序，在美國的憲法修正案第5、14條，都規定了正當法律程序的條款，沒有經過正當法律程序任何人不得被剝奪財產、生命、自由。這裡強調的是正當的程序或正當的過程。美國的正當法律程序主要有兩個概念，一個是實體性正當法律程序，強調的是對立法過程的約束，第二個是程序性的正當法律程序，程序性正當程序是對裁判過程的一種約束。美國的正當程序與英國的不同，英國的自然正義三個要素是對裁判過程的約束，美國除了這三個要素之外，又增加了另外兩個最高的基本的要求，使程序正義有了新的發展。違反一個法律程序，侵犯了國民的程序權利，違法的法律程序要遭受實體上無效的制裁，程序違法導致實體無效，英國到目前為止對這個觀念還不是很發達，實體無效觀念不發達，而美國，尤其是在六十年代正當法律程序革命期間，運用十四條正當法律程序條款，把聯邦憲法的法律條款適用到各州，如我們能耳熟能詳的米蘭達規則，這是刑事一塊，行政訴訟一塊也有經典的判例。所以說程序違法侵犯了程序權利，視為侵犯了憲法權利，導致實體無效。對於程序正義的維護達到了實體無效這樣一個程度。第二個美國的正當法律程序特點是違反了正當程序，可以成為司法救濟的基礎。所有的司法救濟包括上訴、第二次上訴、第三次上訴，甚至包括人身保護令這個非正規的程序都以程序不公、程序違法為基礎。所以說在英國作為宣言、口號的，作為建構標準的這樣一種自然主義原則，美國成了一種維護憲法秩序、憲法權利的基礎。所以你會看到再審根本不是事實審，美國的上訴審根本不是事實審，而是法律審，違反公平審判的，違反公開審判的，剝奪被告人辯護權的，該給指定律師，沒指定律師，該迴避不迴避的，該證據展示而沒有展示的，這些行為帶來的都是實體上的無效，把違反了程序公平的審判帶來的後果是實體上的無效，達到了最高的境界，這是關於程序正義的兩個淵源，講得比較多一些，下面簡單說一下大陸法系，法國、德國、義大利對於程序正義得接受主要在二戰後，二戰前接受起來比較困難，儘管在法國大革命以後，法國、德國和義大利這些國家主要是吸收英吉利海峽對岸的制度，但是對英國的觀念沒有重大的變更，如法國、德國等國家的訴訟制度司法制度的發展是非常緩慢的。在大約1914、1913年第一次世界大戰前的二十年，產生了一場自由主義哲學的復興，在整個司法領域不包括刑事司法領域產生了較大的影響。很多自由主義者出現，但是真正復興自由主義的突起還是與二十世紀五十年代人權保障運動的復興有關。大陸法系國家幾乎都受到過不同程度的法西斯統治，那麼在這樣一種集權專制的社會，二戰後產生的人權保障運動如火如荼，而且這裡可以發現一個規律，大陸法系國家的憲法改革是第一步，緊接而來的則就是司法改革。我們林教授在日本呆過多年。據我瞭解，日本的憲政改革在二戰後，緊接著修改的是法院制度、司法獨立，然後確立了它的刑事司法改革，日本和平憲法頒布後1948年就進行刑訴法修改，目前為止日本的民法、商法典還是19世紀的從德國、法國繼承的制度，語言都是文言文。私法領域變革作用不大隻要小修小補就可以了，但是公法領域的變革是革命性的，憲政改革緊接而來的是公法領域的改革尤其是司法改革。所以我們發現大陸法系引入正當程序是有兩個因素促使的，一個歐洲人權法院這樣一個超國家的超主權的制度的存在使得歐洲人權宣言成了大陸法系國家的超國家的法律規範，而歐洲人權宣言中體現的程序正義的理念滿滿的灌輸到各國，在這裡有一個新的途徑影響著歐洲國家對於程序正義的接受，那就是歐洲法院的判決。因為在歐洲過去叫歐共體現在叫歐洲聯盟，任何一個國家的國民在國內救濟途徑用盡之後，還可以把國家告到歐洲人權法院，某某國民告義大利、德國共和國、英國女皇，那麼經過判決如果推翻了本國判決往往貫徹的是歐洲人權宣言這樣一種觀念。這是第一個途徑。第二個歐洲大陸對程序正義的接受途徑可能來自美國的影響，二十世紀尤其是二戰後影響最大的是美國對大陸法系的影響。我舉幾個例子，可能與我的專業刑訴有關係。1988年葡萄牙模仿美國引入了對抗制度，1988年義大利也仿效美國搞了最新的刑事訴訟改革，最新的是，2000年法國以美國為藍本引入了一些對抗制的精神，尤其是構建了自由與羈押法官，獨立於預審法官的自由羈押法官。所以你會看到美國通過國際條約和法律文化影響著歐洲大陸的法律文化，到目前為止我發現了兩本書，一本是義大利人於五十年代寫的《程序與民主》，義大利羅馬大學的一個教授寫的，已經有了很深刻的程序正義的觀念。最新的一本是在德國出版的英文論文集，在德國的一個大學搞了一場程序正義的研討會，收集了大約二十多篇，程序正義的理念就隨著這樣一種運動慢慢地恢復。具體到哲學、法哲學裡面和各個部門法，程序正義這個理論在德國、法國和義大利也產生了一些基本地學說，這個我講到這裡，給大家一個基本地概括。二、程序正義的要素這個問題國內外有關學者寫了很多書、很多文章，限於時間，在此不再詳細展開。到目前為止，程序正義的要素，包括幾個要素，究竟包括幾個要素，爭論不一，我們浙大法學院的孫笑俠教授也在研究這個問題，提出了一些標準。最高院的行政審判庭庭長也提出過最低的公平審判標準。某位畢業後不知去向的社科院博士生，，寫了《司法正義論》，其中就有一章寫程序正義，他也歸納了一些標準。應該說每個學者可以有自己的歸納，各自有自己的角度，我把我的思路提供給大家以供參考。我個人認為程序正義標準的歸納，應該遵循三個基本的原則，不能如有人所說公開審判也是程序正義，它是一個具體的原則、規範，還不好說是一個標準。