法典編纂丨婚姻家庭編研究學刊要覽

這是中國民商法律網的第62篇文章

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編者按 2018年8月27日,民法典各分編(草案)提請全國人大常委會審議。作為全面深化改革中的重要一環,民法典如何反應時代精神、回應人民需求成為社會各界廣泛關注的話題。我國民法學者在我國民法典編纂過程中積極建言獻策,學界湧現了豐富的研究成果,特此中國民商法律網推出「民法典分則學刊要覽」系列文章,對學術界近期關於民法典各分編的研究成果進行梳理,以期對讀者理解研習民法典分則有所裨益。歡迎閱讀,歡迎轉發。

本期學刊聚焦民法典婚姻家庭編相關研究。

篇幅有限,未能全面介紹,歡迎在評論區留言補充,推薦精彩文章。

一、關於婚姻家庭編立法體例結構、立法理念等一般性問題

1. 夏吟蘭:《民法分則婚姻家庭編立法研究》

【摘要】在民法典中,婚姻家庭法律制度最具倫理屬性、民族特性和人文主義精神,與國家發展、社會進步密切相關。從「單行法」到「法典法」,婚姻家庭編應當堅持社會主義婚姻家庭制度的價值取向與基本原則,保持其相對獨立的身份法特點。制定婚姻家庭編既是編纂民法典的需要,也是回應社會發展所面臨的新問題以及完善婚姻家庭法律制度的需要。婚姻家庭編立法應當考慮我國的立法傳統、基本原則在婚姻家庭編中的作用以及當代國際婚姻家庭立法的發展趨勢,重構婚姻家庭編的基本原則; 應當考慮非婚同居關係在社會中逐漸被公眾接受並成為一種生活模式的現實,對非婚同居關係作出原則性規定,以保護當事人特別是未成年子女的合法權利; 應當認真對待我國離婚率不斷上升、輕率離婚屢見不鮮、離婚救濟制度適用受限的問題,在保障離婚自由的同時,為防止輕率離婚,實現法律的公平正義作出理性的制度安排。

【關鍵詞】宏觀定位;基本原則;非婚同居;離婚自由;離婚救濟

【文章基本信息】原文載於《中國法學》2017年第3期,文章分五個部分,頁碼範圍是71-86頁。

2. 夏吟蘭:《民法典體系下婚姻家庭法之基本架構與邏輯體例》

【摘要】自1950年婚姻法頒布以來,我國婚姻家庭關係一直由多部法律調整,造成了婚姻家庭法律規範長期處於體系不完整、結構不統一、內容不協調的狀態,而2001年修訂婚姻法時遺留的問題及缺漏造成司法困惑與執法不一。因此,亟需在民法法典化進程中制定一部結構統一、體系完整、邏輯嚴密的婚姻家庭法。我國應當借鑒大陸法系婚姻、親屬、監護一體的立法體例,結合中國的國情和立法傳統全面完善婚姻家庭體系結構;從調整對象、立法技術的角度將現行婚姻法的名稱改為婚姻家庭法;增設親屬通則,納入監護制度、改廣義監護制度為狹義監護制度,並將收養制度體系化地收歸婚姻家庭法。

【關鍵詞】婚姻家庭法; 體系結構; 親屬; 監護; 收養

【文章基本信息】原文載於《政法論壇》2014年第5期,文章分四個部分,頁碼範圍是142-148頁。

3. 夏吟蘭:《論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性》

【摘要】新中國婚姻法經歷了從獨立法律部門到回歸民法典體系的不同歷史時期。儘管21世紀初的民法典草案編篡活動基本確立了婚姻家庭法回歸民法典的路徑,但對婚姻家庭法在民法典體系中的地位,婚姻家庭法與民法總則及其他部門法的關係一直有不同的聲音。基於歷史演進與邏輯分析,婚姻家庭法可以歸位於民法典體系但具有相對獨立性。民法的調整對象、基本原則、一般性規範等宏觀抽象、具有指導性的立法理念和價值取向決定了婚姻家庭法作為民法體系一部分的基本邏輯關係,而婚姻家庭法的相對獨立性則是由婚姻家庭法調整對象的倫理性、親屬身份法的特殊屬性以及婚姻家庭法所兼具的公法屬性所決定的。

【關鍵詞】民法典; 法的價值; 倫理屬性; 私法公法化

【文章基本信息】原文載於《法學論壇》2014年第4期,文章分五個部分,頁碼範圍是5-14頁。

4.郭明瑞:《關於婚姻法修訂的若干問題》

【摘要】婚姻法修訂後的內容包括現行婚姻法和收養法,名稱應為親屬法。親屬法是民法的一個組成部分,親屬法有一定的特殊性從而使其為民法典的分編, 但不能成為獨立於民法的部門法。民法總則對親屬法有統領作用,親屬法應與民法總則銜接。民法總則中規定的監護制度沒有必要移入親屬法。親屬法在規定親屬間身份權利上應應對新情況,適應社會需求,傳承傳統文化。親屬法應就家庭財產作出界定,規定夫妻間的法定代理權,並進一步完善對老年人、婦女、未成年人權益的特別保護規則。親屬法應與物權法、合同法協調,將親屬間的財產關係與親屬與第三人之間的財產關係區別開,對基於親屬關係的家庭成員之間財產關係的變動不應適用典型財產法的規則。親屬法應與繼承法協調,規定親屬關係的構成及親等。在特定親屬身份的確認上應適應現代生殖技術帶來的新問題,而不能僅以傳統的血緣關係為根據。

【關鍵詞】民法總則;婚姻法修訂;親屬法;財產法;繼承法

【文章基本信息】原文載於《江漢論壇》2018年第2期,文章分四個部分,頁碼範圍是127-135頁。

5.金眉:《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態與財產法律結構為中心》

【摘要】從傳統到現代社會,中國人的婚姻家庭理念、形態與財產法律結構發生了巨大的變化,有關婚姻與家庭的觀念與生活呈現多元的狀態。婚姻不再具有在古代那樣的當然的意義,但仍然被視為男女結合的主流方式; 單一的宗法意蘊已經轉變為傳宗接代與生育乃至不生育並存; 婚姻仍然具有聯姻的功能,只是其重心與往昔已有根本的不同,那就是兩個姻親家庭都要服務於新建立的小家庭,但中國人內置於婚姻家庭中的人生意義追求並沒有改變。不論在農村還是城市,夫妻關係都成為家庭關係的主軸,傳統的家庭同居共財製為夫妻財產制所取代。夫妻內部的財產關係、與擴展家庭的關係和與雙方父母的關係分別受到挑戰,但傳統的共同、協助、孝道以及男女平等的新傳統仍然是人們尊重的價值,對此立法者應有足夠的尊重。