第一程序正義是一個合理標準，就如一個人有好與壞一樣，一個制度也有正義與非正義，對於一個程序也有正義與非正義，這是一個倫理標準，應該具有包容性。具體的制度、法律原則和規範不能說是程序正義的標準，像上訴制度有人歸納為一個標準，我們認為不是，上訴制度是程序的標準麼，它是一個規範，我們搞法理的人說這是一個形而下的東西，而不是形而上的東西，這樣一個上訴制度說它是一個程序標準，我們不能說，體現了程序正義，它可以說。這是第一個，要有一定的思想含量，是合理標準，論理學標準。第二個，程序正義的標準應該具有足夠的解釋能力。能夠解釋我們法律制度中許多程序正義的問題，也能給司法改革提供新的解釋，是新的理論之一，這是第二個。第三個，也是最後一個，針對程序正義標準我們提出一個基本的概念。從中國現實出發，發現問題，找到資源，來研究中國的標準。我有個基本的看法，程序正義標準就是中國非正義的一個反面，只要程序非正義概括的好，程序正義的標準就出來了，所以說非正義是客觀的，達夫教授說過這樣深刻的話：非正義的標準是客觀的，正義的標準是主觀的、相對的，要使正義的標準相對的盡量客觀化，就要從非正義現象中概括出正義標準。正義是一張普洛米休斯的臉，所以也難以看清它的全面目，但是非正義卻是看得見、摸的著的。你看看我們的該迴避不迴避，單方面接觸，這都是大量的非正義表現。從以上三個角度出發我們概括出以下六個要素：（一）參與第一個參與，為什麼概括成參與，因為中國目前的司法運作中存在著大量的影響人家的利益不讓人家參與的現象，這些遍地都是。 ……（此處刪去100餘字）這就表明，中國長期起來存在著，為了一個美好的目標，一個美好的理想，不擇採取一切手段，這是中國社會的一個非常嚴重的問題。兩年以前討論婚姻法修改，引起了一些討論。在北京，法制晚報的一角每天討論一個條款，討論異常熱烈，討論有什麼用？當時還沒有進入到立法程序，沒有搞立法聽證，嚴格說來按照程序正義的觀點，立法婚姻家庭法涉及到一些新的條款，要不要給二奶治罪等等這樣的條款，影響的尤其是年輕人，當然也包括老年人，如離婚繼承等等。那麼這麼重要的法律幾乎涉及到每個國民的生活，每個國民的命運。它不搞聽證，真正影響立法的人不多，僅是如婦聯的幾個老太太。廣東省因為二奶太多，提出要懲罰二奶的條款，這種非理性的，是自50年代婚姻立法來的最大一次倒退，把婦女當作一種依附地位，你要與我離婚你要拿出證據來，要有過錯，沒有過錯不能離婚，婦女還有獨立性麼，越活越沒有獨立性。這樣一個法律不管內容如何，結局如何在程序上不公正，剝奪了利害關係人的參與機會。下面簡單說一下參與的幾個要素。第一個參與，要求在場，要參加（participation），（缺席審判是個例外），一個人不在場，你判他有罪，剝奪他自由，顯然是不公平的。第二個要發出自己的聲音、提出自己的觀點和證據，這個被稱為三大訴訟法的基礎，提出自己的證據，提出自己的觀點，而不能有這種困難。我們法庭為什麼允許當事人提出證據，應為當事人要參與。第三個要對不利於自己主張的觀點、證據要反駁，或者叫交叉詢問，或者說反駁不利於自己的主張、觀點、證據。最後，也是最關鍵的是，所有的參與活動者，要對裁判的結論要有積極的影響，這裡不說結論要體現結論的內容，而是對結論積極的影響。影響表現方式有二：第一，如果能採納要採納我的觀點、證據和主張，這是最典型的影響，你接受我的主張作為判決的基礎。第二，你不採納我的證據、主張和觀點，你要給我一個必要的回應，以體現我的參與的存在。所以在判決中要體現我的存在，要說理，不採納我的觀點，要說我的觀點是什麼，你為什麼不採納我的觀點，給出理由，這叫做參與的效果和影響力。所以說我們參與了，投票了表達了我們得觀點，但是我們表達得觀點和結局沒有任何的聯繫，我們法律上說你辯你的，我判我的，甚至所謂的先定後審。（二）中立第二個中立，中立就是無偏袒，作為一個裁判者本身的無偏袒性。我們剛才講了四個要素，就是任何人不能擔任自己案件的法官。（三）對等第三個對等。對此，我將展開講。為什麼要對等，因為今天我們國家的很多制度設計存在著明顯的不對等。檢察官作為檢察機關不屑於與當事人對抗，不屑於作當事人。檢察院的再審抗訴必然引起再審，沒有時間、次數的限制，而當事人的申訴不起任何作用。也就是說我們的控辯制度存在著嚴重不對等的現象。我們刑事訴訟如此，民事訴訟又何嘗不是如此。我們告一個醫院，有醫療事故糾紛，他把我們家屬致死或致殘了，告他，他先給你鑒定，被告來當法官，這就是我們過去的制度。他們的鑒定出來後，你向誰申請複議，他的上級單位衛生局申請，衛生局局長可能剛從醫院院長升上來的，幾個月過去了，醫院把病歷也偽造好了，證據也該好了，你再去告法院。也就是說民事訴訟中醫療事故個人告醫院為什麼不能對等性，沒有對等性。又比如一個企業排放廢氣和污水，污染了農田讓周圍的人得了什麼病，你告這個企業，你要拿出證據來告他污染，還是應該讓企業拿出幹這種事的證據，你告聯想、日本東芝電腦，東芝事件兩年前沸沸揚揚，我們很多人民族主義精神開始復興了，日本東芝集團給美國消費者一賠就賠幾百個億美金，我到美國才發現，為什麼賠不賠就完蛋了。懲罰性賠償足以讓他破產。如零部件嚴重違反美國的工業標準，他賠是基於自己生存的考慮。中國消費者也來告，還告日本東芝歧視消費者，說對美國賠為什麼不賠中國，有的人到北京法院去起訴，法官茫然不知所措不知道怎麼辦。