【關鍵詞】婚姻家庭法;同一性原理;從夫居;同居共財;夫妻財產制

【文章基本信息】原文載於《法學研究》2017年第4期,文章分六個部分,頁碼範圍是37-55頁。

6. 田韶華:《民法典編纂中身份行為的體系化建構》

【摘要】身份行為作為一種迥異於財產行為的民事法律行為,應當有其獨立於財產行為的理論建構。身份行為的體系化既應重視與民法總則中民事法律行為制度的街接,也應突出其身份法的特色。民事法律行為制度之於身份行為的意義主要在於為其提供一個總體理論框架, 這主要包括身份行為的成立與生效、身份行為的效力體系以及瑕疵類型體系等。基於身份法的背景,身份行為在意思表示的構成、身份行為能力的判斷標準、瑕疵身份行為的界定基準及其法律後果等方面有其獨特的理論構成有鑒於此,我國民法典婚姻家庭編應對身份行為予以更加系統化、科學化的制度設計。

【關鍵詞】身份行為;民事法律行為;身份意思;身份行為能力;瑕疵身份行為

【文章基本信息】原文載於《法學》2018年第5期,文章分四個部分,頁碼範圍是85-95頁。

二、關於夫妻人身權利義務關係

1.馬憶南:《論夫妻人身權利義務的發展和我國<《婚姻法>》的完善》

【摘要】我國已婚婦女普遍使用自己的姓名。夫妻雙方平等的住所決定權的實質是夫妻共同決定。我國《婚姻法》規定夫妻同居義務時,還應規定夫妻同居義務的免除事由。夫妻應當在婚姻共同生活中相互照顧、相互協助。當代英美法上配偶權僅有對外的作用,配偶另一方可利用其提起配偶權損失之訴。我國《婚姻法》不宜用配偶權指稱夫妻之間的權利義務,或特指夫妻忠實或性的權利義務。婚姻法應繼續倡導「夫妻應當互相忠實」,而不是確立「夫妻忠實義務」。對單純通姦行為的干預,《婚姻法》所表達的剋制態度應予尊重。主張夫妻平等的就業權、家庭事務管理權和承認家務勞動價值,避免婦女就業率低於男性、家務勞動負擔重於男性的事實導致對婦女貢獻的低評價。夫妻對於日常家事可由一方行使法定代理權,以便利日常生活。我國《婚姻法》應當確認夫妻有平等的生育權,並將重點放在行使生育權衝突的解決上。

【關鍵詞】夫妻人身權利義務;配偶權;家庭事務管理權;日常家事代理權

【文章基本信息】原文載於《法學雜誌》2014年第11期,文章分九個部分,頁碼範圍是41-54頁。

2.朱振:《妊娠女性的生育權及其行使的限度——以<《婚姻法>》司法解釋(三)第9條為主線的分析》

【摘要】《中華人民共和國婚姻法》司法解釋(三)第9條規定了在婚姻關係中妻子有單方面決定是否終止妊娠的絕對權利,並否認了丈夫的損害賠償請求權。這一條規定的最大問題是未能合理區分妊娠女性生育權行使的效力與行使的理由、效力的絕對性與責任的可承擔性。生育權具有複雜的權利結構,包括權利主體、階段性權利特徵以及權利要素。借鑒美國法律哲學家霍菲爾德關於權利的分析,妊娠女性生育權的特徵體現為一種特權,具有效力的排他性,但效力的排他性並不意味著做決定的理由也具有排他性。妊娠女性的生育權也具有公共善的屬性,法律要引導並促進一種合理的個人選擇。因婚姻與家庭而產生的義務為妻子生育權的行使設定了一些附隨義務,正是這些義務的存在奠定了針對侵權行為和損害賠償的請求權基礎。

【關鍵詞】自主性;生育權;婚姻;人格尊嚴;至善論

【文章基本信息】原文載於《法商研究》2016年第6期,文章分四個部分,頁碼範圍是51-60頁。

3. 周永坤:《丈夫生育權的法理問題研究——兼評<婚姻法解釋(三)>第9條》

【摘要】從本世紀開始,丈夫的生育權之訴案件上一直存在兩種正相反對的判決,理論上對丈夫有無生育權也是眾說紛紜,莫衷一是。我國《婦女權益保障法》規定的生育權分積極與消極兩種,其中最重要的是消極意義上的"不生育自由權",這是對抗丈夫的私法意義上的權利。《計生法》規定的是公民對抗國家的、公法意義上權利。在法律上,我國的丈夫只具有對抗國家的公法意義上的生育權,不具備對抗妻子的私法意義上的生育權。《婚姻法解釋(三)》第九條隱含了對妻子"不生育自由權"的否定,不合法且對婦女權益構成了損害,也違反當今國際潮流,建議廢止。

【關鍵詞】生育權; 丈夫; 公法意義; 私法意義; 婚姻法解釋

【文章基本信息】原文載於《法學》2014年第12期,文章分四個部分,頁碼範圍是9-15頁。

4.劉加良:《夫妻忠誠協議的效力之爭與理性應對》

【摘要】夫妻忠誠協議是指夫妻雙方在婚前或婚後達成的、要求在婚姻關係存續期間違反忠實義務的一方須實施一定行為的約定。財產給付型、權利放棄型、傷害虐待型、辱罵起誓型和特定行為型是夫妻忠誠協議的基本類型。對夫妻忠誠協議的效力應採取精細化的分析視角和遵循「以內容看效力」的基本思路。夫妻忠誠協議不應為《侵權責任法》、《婚姻法》以及《合同法》所調整,而應為《民法通則》所調整。為做到司法層面的有效規制,夫妻忠誠協議的單獨可訴性應得到承認,法院應多管齊下地指導無過錯方合法且有力的收集相關證據。