你告可以，中國消費者打一場集團訴訟，這個零部件比如值20元人民幣，中國消費者保護法只規定賠40元，東芝公司根本不怕中國的司法制度，所以你會發現對等性在中國訴訟制度中根本談不上，是弱肉強食的制度。甚至在刑事訴訟中，檢察官和法官聯合起來對付被告，強強聯合欺負弱者，所以說對等性是我們提出的程序正義的一個最關鍵的標準。它有三個要素，第一個必須有對等的機會，沒有對等的機會就沒有公平的對抗，我們整個設計，提出證據反對都是對等，這個問題不是太大但在有些時候也會產生問題。對等的機會，比如檢察官的證據百分之九十九都是書面的案卷材料，被告人口供、證人證言都是案卷材料，你被告人拿一個證人證言，你拿過來法官肯定不採納。所以說控辯雙方連對等的機會都沒有，這是第一個。第二個有對抗的能力。正義是一張在裁判活動過程中可能是普洛米休斯的臉，反覆不定，但有一個最後標準，天平倒向弱者，是在對等性上的最大的一個公平性。越是弱者越應該給他一定的特權，越是強者就應該附加一定的義務，讓過於強大的強者與過於弱小弱者在一個天平上對話，如果沒有一個理性的平等的對話機會，沒有一個在平臺上對話的機會，怎麼才能公平呢？我用的是windows最低的版本，你用的是windows最高的版本，我與你兼容都難以實現，我怎麼跟你對話。臺灣一個大法官到北大去講演，有一句話，有人問他法官的角色在法庭上是什麼？我聽了印象深刻，他說，「法官在法庭上就是這樣一種角色，角色很多，最關鍵的是，用學術語言是維護公平遊戲，用俗話就是，當兩個人打官司打架，一個人太低，一個人太高的時候，悄悄地給弱者增加一項武器，給弱者腳下墊兩塊磚，那才夠得到高的那位。所以說天平倒向弱者，也是來自西方的一個長期理念equality of arm平等武裝，這樣一個多少年來的正義標準。這種標準最早來自司法角鬥，英國的司法角鬥顯示出對抗制早就有了，角鬥有了在對抗制中的基本理念，只不過角鬥制廢除後，對抗的武器由刀劍改成了證據，由盾牌改成了理性的一些工具。兩方打鬥，一個是小夥子一個是老頭，都用寶劍，老頭一下子就完蛋，所以老頭穿盔甲拿鋒利的武器，年輕小夥子穿普通衣服，不拿利劍，這樣纔有可能公平的的對抗。一個女士與一個男士的對抗，怎麼打？歐洲搞角鬥，產生了這樣的制度，女士穿著盔甲、拿著寶劍，武裝的非常好，可以來回自由運轉，自由跑，男士在地上挖一個坑，埋在裡面，這樣打，不然女士會由於生理的原因打不過。平等武裝這個概念儘管產生於角鬥制度，實際上在今天的訴訟制度裡面要想保持對等的能力，必須是天平倒向弱者，這是我們建立舉證責任之分配、據證責任之倒置、證明標準之確定的原理所在。最後一個要有平等的對抗效果，檢察官對抗法官就聽，辯護一方法官就不聽，沒有一個效果，也不能做到對等。這是第三個。（四）司法理性第四個就是司法理性原則。我們今天的審判經常出現一些非理性的現象。甚至走到極端、歇斯底里，我們由於司法不獨立，上級領導幹預，中央領導交辦批示。沒有理性的司法就像沒有了理性的人，會喪失最基本的說理能力。違背了司法規律。理性原則四個要素。一，必須有冷靜的從容不迫的審判環境，冷靜的從容不迫的審判環境絕對不能受到外界的強大的壓力或者阻撓，否則，理性原則都不存在。舉個例子，在中國現實中發生的，我認為是非理性的。比如鄭州中級人民法院大約四年前審理張金拄，鄭州金水區公安分局局長，撞死父子兩，把父親撞死，把兒子夾在車裡拖了兩裏，被武警戰士發現時兒子已經斷氣了，於是引起民憤，加上警察形象不佳，老百姓對警察的不滿都發到張金拄身上來了。當時我有一次看新聞調查報道這件事，當時就預感張金拄要完蛋了，果真審判時受過欺壓的老百姓都來了，在鄭州中院法庭外面，五六百人進不去法庭，法庭給他們放擴音喇叭，在法庭上座無虛席。法庭上公訴人每發表慷慨激昂的言辭，就鼓掌；辯護人說他是過失殺人、醉酒，進行合法的不辯護，就噓聲一片。最後當審判長聲嘶力竭的宣佈被告人判死刑，這時候全場起立歡騰，高呼共產黨萬歲、法官萬歲。再說河北的爆炸案，在爆炸發生的第三天政法委發了個通緝令，是甲級通緝令，我們北大門口也有。後來逮住後送到石家莊，石家莊中院的審判長負責這個案件，他是我們北大的法律碩士，我們見到了。他說，「陳老師那天我換了三件襯衫，出了一身冷汗」。「哪敢」，他說，「如果我稍微在法庭上不謹慎，石家莊人民的唾沫就把我給淹死。」在石家莊那個地方還有沒有一個冷靜的審判臺？過去說日本人侵犯中國華北之後，華北沒有一張冷靜的書桌。現在很多情況下沒有一張冷靜的、平靜的審判臺。所以說如果沒有一種從容不迫的、冷靜的、客觀的進行司法審判的環境而是受到強大的外力的壓力，甚至來自暴民的歇斯底里的強迫或者來自於其他權威機構的這樣一種強迫，或者是一種強大的壓力，這種理性原則肯定不存在。第二個，司法判決的基礎哪裡來？我們認為應當來自於法庭之上，來自雙方提出質證、辯論過的證據、觀點、主張中。法庭的判決資源哪裡來？不應該來自於庭審之外、庭審之前，否則理性原則同樣不復存在。今天中國最大的悲劇，司法改革最大的悲劇是改來改去都是一些邊緣環節，沒有改掉法官的基本的文化——當庭產生判決結論的文化。這可能是中國司法的最大的頑症。我們的法官，你問他，「這個案件我們前一段關注過，現在已經過了一個月了，怎麼樣了？」我們的法官說：「程序已經走完了，領導還沒有討論呢。」