【關鍵詞】夫妻忠誠協議; 基本類型; 效力; 實體法規制; 司法應對

【文章基本信息】原文載於《法學論壇》2014年第7期,文章分五個部分,頁碼範圍是101-108頁。

三、關於夫妻財產法律關係

(一)關於夫妻財產制

1. 龍俊:《夫妻共同財產的潛在共有》

【摘要】我國現行夫妻共同財產制度應該解釋為潛在共有。就夫妻內部關係而言,採取潛在共有理論可以徹底解放夫妻間的財產分配規則,避免受到財產權取得規則的不當干擾,有利於進行精確化的價值判斷。就夫妻對外關係而言,採取潛在共有理論可以避免夫妻財產關係的複雜化危害交易安全。在潛在共有理論下,「婚姻法解釋三」第10 條中的登記在夫妻間只有「偏好推定」作用。婚姻法第17 條第1 款第4 項、「婚姻法解釋二」第22 條、「婚姻法解釋三」第7 條都是與夫妻共同財產制無關的意思表示解釋規則。現行法對於共同債務區分內部關係和外部關係的模式應予肯定,但是在風險控制的力度方面還有完善空間: 應該肯定夫妻間的追償請求權,並區分內部和外部證明責任分配規則; 「為夫妻共同生活所負的債務」範圍過窄,應該擴張為「夫妻共同從中受益的債務」; 非舉債方承擔債務的責任財產範圍應該限縮於共同財產以及離婚時從共同財產中分得部分。

【關鍵詞】夫妻共同財產;潛在共有;夫妻共同債務;交易安全

【文章基本信息】原文載於《法學研究》2017年第4期,文章分四個部分,頁碼範圍是20-36頁。

2. 申晨:《夫妻財產法價值本位位移及實現方式———以約定財產制的完善為重點》

【摘要】「家庭共同體」價值與「個人意志」價值是夫妻財產法中的基本矛盾,在我國法上的制度反映是法定財產制與約定財產制的架構關係。《婚姻法》現有規定將約定財產制邊緣化。家庭財產、離婚率和「少子化」等時代變化引發了夫妻財產法價值本位向「個人意志」價值一端的位移,《婚姻法司法解釋三》試圖對此展開修正,但受到了一些質疑。法定財產制的不周延性、對不同價值訴求群體選擇空間的保留、議價程序前置帶來的收益,均證成了完善約定財產制的正當性。完善約定財產制的路徑包括約定財產制本身的制度細化,以及與法定財產制的聯動改革。對個人本位的價值修正,與構建社會主義和諧家庭關係的目標是辯證統一的。

【關鍵詞】夫妻財產法;約定財產制;法定財產制;家庭共同體;個人意志

【文章基本信息】原文載於《法學家》2018年第2期,文章分五個部分,頁碼範圍是1-14頁。

3.張榮芳:《新型夫妻共同財產:婚姻期間的養老金權益》

【摘要】養老金權益是公民老年安全的最重要保障。我國從事家務勞動的配偶離婚時只能分配另一方已經獲得和應當獲得的養老金以及養老保險個人賬戶累積的餘額。這既未完整體現家務勞動的價值,也導致該群體老年安全保障缺失。養老金權益包括養老金的請求權、期待權和可期待利益,具有財產屬性。婚姻關係存續期間獲得的養老金權益凝聚了夫妻雙方共同勞動,是夫妻老年生活安全的物質保障,具有我國法定夫妻共同財產的特點,應作為新型夫妻共同財產納入分配範圍。鑒於養老金權益的特點,其範圍應限定在夫妻關係存續期間因繳納保費或者累積工齡對應的部分權益。養老金的功能和性質決定應建構離婚養老金分配製度,為分配權利人建立獨立的養老金賬戶。為保證該制度順暢運行,應對我國社會保險法進行局部調整。

【關鍵詞】養老金權益;財產屬性;夫妻共同財產;離婚養老金分割

【文章基本信息】原文載於《法學評論》2018年第2期,文章分五個部分,頁碼範圍是66-76頁。

4.賀劍:《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產製為重點》

【摘要】 婚姻法回歸民法或民法典的關鍵在於協調好婚姻法與物權法、合同法等財產法的關係。就基本思路而言,應該主要依賴債權性質的法律手段去調整夫妻間的財產關係,這樣一來,夫妻與外部第三人既有的財產關係,以及相應的財產法規則均不會因此受影響。在法定夫妻財產制的設計上,德國、瑞士以及我國台灣地區等對我國民法素有影響的法域均採行了這一思路;而現行《婚姻法》卻採取了另一思路,很大程度上以物權性質的法律手段去調整夫妻間的財產關係。就夫妻財產的歸屬而言,這對物權法以及交易安全造成了巨大衝擊,對《婚姻法》自身也有負面影響;就夫妻債務的歸屬而言,它也導致夫妻共同債務被錯當成夫妻連帶債務,以及夫妻債務的內部歸屬規則混沌不清。

【關鍵詞】身份法;財產法;夫妻財產制;夫妻共同財產;夫妻共同債務

【文章基本信息】原文載於《中外法學》2014年第6期,文章分五個部分,頁碼範圍是1500-1521頁。

5. 賀劍:《論夫妻個人財產的轉化規則》

【摘要】夫妻個人財產的轉化規則是我國婚姻法實踐中的一項既有制度。在2001年我國《婚姻法》修訂時,其因違反多種民法理論及婚姻法理論而遭到批評和廢棄,但此類批評如今看來實難成立,且包含了對比較法上類似制度的不當忽視。從功能來看,該轉化規則不但可能符合我國最大多數夫妻的意願,還可以在事前層面促進婚姻的穩定,從體系來看,它與婚後所得共同制互相補充,一道構成了介於一般共同制、婚後所得共同制之間的具有混合形態的法定財產制,可謂我國司法實踐的「神來之筆」。在解釋論層面,被拋棄的夫妻個人財產轉化規則仍然可以有限地回歸司法實踐;在立法論層面,該轉化規則中的許多細節亦有完善空間。