所以說你會發現我們現在的程序不能產生結果，結果不是來源於程序之中，不是來自於當庭提出過、辯論過、質證過的證據，而是來自於其他的一些因素。這時候非理性的因素就大大的介入。你比如說今天我們討論很多的為什麼當庭宣判很少？定期宣判成為一種主流，成為一種辦案模式，甚至成為一種訴訟方式。一個民事判決，哪怕是非常小的民事判決，我接觸過一些當事人，什麼時候當事人最擔心，最容易或者說審判最吊當事人的胃口，就是程序走完了，結論還沒產生。在這個節骨眼，行賄受賄、司法腐敗是最關鍵的。我們深圳有個律師朋友，他做深圳市司法委員會的審判員，一年要辦七、八個仲裁案件。他說他做仲裁案件有經驗，主要程序結束了絕對不過夜產生結論。有人打電話來告訴他，結論已經產生了，沒法再變化了。其實公正有多難？不難！主要程序結束了，立即評議產生結論，司法腐敗可能減少三分之二。而我們的法官尤其民事法官審完了就是不判，彷彿向社會有所期待。所以說你會發現，當一個判決結論不是來自法庭、不是來自雙方的辯論，辯論對它的結局沒有影響的時候，這時候審判非理性就要產生了。要有一個冷靜的、從容的評議的機會。評議在中國由於定期宣判普遍化，達到了一種被削弱，或者說被忽略。本來評議階段是對法庭審判中出現的證據、事實、觀點、主張、辯論、焦點、爭議點進行一個歸納總結的這樣一個過程，而我們今天普遍的搞定期宣判，導致評議階段很難產生。沒有這樣一個評議階段，你判決從何而來？我本人曾經在北京第二中級人民法院做陪審員。就審了一個案子，嚇得再也不敢去了。我長期搞刑事，我說這一次我接一個經濟案子。我們想接觸實踐，過去接觸實踐少，也不靠那個來接觸實踐。一個經濟合同糾紛，第一次去了沒審，因為提起反訴，於是回去了。一走就一個多小時，從北大，從西北角走到東南角。第二次去了，九點鐘去的，開庭的時候，那個審判長宣佈開庭，我說另外一個審判員怎麼沒來？「待會就來了，我們先開始。」一會，濕漉漉的頭髮，來了。然後問：「審到哪了？」我由於不懂，對經濟合同法也不懂，對民事審判情況不瞭解，於是拚命的做筆錄。我帶了一大堆的法典。我期待著評議的時刻。兩個小時過去了，審判庭審程序結束，然後進入調解，調節雙方不接受，我說，該評議了吧？這時候法官就說，「這個案件，情況事實已經審清，責期判決」。後來我說能不能今天評議？評議完哪怕不判，我把我的觀點表達清楚了，下次省得我再跑一趟。人家說，「你就先回去吧！」兩個月過去了，三個月過去了，一年過去了，兩年過去了，後來這個書記員，是現在政法大學的一個民法的碩士，我給他打電話，我說，「小唐，這個案子怎麼樣了？」「結論產生了」，「我的名字呢」，「打上了」，「怎麼不讓我評議？」「省得讓你再跑一趟。」所以說你會發現這個評議從哪裡來的？沒有一個評議，冷靜的評議、合議庭的公開評議，哪來的一種程序理性原則？第四個，判決要說理。今天中國司法最大的問題之一，就是判決充滿了專橫，沒有說理、探討的氛圍。說辭給結論，尤其是刑事審判，過去是聲嘶力竭來一句「把犯罪人某某某給押下去！」加一個感嘆號。現在好像不說給押下去了，說「把犯罪人某某某給帶下去！」1999年我一個代表團去德國訪問，在德國慕尼黑的一個基層法院，審理一個簡單的刑事糾紛，這個刑事案件判了四年。判了以後，我以為我就要走人了，這時候法官說，「請坐下！」法官這個時候對庭上發生的一切，對庭上主要的爭議點做了一個充分的解釋。庭上，控方觀點認為，辯方觀點認為，我們在評議的時候認為，考慮了幾個因素一二三，我們為什麼定他罪，有什麼證據顯示來定他的罪，解釋了一番。為什麼定四年不是更多？在刑法裡邊這個罪是適用三年到七年，為什麼是四年，不是更重？有幾個情節。為什麼是四年，不是更低？有幾個情節。講了接近半個小時。然後法官後來問被告人，「被告人，我已經把判決過程中我們在評議階段考慮的幾個因素告知了你，你有什麼意見？」被告人說「我已經聽清楚了。」「你上訴嗎？」被告人說，「上訴。」那麼法官就說，「你如果上訴的話，希望我剛才的講解有利於你的上訴。」我的理由是上訴的對象。「將來七天之內，我還會把判決書送達給你。」這是，諸多理由還要載明到判決書裡面。聽完了以後我們跟最高法院幾個法官聊，這是刑事審判嗎？這只是一個慈父般的家長，在處理一個犯了錯的孩子嘛！在法庭上充滿了一種協商的氛圍、探討的氛圍、說服的氛圍，而不是鎮壓的氛圍。所以說有的時候我們會發現，說理不光體現在判決書中。我們今天的判決書越來越厚，判決書越來越沉。我見過一本最厚的判決書，可能比我們碩士論文還要厚。一百多個被告人，寫了整整兩百多頁。但是越來越厚，能不能說判決書就已經達到了充分的說理了呢？未必。現在的判決書一個最大的問題，尤其在刑事審判領域，對辯方的觀點，充滿了一種歧視、偏見和視若無睹的那種傲氣。那種傲氣耀然紙上。被告人辯護律師可能說了一個多小時的辯護意見，就提那麼三四行。最後在結束地時候說，辯護的意見缺乏法律基礎，不予採納就完了，從而讓辯護方的參與流於形式。在中國司法改革中尤其缺乏的是，判決理由的當庭陳述。我們的法官總認為，判決結論產生時，就要休庭了。其實公眾對於判決結論有著極大的期待。他們期待，你講一下你審理的過程，期待你講一講審理過程中考慮的相關因素。被告人也有期待，他要聽一聽判我的這個結局究竟有什麼理由。控辯雙方也在等待，我們今天上午討論的這麼多問題、這麼多爭議，我們都辯論過了，誰也說服不了誰。你為什麼就這麼武斷地做出結論，支持一方，反對一方？，我們感覺到，在今天中國的司法改革中，改的都是些皮毛；改的都是形式，沒抓住有意義的地方。真正需要的改革沒有（改）。所以我們提出口號，要從程序正義的角度出發，改造中國的司法。司法改革哪裡來，需要什麼樣的基礎，你弄一個審判長負責制，弄一個這樣一個組織、那樣一個組織，固然正確，固然是必要的，但是程序依舊，專橫依舊，這樣的司法能有多大的進步？（五）及時性下面談的是第五個要素——及時性原則。及時性原則是兩個極端的中間狀態，第一個極端是極端地拖延，對此，英國古代有句諺語——遲來的正義是非正義。遲來的正義為什麼是非正義，很多人感覺到不理解，一個司法判決本來一年產生，結果拖延三年後才產生，有人會說，本來一年以前應該產生，但卻在三年後產生，如果實體上是正確的那也是正義呀！正義就是恢復原來的模樣怎麼會變成非正義呢？其實，這是兩個概念，實然的正義是實體的正義，非正義是程序的非正義，實體正義過於遲延的來到會掩蓋程序上的非正義。原因有二：第一，一個判決過於遲延的產生，必然導致利害各方長期處於利益不確定待判定的狀態，換句話來說，人的利益長期不被解決長期處於待判定不確定的狀態。我們認為非正義在實際上有兩種，第一個實體上不公，我的權利被剝奪了，合法權利被剝奪了，不公平。還有一種是國家對你不管不問，你的權利擱在那兒、長期懸在那個地方，沒有人給一個終結的結論，這樣的審判同樣是非正義的。因為它體現了國家對個人的深深的漠視、冷淡和不關注。所以說遲到的正義為非正義是因為，讓一個人的利益長期處於不確定待判定的狀態，陷入深深地不正義。第二，為什麼說遲來地正義是非正義還有一個因素就是，使有關當事人在訴訟過程中受到第二次傷害。第一次傷害來自社會、來自犯罪、來自違法、來自違約這種民間行為，但是如果一個司法制度長期以來過於拖延有可能使一個人利益長期得不到關注，因此產生一種深深地被遺忘、被忽略、被蔑視的感覺，這是一種深深地來自國家司法地第二次傷害。刑事案件的被告人可能由於長期拖延，自己的人身自由處於被羈押的狀態。所以說遲來的實體正義導致一種後果——程序上的非正義。那麼是不是越快越好呢？中國長期搞嚴打，嚴打鬥爭我們說這是刑法領域的問題，刑法裏的學者研究嚴打總是搞不透這個問題。某些搞刑法的碩士、博士研究嚴打問題，總是把自己的研究跟意識形態掛鉤，為嚴打吶喊作威。嚴打是什麼，今天的嚴打與昨日的嚴打不可同日而語，今日的嚴打叫依法嚴打。嚴打有兩個口號，從重從快，實際上在嚴打問題上從重破壞刑法從快破壞刑訴法，是對刑事司法的踐踏。所以說一旦嚴打，從重從快，破壞最多的是二個，第一個，參與不充分，把辯護權被剝奪，把有關的程序給壓縮，參與不充分；第二，司法官不中立，最快的審判是先有結論再開庭審理。結論一旦產生程序就走得快。因為它成為了形式，扯成了外殼，當然走得很快。從這個角度來說，過於快捷的審判往往是司法官帶著預斷來審判，這就是先定後審。一旦過於加速審判程序會走向非理性，走向歇斯底里的境界。所以，一旦非理性，沒有參與又沒有中立，這樣的審判有什麼公正可言。所以你會發現，不要光關心效率，還要關心過於非理性的快速，也是一種非正義。所以要從兩方面的思維思考這個問題。（六）終結性最後一個，程序正義的最後一個要素，我們成為程序的終結性。終結性的要求有二，第一，任何一個司法審判，不管刑事和民事，都要有個終結的結論，而不能不產生結論。案件長期不產生終極的結論，終極的判決，這樣的審判是不公正的。這就意味著這個案件的審判喪失了最基本的存在的價值。程序的啟動作為結局產生而啟動，結果這個結局，解決糾紛的方案長期不能產生。這個時候，我們說這樣的審判喪失了存在的意義。也讓當事人、有關利益關係人的利益受到了深深的忽略。第二，任何程序的結論一旦產生不能輕易的推倒重來，輕易的發出再審是對程序終結性的否定，也是對程序公平的否定。由於輕易的發動再審，就意味著對原來審判的從過程到結論整個的否定。對當事人的參與，對充分的討論評議也是一種否定。所以，我們講了程序正義的六大基本要素，這是第二點。三、程序正義的意義第三點，為什麼要堅持程序正義。我們作為研究者，不光要研究什麼是程序正義，還要關心為什麼要堅持程序正義。堅持程序正義有哪些好處，有哪些不好的一面。這個問題應當是我們研究的焦點。長期以來，研究程序正義的價值、為什麼要堅持程序正義，存在一種最大的誤區，就是武斷地設想，以為堅持程序正義有利於達到普遍地真實，發現真相，從而實現實體正義。這個邏輯是堅持程序正義，從個案中吸收了真實，這個案件可能導致放縱。在一個普遍地情況下，可以實現案件的真相，從而實現實體正義。我們認為這個觀點是武斷的，原因有二。第一，程序的正義與結果的正確沒有必然的因果關係，甚至有的時候越公正，程序越不真確。程序的正義與結論的結局基本上沒有必然的因果關係。比如說刑訊逼供，刑訊逼供是程序的非人道、野蠻、是獸性話，可以說程序不公正。你把刑訊逼供它禁止了，維護了程序公正，難道真相就能發現了麼？我在北京的縣公安局幹過一年，這一年堅定了我保障人權的信念。看到了並深深體會到刑訊逼供是中國目前偵察的有利武器。刑訊逼供獲得口供是證據之王、證據之源，刑訊逼供是避免冤假錯案的最好工具，跟官方的司法工具恰好相反。百分之九十九的場合，輕微的刑訊逼供不會造成冤假錯案。我們的陪審員都知道打幾下打哪個部位，打到什麼火候。