【關鍵詞】夫妻個人財產; 轉化規則; 夫妻共同財產; 法定夫妻財產制; 長期婚姻

【文章基本信息】原文載於《法學》2015年第2期,文章分五個部分,頁碼範圍是50-62頁。

6.賀劍:《夫妻個人財產的婚後增值歸屬——兼論我國婚後所得共同制的精神》

【摘要】婚姻法《解釋三》第5條、第10條對困擾司法實務多年的夫妻個人財產的婚後增值歸屬問題作了規定。雖然第5條存在比較法的誤會,不足為訓,但第10條卻蘊含增值歸屬的一般規則,可以解決按揭房屋增值歸屬等眾多實務難題。在現行法上,基於婚姻命運共同體理念,我國的婚後所得共同制應理解為"婚後勞動和運氣所得共同制",夫妻個人財產的婚後增值應一律為夫妻共同財產。《解釋三》第5條、第10條在立法論上應手廢除,在解釋論上應予架空或重新解釋。

【關鍵詞】自然增值; 法定夫妻財產制; 協力理念; 婚姻合夥; 婚姻命運共同體

【文章基本信息】原文載於《法學家》2015年第4期,文章分五個部分,頁碼範圍是95-179頁。

7. 賀劍:《理論在司法實踐中的影響——以關於夫妻個人財產婚後孳息歸屬的司法實踐為中心》

【摘要】對於如何規制夫妻個人財產婚後孳息的歸屬,最高法院的相關立場在婚姻法《解釋三》第5條的制定和適用過程中反覆轉變。最高法院在《解釋三》徵求意見稿中采貢獻理論;在《解釋三》正式文本中則采孳息從原物理論,將孳息一律作為夫妻個人財產;在適用階段又回歸貢獻理論,以是否包含夫妻另一方的貢獻來決定孳息歸屬。在法教義學上,夫妻個人財產的婚後孳息應是夫妻共同財產。最高法院目前以貢獻理論規制孳息歸屬的做法在現行法下並不可行。在孳息歸屬問題上,最高法院在理論之間的反覆取捨,典型地反映了"理論"對司法實踐的重要影響;也揭示了在法教義學下"馴化"理論,從而使其在司法實踐中發揮積極影響的可行性和必要性。

【關鍵詞】孳息; 自然增值; 夫妻協力; 法源; 法學理論; 法教義學

【文章基本信息】原文載於《法制與社會發展》2014年第3期,文章分四個部分,頁碼範圍是24-33頁。

8.賀劍:《離婚時按揭房屋的增值分配——以瑞士法為中心》

【摘要】在瑞士民法上,按揭房屋的增值分配主要涉及兩項規則:其一,所分配的增值僅僅指由於貨幣貶值、市場行情等因素而產生的景氣增值;其二,償還抵押債務的行為應區分為還本行為和付息行為,二者應作不同評價,從而使得在諸如夫妻婚後共同還貸的情形,抵押債務對應的增值在經濟上都歸屬於婚姻共同體。這些規則有助於反思我國《婚姻法》之《解釋三》第5條將夫妻個人財產婚後的自然增值一律作為夫妻個人財產的做法是否正確,並糾正《解釋三》第10條在實務中的適用誤區,如將利息與本金混為一談、將尚未償還的抵押債務所對應的房屋增值一律作為夫妻一方個人財產等。上述規則及其立法理念也提示,《解釋三》第5條、第10條是婚後勞動所得共同制的擁躉,可能與我國現行法上的婚後所得共同制有悖。

【關鍵詞】勞力增值; 景氣增值; 婚後勞動所得共同制; 瑞士民法; 婚姻法解釋三

【文章基本信息】原文載於《政治與法律》2014年第10期,文章分四個部分,頁碼範圍是第137-150頁。

9. 裴樺:《夫妻財產制與財產法規則的衝突與協調》

【摘要】夫妻財產制是規範夫妻財產關係的法律制度,涉及夫妻財產的歸屬( 取得) 、變動、權利行使、債務承擔、清算與分割等多個環節,每一個環節都可能與財產法規則產生衝突。理論界和實務界較為關注的衝突主要在五個方面: 在財產歸屬方面、物權變動方面和權利行使方面夫妻財產制與物權法規則的衝突,在夫妻債務認定、夫妻間贈與問題上夫妻財產制與合同法規則的衝突。前兩個衝突是表面上的衝突而非實質性衝突,針對婚姻內部即夫妻之間的財產關係,應當適用婚姻法的夫妻財產制。第三和第四個衝突是實質性衝突,而且是法律本身的衝突,針對婚姻外部即夫妻與第三人的關係,應當適用財產法規則。最後一個衝突也是實質性衝突,但不是法律本身的衝突,而是法律適用中的衝突,應根據不同情況作出不同的選擇。

【關鍵詞】夫妻財產制;財產法;夫妻共同財產;夫妻債務;夫妻間贈與

【文章基本信息】原文載於《法學研究》2017年第4期,文章分四個部分,頁碼範圍是3-19頁。

10.裴樺:《也談夫妻間贈與的法律適用》

【摘要】夫妻間贈與行為與夫妻財產約定、普通贈與都有相似之處,如何適用法律,在學術界和實務界主要有三種觀點: 適用《合同法》有關贈與的規定,適用《婚姻法》有關夫妻財產約定的規定和作為「以婚姻為基礎的贈與」適用特殊規則,每一種觀點都存在不足之處。解決夫妻間贈與的法律適用問題,核心是對夫妻約定財產制的認識和選擇。我國現行夫妻約定財產制是獨創式財產制,未來仍將繼續。獨創式夫妻約定財產制能夠涵蓋夫妻間贈與行為,因而夫妻間贈與行為應當適用《婚姻法》有關夫妻財產約定的規定。為補救這種法律適用的不足,運用法官自由裁量權,由法官根據誠實信用原則,綜合考慮具體情形,適當調整贈與行為,以平衡雙方的利益。