刑訊逼供和它的心理攻勢結合起來運用，讓一個人的心理防線徹底擊潰，讓他喪失了一種心理防線，這樣打幾下、說幾下、拉幾下，再打幾下，是心理學的運用。所以說你批判否定刑訊逼供，說它造成冤假錯案，公安機關會笑眯眯的笑而不語——「刑訊逼供是防止冤假錯案的有利武器」。儘管在絕大多數場合我們不願承認刑訊逼供會造成冤假錯案，但是在絕大多數場合下冤假錯案的發生可能與刑訊逼供有關，應該這麼講，冤假錯案發生往往有刑訊逼供，但是刑訊逼供並不必然導致冤假錯案。那麼刑訊逼供不會導致冤假錯案，難道刑訊逼供是好的了？不對，因為我們的評價標準有，我們僅僅站在結局的正確上來看刑訊逼供，那麼這個時候司法人員會有無數的案例與你辯論，這個案件刑訊逼供造成冤假錯案了，但是有一百個案件沒有造成冤假錯案，不一而足，沒有一個固定的標準。所以說各位都知道，在整個訴訟法學中，研究訴訟問題，討論一個制度跟結局的產生是否有利於發現真相，有時候根本說不清楚。舉個例子來說，辯護制度，被告人的辯護使結局越真確還是越不真確，說不清楚，有的案件辯護越充分，法官兼聽則明，偏聽則暗，我們過去學哲學，對立統一學說。因此法官全面的聽取，防止冤假錯案。但是我看在有些案件中，比如說本來他有這個行為，可是由於證據不足，辯護律師做證據辯護，拿出充分的理由來證明這個案件證據不足，法官只好灰溜溜作出判決。律師的介入導致了這個案件無法發現真相，這是法治的代價，但畢竟導致真相沒有被發現。所以說律師的辯護制度不一定導致案件的真相發生，難道它不導致真相發現的時候它的正當性就不存在了麼？刑訊逼供不會造成冤假錯案的時候它就可以主張它的正當性了嗎？不對。所以說結果中心主義是中國目前研究訴訟法問題的最大的誤區，站在結果的立場上，站在結果正確的立場上，站在真相的立場上看問題。在這個問題上我們需要澄清這個觀點。這是第一個。第二個原因是：真相的發現，換句話說，不枉不縱境界的達到，是人類自古以來的理想。其實在神明裁判時代，在糾問時代，在現代時代，都有發現真相，不枉不縱。沒有一個統治者，哪怕極端專制或殘暴的統治者，向他的司法官發出命令，希望你們盡量製造冤假錯案，不會。我記得在中世紀的時候，法國有一個著名的司法官，有一句著名的格言：在我的法庭上，除了真相還是真相，為了真相我可以用所有手段，也包括刑訊逼供手段。希特勒向他的德國人民法院法官發出命令：在德國人民法庭上，真相是最高的價值標準。所以說，真相的追求在每朝每代，都可能是追求的目標。人類的進步、訴訟的改革、司法的革新，關鍵點不在於真相不真相，而在於獲取真相的過程中要不要遵守最低的道德標準。換句話說，真相的標準本身沒有人提出異議，真正體現法治進步的關鍵點不在真相，而在獲取真相的手段，程序。它纔是建構的主要標準。通過以上的分析，我們得出為什麼要堅持程序正義的三個原因。第一，堅持程序正義是實現實體正義的基礎，迄今為止在訴訟法學界，研究程序正義的時候提出這個觀點的情況不多。這個觀點也不是我產生，最早產生於愛丁堡大學的達夫教授，他提出了一個非常有見解的觀點，「實體的正確不等於實體的公平，實體的真相是認識論的概念。醫生也要發現真相，診斷病人病情的真相，新聞記者調查新聞事件發現真相，歷史學家考古也在發現真相，所有這些現象往往缺乏像法律裏的真相的道德限制。」所以說法庭上對真相的發現不一定就是實體公正，真相不等於公正，公正是個倫理標準，是個價值判斷。真相屬於認識論範疇，這個要注意。認識論的範疇不考慮手段，手段只是它的附庸，它的保障，不會考慮手段的獨立價值。從這個角度來說，真相不等於公平。就如美國辛普森案件，美國法庭以證據不足定他無罪，放縱了真相沒有發現，真正有罪的人沒抓住，正義沒有得到伸張。我們不管辛普森有罪沒罪，至少在這個案件中，這個兇手沒有被抓住，沒有被繩之以法被判罪，所以說真相沒有被發現，但是正義非要實現。一個案件可以不要發現真相，但是要實現正義。疑罪從無是真相沒有發現但是實現正義的典型例子。民事訴訟中的有理打不贏官司，我有理，我理很多，但是我就是承擔不了舉證責任，一點證據都沒有，舉證責任沒有承擔，敗訴了，真相沒有沒有發現，正義沒有得到伸張，但是程序的公平維護了。另一方面的實體正義，它至少沒有冤枉好人。所以從這個角度出發，我們得出一個結論，就是程序正義是實體正義的前提。一個最理想的狀態，程序的正義加實體的正確等於實體的正義，換句話說實體的正義不要與程序的正義隔離開來。沒有這個過程的正當性、過程的人道性，結果再正確也不具有正當性。就如刑訊逼供得來得判決可能是真確的，但是刑訊逼供手段的殘酷性，人類的獸性足以否定掉它實體的公平性。實體的公平應該建立在過程的公平基礎上。這應該作為研究實體正義和程序正義的出發點。不要把它們割裂開來，一旦割裂開來，割裂開來的是實體的正確和程序的公平，但結果和實體的公正和程序的正義不能割裂開來。第二，簡單介紹一下尊嚴理論。尊嚴理論是為程序正義做論證的。為什麼堅持程序正義，程序正義的內在價值何在？尊嚴理論提供了一種解釋。我記得當年在研究程序正義的時候，有學者跟我辯論，說你研究程序正義整天就是維護人的尊嚴，講尊嚴。那麼既然如此，法治何在？民主何在？平等何在？自由何在？於是我們很多人研究程序正義，把一些基本的法律價值的概念引進過來。有學者把安全、平等和自由引進來了。當然我個人認為這些大的法律概念，我們自己感覺難以駕馭。我自己能駕馭的，就是從我自己這個角度思考，尊嚴理論能從一定的角度解釋為什麼要堅持程序的正義。至於法治這些大的概念，自由、平等這些概念我們覺得有時候可能要使它得到體現，不要輕易動用這些大的概念。這些大的概念誰都可以用，越是什麼人都可以用，這些概念越是不具有特定性。正如這些年來有些學者說，強調法學研究需要有專業槽一樣，一個問題誰都可以談，這說明這個問題沒研究透。一個概念誰都可以用，這說明這個概念有問題。沒有真正進入到專業這樣一個角度。所以，我下面介紹一下尊嚴理論，介紹一下Mashaw的尊嚴理論。簡單概括一下Mashaw的理論，該理論主要是用自由主義政治哲學作為論證程序正義的基礎。所以說他提到了康德、提到了羅爾斯、提到了洛克幾個自由主義的流派，這個問題我不再多講，因為這是以前西方的東西。用西方的詞來論證，固然滿足理性思辨的慾望，但是總覺得替人家在那裡說，沒有自己的語言，這種研究不研究也罷。國內很多人研究法理學，恕我直言，動不動就言必稱西方法理學幾個流派，很少有自己的觀點。我覺得應該有自己的觀點，即使研究西方學者的觀點也應該有自己的角度、自己的看法、自己的視角。所以說Mashaw的學說是用西方的來自於古羅馬時代的、古希臘時代的自由主義哲學，三個重要的線索來論證了程序正義理論的正當性。那麼我們認為這樣的論證固然重要，但是太大了。我們想從另一個角度論證，就是從人的一種尊嚴的感覺。我作以下三個論證：為什麼堅持程序的正義。第一點，它的基本的價值在於：讓一個人真正擁有人的尊嚴。尤其讓那些與案件的結局有利害關係的人擁有人的尊嚴，成為自我決定人的命運的主宰者。第二點，程序越公正，就可以使一個人，尤其是與案件結果有利害關係的人擺脫兩種狀態。首先，是被動地承受國家追究，消極地等待國家裁判。你的利益受到人家的處理，消極地等待、被動地承受。這種情況是正義的反面。我們只有堅持程序正義，才能擺脫這種局面——消極地等待國家的追究，被動地承受人家對你的裁判。其次，程序只有公平，纔有可能使被裁判者與裁判者真正進行對話、協商，這樣一種訴訟的主體。我是一個對話者、協商者，而不是被動的裁判者。最後的結論，只有堅持程序正義，所有的與案件結局有利害關係的人，換句話說，直接承受國家裁判的人，才能擺脫司法奴隸的面孔。當一個人的利益處於被裁判的地位的時候，他沒有任何的影響力，不能發出自己的聲音，不能施加影響，我們認為這是奴隸制的現代辭彙。要想認識奴隸制，我們現在只能看文獻，看影片。《湯姆叔叔的小屋》，湯姆在他的主人把他賣掉，捆到船上，旁邊是雞、鴨、鵝、牛，這個時候他只能唱起古老的歌謠，無力左右個人的命運。個人處於一種被處分，等待處分，消極承受的狀態。所以說，程序正義是從這樣一個角度，讓所有的被裁判者成為一個自我決定自己利益的、命運的這樣一個主體。能夠施加積極的影響，對裁判的結論。而不是一種消極的等待，被動承受裁判的這樣一種被動的角色。所以說表面看來它是一個技術問題，實際上背後體現了自由主義哲學中的「人應當成為一種目的，而不是被當作手段。不應該成為國家和社會的工具。」人應該成為目的，而不應該成為國家的手段。國家和社會即使為了實現再崇高的目的，也不能把一個被裁判者，他的利益處於被裁判的這樣一個狀態的人，當作手段，僅僅當作手段，否則，非正義就產生了，人類的尊嚴就不存在了。第三點，我們論證一下程序正義的社會效果。程序正義的社會效果，有兩個角度。堅持程序正義，一般的說來，可以使受到不利裁判的人要比不公平的裁判更容易接受。這句話有些拗口。換句話說，公平的程序要比不公平的程序使那些受到不利對待的人更有可能接受不利的結局。最典型的例子，民事訴訟敗訴了，但程序很公正，控辯雙方辯論地很激烈，發出了自己的聲音，法官也保持最大的冷靜、理智耐心聽審。這個時候我們會發現，這樣的民事訴訟會產生一個社會效果，當事人主動放棄上訴。主動放棄上訴原因很多，我們不能簡單的概括為程序正義所引起，但是相當多情況下，由於一審能夠得到充分的辯解、充分的討論、充分的參與，裁判者也能保持基本的中立，這個時候往往會達到一個效果，放棄上訴。為什麼？不是因為他非要接受這個不利的判決，而是因為程序的正義使他產生了信任和尊重。實體上的公平不公平，由於利益多元很難有一個客觀標準。但是，程序的正義如果看得見的正義，如果真正做到程序公平，敗訴的一方也往往說不出多少東西來，也不敢說三道四。換句話說達到最高境界，這個過程相對比較容易。審判的過程比較容易達到一致，裁判的結局肯定有不滿意的。當年小布希跟戈爾打官司，主要是爭議佛羅裏達州的計票是否應該重新計算。美國聯邦最高法院聽審完了，最後作出結論：整個的計票工作符合美國憲法，因此終止計票，維持選舉結果，小布希以微弱多數獲勝。戈爾代表民主黨當晚發表了一個演講，發表了一個電視講話，「第一」，他說，「我為這個判決感到遺憾。」為什麼？我敗訴了，我當然感到遺憾。「第二，由於最高法院是代表了美國的精神、美國的法治，我們，生活在美國的公民，我們應該尊重這樣的判決。儘管對我不利，但是程序公正了，我尊重判決。」這是法治社會達到的最好的社會效果。相反程序不公，判決如果再不公正的話，肯定會達到一種不滿。第二，從社會的角度出發來討論。程序越公正，越能發揮吸納不滿、充當社會爭端的減壓閥的作用。吸納不滿，讓整個社會由於程序的正義、程序公正，司法獲得了普遍的信任，它的吸納不滿的能力增加。在這一點上，程序正義有它的獨特的社會價值。