【關鍵詞】夫妻間贈與; 夫妻約定財產制; 法官自由裁量權; 誠實信用原則

【文章基本信息】原文載於《當代法學》2016年第4期,文章分三個部分,頁碼範圍是92-102頁。

11. 趙玉:《司法視域下夫妻財產制的價值轉向》

【摘要】夫妻財產制的認知,表象是民法共同共有原理,實質蘊含夫妻甘苦與共的婚姻家庭的倫理期許。我國離婚訴訟的實施效果,呈現出「重確權、輕分割、忽視矯正補償」的傾向。從功利主義哲學出發,夫妻財產歸屬確認的清晰便捷、財產分割的實質正義與弱勢一方的矯正補償,是評價一國夫妻財產制度帶給家庭成員穩定安全感的權衡尺度。在個人主義理念強大的當下,財產法中大量的制度直接延伸至婚姻法,模糊了家庭生活與商業生活的差異。我國夫妻財產制度的精神氣質應回歸至以家庭命運共同體倫理性為依歸,立法價值取嚮應從形式平等向實質正義轉向,司法視域下夫妻財產制度應充分彰顯婚姻法的倫理關懷,夫妻財產制的構造應致力於財產分配的公正與創造婚姻家庭的幸福。

【關鍵詞】夫妻財產制;分配正義;倫理關懷

【文章基本信息】原文載於《中國法學》2016年第1期,文章分四個部分,頁碼範圍是210-227頁。

(二)關於夫妻共同債務問題

1. 孫若軍:《論夫妻共同債務「時間」推定規則》

【摘要】夫妻共同債務適用「時間」推定規則的法理基礎是民法共有理論。婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務,凡債權人有理由相信舉債是為夫妻共同生活或具有夫妻合意的,應當推定為夫妻共同債務。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,或者能夠證明夫妻對於婚姻關係存續期間所得的財產約定歸各自所有,且第三人知道該約定的除外。

【關鍵詞】夫妻共同債務;推定規則;家事代理權;表見代理

【文章基本信息】原文載於《法學家》2017年第1期,文章分三個部分,頁碼範圍是146-154頁。

2. 冉克平:《夫妻共同債務的認定及清償——兼析法釋[2018]2號》

【摘要】在夫妻共同財產制之下,將夫妻一方所負債務認定為夫妻共同債務應以該債務為家庭利益為要件。滿足家庭日常生活需要的行為是指旨在維持家庭日常消費、養育子女以及接受醫療服務等交易行為,達成該目的之手段應具有適當性。夫妻一方超出家庭日常生活需要所負債務,除非夫妻實行「共債共簽」,原則上應推定為舉債方個人債務。超出家庭日常生活需要用於"夫妻共同生活"與"夫妻共同生產經營"的債務,前者具有私密性,債權人的證明有賴於法官的主動查明,而後者具有相對公開性,債權人的證明應考慮經濟組織的性質及舉債方配偶的實際參與狀況等因素夫妻共同財產或個人財產應分別優先清償夫妻共同債務或個人債務。鑒於法釋[2018]2號已傾向於保護舉債方配偶的利益,當夫妻共同財產不足時,應以夫妻一方的個人財產對共同債務承擔連帶責任。

【關鍵詞】夫妻共同債務; 夫妻共同生活; 夫妻共同生產經營; 家庭利益; 清償規則

【文章基本信息】原文載於《法學》2018年第6期,文章分四個部分,頁碼範圍是67-79頁。

3.冉克平:《夫妻之間給予不動產約定的效力及其救濟——兼析《婚姻法司法解釋(三)》第6條》

【摘要】夫妻共同體屬於情感式和非計算性的結合,夫妻之間給予不動產或其份額的約定通常是為了實現、維持或保障夫妻共同生活,與純粹理性人的可計算行為有別。該約定通常不應被認定為贈與,而是屬於夫妻財產制契約。夫妻財產制契約一旦生效即可發生不動產物權的變動,但不得對抗善意第三人與配偶的繼承人。接受不動產給予的一方實施背信棄義行為的,人民法院可以在離婚案件中類推適用情勢變更規則對該約定予以變更或者解除,以使給予不動產的一方獲得適當的救濟。

【關鍵詞】給予不動產; 贈與; 夫妻財產制契約; 登記對抗; 情勢變更

【文章基本信息】原文載於《法學》2017年第11期,文章分五個部分,頁碼範圍是154-167頁。

4.冉克平:《夫妻團體債務的認定及清償》

【摘要】夫妻團體與個體行為的主要財產基礎分屬夫妻共同財產與個人財產。夫妻團體不同於「經濟團體」,《婚姻法》第41 條規定的「夫妻共同生活」,因具有倫理、情感與私密性的特徵,在法技術上難以區分個人債務與夫妻團體債務; 法釋[2003]19 號第24 條的「利益共享」雖符合法定婚後所得共同制,但是僅具有形式正當性,引發了夫妻團體取代個人的經濟自主與人格獨立的實質非正當結果。在強調人格獨立與意思自治的背景之下,立法上應該以「家庭利益」作為界分夫妻團體債務與個人債務的法技術標準,通過日常家事代理權、共同財產管理、合理證明責任以及債務清償、補償規則等制度的構造,達到既維繫和增進夫妻團體關係,同時保護個人的獨立人格與市場交易安全的社會目標。

【關鍵詞】夫妻團體;共同債務;夫妻財產制;家庭利益;個人主義

【文章基本信息】原文載於《中國法學》2017年第5期,文章分六個部分,頁碼範圍是111-132頁。

5.葉名怡:《〈婚姻法解釋(二)〉第24條廢除論——基於相關統計數據的實證分析》

【摘要】家事代理權的行使範圍僅限於日常生活交易,其無法成為《最高人民法院關於適用(中華人民共和國婚姻法)若干問題的解釋(二)》第24條關於「夫妻共同債務推定」之泛化規定的正當性基礎。該第24條就夫妻共同債務的認定以「婚內標準」取代《婚姻法》第41條所規定的「共同生活標準」,有違夫妻共同債務的本質規律性。審判實踐證明,該第24條規定的「夫妻共同債務推定」幾乎無法被推翻,對非舉債方的夫妻一方極其不公。「證明責任內外有別論」或會導致矛盾判決,且往往淪為僅有外部規則被適用的理論依據。以「夫妻共同債務推定」的規定遏制「假離婚、真逃債」現象,手段極端且錯誤,致使惡意債務、非法債務及虛假夫妻債務急劇增加。因此,應立即廢除該第24條,建立健全日常家事代理、超範圍債務「共債共簽」以及夫妻單方緊急舉債權等制度。