它可以使大量的爭端吸引到司法中來，使司法成為解決爭端的最後一道堡壘，獲得人們的信任。一個社會如果能讓政治爭端、社會爭端都能變成法律爭端，這個社會就會長治久安，也會有一個好的法律秩序。今天的中國存在的最大的危險，就是法院不理智地建立了所謂的受案範圍。但不一定是法院，也可能是我們國家的法律建立的受案範圍，把大量的範圍推向社會，推向我們浙江省省政府，推向我們浙江省省委，推向中南海，推向中央電視臺的東門外。本來成為法律爭端可以解決的問題，非要變成政治爭端，社會爭端。有時候司法不公不僅消弭不了違法犯罪，甚至會製造新的犯罪。所以說有人說，最好的方式是老百姓在法庭上大喊大叫，不要在社會上大喊大叫。最好的方式是讓老百姓在議會裡邊大打出手，不要在街上大打出手。這樣纔有一個發泄不滿這樣一個場所。能夠產生問題，有一個解決的途徑。而我們現在司法的吸納不滿的功能低下可能跟程序不公有一定的關係。不說唯一的原因的話，至少也有相當大的關係。當法院門口的兩個獅子兩個武警威嚴的站立的時候，老百姓望而卻步，有誰會對法院產生親近感呢？當法官冷著面孔官僚主義十足的宣讀一個判決的時候；你問他問題，他沒有裁判者的耐心的時候，誰還敢親近法官呢？我們去國外尤其到歐洲國家，很多法庭尤其是基層法院一樓就跟醫院的門診部一樣，有很多人，沒事的人只要願意旁聽，就可以坐在那裡，看看感興趣的就挑一個聽；我們的法院大樓要旁聽證，有時候一些審判不讓老百姓聽，就把旁聽證發給公檢法，穿著便衣一看老百姓多多，其實沒有一個老百姓，所以你會發現我們的司法是脫離於社會的，不能體現社會的價值觀，司法的社會化程度很低，所以說司法改革怎麼辦？四、程序正義與效率最後概括一下程序正義與效率的關係。我們這幾年研究效率問題，開始走向鼎盛，將其作為一個學術熱點。中國人搞學問，包括我們的司法改革往往從一個懷抱倒向另一個懷抱。記得九六年審判方式改革的時候，那就是言必稱正義，言必稱發揮庭審功能，言必稱對抗制，全民上馬研究對抗制。在這種一定程度的非理性下引入了美國的對抗制，五六年來的實踐表明對抗制並不是治療中國司法問題的良藥，反而帶來的新的問題。所以說最近由於效率低下、成本增加，案件發生率居高不下，行政訴訟例外，民事和刑事訴訟都出現案件羈押，所以說現在追求效率成了時代的潮流，民事訴訟學者，誰談正義，彷彿成了老調重談，有人還諷刺你，什麼年代了還談正義，要談ADR，什麼替代性糾紛解決方式，成了一時的潮流，簡易程序還不夠，還要搞一個普通程序簡化。我們認為，對效率，應該對公平一樣應該有個冷靜的態度。我講三點個人的理解。第一，公正與效率是我們追求的兩個目標，但兩個目標不可同日而語，公平是第一目標，效率是兼顧的目標。絕對不能本末倒置，當波斯納的學說成為法理學的主流學說的時候，真正的法理學就不存在了，就毀滅了。他只能給我們現在的分析增加一些補充，補充我們現在的分析不足，也就是說研究現代化過程中出現了不足，這是後現代問題。如果效率成了最終的目標，那麼中國的司法會瘋狂的演變退化為殺人的效率。這是非常可怕的，尤其是刑事訴訟，效率優先的話非常可怕。所以說人類追求司法，司法這個詞你們想想在英語裏是什麼，那就是正義、司法、法官，所以說人類從古到今產生司法這個制度以來，就與正義如影相隨，離開了這一點豈不是本末倒置了呢？所以說正義是至高無上的標準。正如羅爾斯所說，離開了正義，這個社會再便利再方便再快捷也沒有正當性。這是第一個。第二，儘管正義是正當性標準，但並不意味著我們不關注效率。關注效率是無可奈何的選擇，人類無法不關注效率，如果人類資源是無窮無盡的，如果我們的案件是下降的而不是上升的，如果我們的人力物力是無休止的，那麼我們當然願意無休止的追求正義，但是人類有這種無可奈何，司法資源的有限性再加上案件的反覆上升，像我們的刑事訴訟，案件的反覆增長，居高不下，迫使我們追求效率，效率是不得已而為之，這是兩派相權取其輕，無可奈何的選擇，這是最基本的邏輯態度。所以說追求效率可能是為了更大的正義，追求效率不是最終標準。最後一點，公正與效率不能割裂，即使在簡易程序，簡化聲中也要講究最低的公正，比如說被告人的自由選擇，而不能被強迫，這是最低選擇，被告人應該有律師的協助，這些都是最低的選擇，當一個選擇是被迫的時候，基本的正義就不存在了。即使再講效率正當性不存在了。所以我說正義與效率不要隔離，其實在簡化簡易程序之間保持最低的正義，如自由選擇和律師辯護，必須具備。第二個，即使在普通程序裡面也不能無謂的拖延，也要講究必要的效率，比如說審判期間不得無休止的休庭，不得內部無休止的商議，向上級請示等。你說我們的法院口口聲聲說沒效率，你看我們院長一個，副院長七八個，有幾個辦案的？今天開計劃生育會，明天開這個會，後天開那個會，浪費資源。我們中國人講效率光光盯住法庭的那點時間，光盯著當事人的參與機會，為什麼不能在法院內部發掘潛力。所以說在普通程序裡面不應該過分的拖延，因為這不光是個效率問題，也是一個人權問題，過分的拖延是違背正義的。以上我從四個角度對程序正義的概括地介紹，有膚淺不當之處，請多多指教。謝謝各位！【本文為陳瑞華2002年在浙大法學院的講演錄音整理稿件。感謝整理人：張卓明 吳振宇 李學堯 蔡莉敏。文中標題為整理者所加，僅為方便閱讀】
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