【關鍵詞】《婚姻法解釋(二)》第24條;共同債務推定;證明責任內外有別論;日常家事代理

【文章基本信息】原文載於《法學》2017年第6期,文章分七個部分,頁碼範圍是28-44頁。

6.繆宇:《美國夫妻共同債務制度研究———以美國採行夫妻共同財產制州為中心》

【摘要】美國採納夫妻共同財產制的州調整夫妻共同債務的模式包括管理模式、夫妻共同債務模式和分割模式。夫妻一方的婚前債務、夫妻一方在婚姻關係存續期間為夫妻共同體利益負擔的債務,以夫妻共同財產和債務人個人財產負責,已經成了各州的共識。但是,夫妻一方在婚姻關係存續期間非為夫妻共同體利益負擔的債務,夫妻共同財產是否負責,各州態度不一。這體現了各州對債務人的配偶對夫妻共同財產利益和債權人利益的不同側重。改革我國夫妻共同債務制度,應當承認債務人的配偶的個人財產原則上不對夫妻共同債務負責,非用於夫妻共同生活的個人債務也能以部分夫妻共同財產受償。《夫妻共同債務司法解釋》應做適當修改。

【關鍵詞】夫妻共同債務;夫妻共同財產制;夫妻共同體利益;民間借貸

【文章基本信息】原文載於《法學家》2018年第2期,文章分三個部分,頁碼範圍是15-31頁。

7. 繆宇:《走出夫妻共同債務的誤區——以<婚姻法司法解釋(二)>第24條為分析對象》

【摘要】《婚姻法司法解釋(二)》第24條確立了夫妻共同債務推定規則,該規定以日常家事代理權為理論基礎,將夫妻共同債務等同於夫妻連帶債務。作為夫妻共同財產制的產物,夫妻共同債務是以夫妻共同財產負責的債務。夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義負擔的合同債務,首先是夫妻一方的個人債務。依據夫妻共同債務推定規則,該債務又被推定為夫妻共同債務,以夫妻共同財產和夫妻一方的個人財產清償。配偶是否對夫妻共同債務負連帶責任,按照夫妻日常家事代理權規則認定。不過,日常家事代理權旨在維持夫妻生活共同體,並非夫妻共同債務推定規則的理論基礎。配偶對用於夫妻日常生活的借款不負連帶責任;用於生產、經營的借款是否屬於夫妻共同債務,則應當結合借款收益、企業性質和經營控制權等因素綜合認定。

【關鍵詞】夫妻共同債務;共同財產制;日常家事代理權;連帶債務;民間借貸

【文章基本信息】原文載於《中外法學》2018年第1期,文章分五個部分,頁碼範圍是253-276頁。

8. 陳法:《我國夫妻共同債務認定規則之檢討與重構》

【摘要】我國夫妻共同債務認定規則在司法適用中陷入困境。梳理該規則之法律規定與司法指導意見可以發現,我國現行法上有四項夫妻共同債務認定規則:共同生活之用途規則、雙方約定之合意規則、家事代理之許可權推定規則和婚姻期間借款之時間推定規則。從夫妻共同債務認定規則的國外立法來看,我們應以「正義至上、保障安全、自由優先、兼顧公平與效率」為價值引領指導規則適用,實現夫妻共同債務認定規則的立法功能與立法價值。我國夫妻共同債務認定規則應作相應的修改和完善。

【關鍵詞】夫妻共同債務;認定規則;意思自治;共同生活;家事代理

【文章基本信息】原文載於《法商研究》2017年第1期,文章分五個部分,頁碼範圍是126-133頁。

9. 蔣月:《域外民法典中的夫妻債務制度比較研究———兼議對我國相關立法的啟示》

【摘要】在域外的多部民法典中,確立夫妻債務規則的立法模式可劃分四類,其中在夫妻財產制中規定對外財產責任最為常見。實行不同種類夫妻財產制,配偶之間負擔對外財產責任有別。夫妻共同債務範圍可區分為大、中、小、超小四種法例。配偶承擔連帶責任的債務通常限於共同生活的必要、共同財產所生債務、夫妻合意之債,且夫妻對半負擔共同債務之清償責任;個人財產僅在特定情形下對共同債務承擔補充責任。夫妻一方個人債務由本人負責清償。夫妻共同財產或者配偶一方個人財產清償了另一方配偶個人債務的,獲益配偶方應予以補償。基於保障對外財產責任履行和配偶另一方利益等考慮,立法禁止或限制配偶一方擅自處分、讓與其財產或財產利益。我國制定民法典婚姻家庭編確定夫妻對外財產責任時,既要充分考慮夫妻均是獨立個體,有各自的個人利益,又要考慮夫妻是婚姻共同體的成員,彼此具有共同利益;堅持民事主體地位平等,既合理分配夫妻對財產責任負擔,又要公平保護第三人權益。

【關鍵詞】民法典; 夫妻債務; 夫妻共同債務範圍; 配偶個人債務範圍; 清償責任分配

【文章基本信息】原文載於《現代法學》2017年第5期,文章分四個部分,頁碼範圍是35-43頁。

10. 何麗新:《論非舉債方以夫妻共同財產為限清償夫妻共同債務———從(2014) 蘇民再提字第0057號民事判決書說》

【摘要】《婚姻法司法解釋二》確立夫妻共同債務推定規則,夫妻雙方就此承擔連帶清償責任,非舉債的夫妻一方即使「卸下婚姻」,仍「背上債務」,此類案件數量之多,社會影響之大,引發全面反思。從解釋論分析,我國《婚姻法》立法層面並非明確夫妻共同債務的連帶清償責任,江蘇省高級人民法院( 2014) 蘇民再提字第0057 號民事判決書作出非舉債方以夫妻共同財產為限清償夫妻共同債務的判決,值得研究。就債的相對性,非舉債方沒有參與締結夫妻共同債務,沒有作出舉債的意思表示,債權人無法從此債中推出非舉債方以其個人財產為此清償的承諾。夫妻共同債務既不是共有物之債,也不是合夥之債,非舉債方僅是因為在夫妻共同生活過程中享有舉債方帶來的債務利益,故非舉債方正是基於夫妻共同生活才承擔夫妻共同債務的清償責任,其個人財產與夫妻共同生活無關。因此夫妻共同債務清償責任不涉及非舉債方的個人財產,即使是婚後所得共同財產制,非舉債方清償夫妻共同債務的責任財產也只能限制在共同財產範圍內,不存在以非舉債方的個人財產承擔連帶清償夫妻共同債務的責任基礎。《婚姻法司法解釋二》就連帶清償責任的擴張解釋,將交易安全顛覆婚姻安全,使得婚姻的締結成為夫妻共同債務連帶清償的當然歸責,應予以糾正。非舉債方的清償夫妻共同債務的責任財產應與婚後所得共同財產制相對應,以夫妻共同財產為限。

【關鍵詞】夫妻共同債務;個人財產;共同財產;連帶清償責任;有限清償責任

【文章基本信息】原文載於《政法論叢》2017年第6期,文章分四個部分,頁碼範圍是110-117頁。

四、關於結婚、離婚與婚姻效力問題

1.金眉:《論通謀虛偽結婚的法律效力》

【摘要】俗稱的假結婚、虛假結婚在法律概念上宜認定為是通謀的虛偽結婚,它是指男女雙方締結婚姻時約定不建立婚姻共同生活的情形,特點是意思與表示不一致,屬於意思表示存在瑕疵的情形。對其法律效力,各國大致存在著無效與可撤銷兩種立法例,是否援用民法關於通謀虛偽行為的一般規定也存在不同。此外,有的國家法律還允許虛假結婚行為的效力在法定情形下從無效、可撤銷轉為有效。對通謀的虛偽結婚,不能簡單地援用民法總則的一般規則一律將其效力歸為無效,而應當在原則上將其規定為可撤銷,特殊情況下為有效。法律不能完全漠視已存在的婚姻事實和已經形成的家庭關係,在已經存在夫妻共同生活或者雙方生育有子女的情形下,法律應當認可通謀的虛偽結婚有效,不允許撤銷或無效。至於第三人利益的保護問題,筆者主張原則上採用表示主義,以意思主義作為補充。此外,對於通謀虛偽結婚在其他法域的效力,也需要注意保持不同法域之間在邏輯上的一致。

【關鍵詞】通謀;虛偽結婚;法律效力

【文章基本信息】原文載於《政法論壇》2015年第3期,文章分五個部分,頁碼範圍是183-191頁。

2.徐滌宇:《歷史視野下夾纏於非婚和婚姻之間的事實婚——兼論我國未來民法典對事實婚的應然構建》

【摘要】羅馬法上的非婚同居包括萬民法婚姻或稱無通婚權的婚姻、姘合以及奴隸間的結合,其中存在著和身份制度相聯繫的社會、經濟原因和道德原因。近現代社會中的事實婚類似於羅馬法中的姘合,強調婚意(婚姻待遇)這一要素,而非婚同居是指無婚意的事實結合狀態。事實婚和非婚同居問題是隨著婚姻本身發生的變化而產生的,羅馬法傳統的國家的立法趨勢是在區分的基礎上給予程度不同的法律保護。本世紀初我國立法的轉向意味著立法者對事實婚問題之認識的深化,但有待在未來民法典中進一步完善。

【關鍵詞】事實婚; 法律婚; 婚意; 非婚同居

【文章基本信息】原文載於《法學評論》2016年第3期,文章分四個部分,頁碼範圍是185-191頁。

3.馬憶南,羅玲:《判決離婚理由立法研究》

【摘要】裁判離婚理由立法,深受一國傳統文化和社會觀念的影響,也反映了一國的婚姻文化和價值取向。近代以來,裁判離婚理由立法經歷了從有責主義到無責主義的發展過程。現代各國一般采破裂主義,在立法模式上多選擇徹底的破裂主義,或兼采破裂主義和過錯主義。我國現行婚姻法通過概括加例示的方式規定了感情破裂的離婚理由,這種破裂主義離婚標準體現了保障離婚自由、反對輕率離婚的價值取向。但是,「關係破裂說」較之「感情破裂說」更科學,也更符合我國的司法實踐。中國現行裁判離婚理由的立法既要對我國優秀立法傳統進行繼承,也要隨著時代進步不斷完善。

【關鍵詞】裁判離婚理由; 破裂主義; 立法建議

【文章基本信息】原文載於《法學論壇》2014年第4期,文章分五個部分,頁碼範圍是34-44頁。

4. 羅冠男:《從離婚法的修改看我國分居制度的構建》

【摘要】「離婚自由」和「離婚謹慎」是當代各國離婚法的普遍原則。在義大利離婚法中,分居作為離婚的前置條件,其法定的期限一再地縮短。義大利2014 年和2015 年離婚法的改革,進一步簡化了離婚的程序,縮短了分居的期限,實際上是向「離婚自由」更加靠近了一步。義大利現行的分居制度可分為合意分居和裁判分居,其制度因其特定的社會原因而具有自己的特點。我國目前面臨著離婚率飆升的問題,過於簡單的離婚程序受到詬病。我們可以借鑒義大利的分居制度,在我國構建作為離婚前置程序的分居制度,作為離婚的緩衝器以降低我國離婚率。

【關鍵詞】義大利;離婚;分居;前置程序

【文章基本信息】原文載於《法學雜誌》2016年第1期,文章分三個部分,頁碼範圍是102-110頁。

5.龍翼飛,侯方:《離婚救濟制度的辨析與重構》

【摘要】離婚救濟制度涉及離婚後夫妻雙方關於利益分配的重大問題。本文通過分析離婚救濟制度形成的理論基礎,梳理我國離婚救濟制度的歷史沿革,剖析我國《婚姻法》關於離婚救濟制度的缺陷,重新對離婚救濟制度進行界定及重構,嘗試建立離婚扶養金給付規則和扶養金給付數額的判斷標準。

【關鍵詞】離婚救濟制度;離婚損害賠償;離婚扶養金;財產分割

【文章基本信息】原文載於《法律適用》2016年第2期,文章分五個部分,頁碼範圍是32-36頁。

6.王歌雅:《離婚財產清算的制度選擇與價值追求》

【摘要】離婚財產清算是親屬法中的基本制度,《婚姻法》僅作了原則性規定。從司法實務入手,分析離婚財產清算制度的適用現狀、實踐效用與立法局限,有助於在比較分析、價值分析的基點上,實現離婚財產清算制度的立法完善與適用正義。《婚姻法》有關離婚財產清算的制度選擇須依遵如下路徑:分割夫妻共同財產應堅持公平分割的原則,以協調夫妻共同財產分割與家務貢獻補償的矛盾;清償夫妻共同債務應堅持共同清償的原則,以協調夫妻的共同債務與個人債務的清償與追償的矛盾,進而實現保障人格尊嚴、追求性別關懷、崇尚意思自治、維護婚姻秩序、促進社會公正的價值追求。

【關鍵詞】離婚財產清算; 實踐檢視; 立法局限; 制度選擇; 價值追求

【文章基本信息】原文載於《法學論壇》2014年第7期,文章分三個部分,頁碼範圍是24-33頁。

7. 陸青:《離婚協議中的「贈與子女財產」條款研究》

【摘要】針對離婚協議中的「贈與子女財產」條款,主流理論和實踐在肯定其具有「贈與」性質的前提下,就其能否適用合同法第186 條關於贈與合同的任意撤銷權的規定,產生諸多爭議。通過考察離婚協議中財產處理約定的整體性可以發現,此類條款在性質上屬於夫妻婚姻關係解除下的財產清算協議,雖名為「贈與」,實則缺乏贈與的意思,不應界定為贈與協議,進而可以排除合同法第186 條的適用。作為身份法上的「離婚財產清算協議」,離婚協議中的「贈與子女財產」條款涉及多方利益之平衡,須綜合考察夫妻之間的財產清算關係、夫妻針對子女的為第三人利益合同關係、對外與債權人的關係三重維度以確定具體法律適用規則。

【關鍵詞】離婚協議;贈與;任意撤銷權;離婚財產清算協議;為第三人利益合同

【文章基本信息】原文載於《法學研究》2018年第1期,文章分四個部分,頁碼範圍是87-105頁。

8.薛寧蘭:《離婚法的訴訟實踐及其評析》

【摘要】法律不只是書本上的規則體系,它還通過司法產生效果,影響人們的實際生活。離婚法的訴訟實踐不只是裁判離婚標準及其具體情形的應用,它還使婚姻期間"沉睡"的夫妻財產制規則得以"蘇醒",並發揮作用;在此過程中,離婚救濟措施也接受著是否符合離婚法公平正義理念的實踐檢驗。2001年我國《婚姻法》修正以來,例示性法定離婚理由、離婚共同財產分割原則、離婚救濟措施等規定在離婚訴訟實務中應用如何,是檢驗其妥當性的重要視角。民法典體系下,完善我國離婚立法,應繼續貫徹"保障離婚自由,防止輕率離婚"的宗旨,除關注與訴訟離婚相關的法律制度完善外,還要關注協議離婚制度設計與這一宗旨的協調統一。

【關鍵詞】離婚法; 法定離婚理由; 夫妻共同財產認定與分割; 離婚救濟

【文章基本信息】原文載於《法學論壇》2014年第4期,文章分六個部分,頁碼範圍是15-23頁。

9. 陳雪萍:《論離婚房產分割中信託法律制度之應用——以英國法上的共同意圖的推定信託和歸複信托為借鑒》

【摘要】婚姻法司法解釋(三)對離婚房產分割之規定有違公平正義的立法價值取向,造成司法實踐中的困難,其規定所產生的價值困境,使離婚房產分割問題僅適用物權法規定,忽略了婚姻家庭關係中財產權的本質特性。為了保障婚姻家庭關係中的公平和公正,在家庭關係破裂之時,正義要求一方當事人的犧牲或付出得到補償,調整一般民商事關係的財產法規則對此不能適用。在家庭房產分割之時,當事人對房產所有權分配的共同意圖應受到充分考量。公平解決離婚房產糾紛的歸複信托和共同意圖的推定信託以公平、正義和良心為基礎,具有實現公平和正義之功能,有助於建立一個可行的和恰當的離婚房產分割機制,能保障離婚雙方對房產的物權,而非所謂的補償請求權,加之其具有相當的靈活性,可以避免現行婚姻法之規則體系內在的非公正性,能成為填補婚姻法司法解釋(三)之缺罅的有效途徑。我國要構建真正意義上的推定信託和歸複信托,必須構建信託財產之"雙重所有權"制度,將我國《物權法》第8條作為立法依據,採取靈活的立法技術將受益人的所有權作為一種新的物權在《物權法》中予以規定。

【關鍵詞】婚姻法; 信託; 歸複信托; 共同意圖的推定信託; 財產分割; 英國法

【文章基本信息】原文載於《政治與法律》2014年第6期,文章分五個部分,頁碼範圍是第128-142頁。

五、本編其他問題研究

1. 薛寧蘭:《我國親子關係立法的體例與構造

【摘要】我國民法法典化進程中的親子關係立法完善,既要以本土立法經驗和文化傳承為基礎,又要借鑒其他國家的立法改革成果。中國近現代民事立法向大陸法系靠攏的歷史表明,親子關係立法從體例結構到制度構造的完善,確有以大陸法系主要國家立法改革為鏡鑒之必要。20世紀以來,法、德兩國通過對子女在家庭中獨立人格和主體地位的確認,實現了親子法從「父母本位」向「子女本位」的轉變,凸顯了平等與非歧視這一當代親子關係立法的基本價值取向。我國親子關係的立法完善,在體例上需改變目前婚姻法、收養法、民法通則「三分天下」的局面; 在內容上,急需建立親子關係確認這一基礎性制度,還需引入父母照顧權、未成年子女家庭權概念,並予以詳細列舉。

【關鍵詞】親子關係法;親子關係;確認父母照顧權;子女家庭權

【文章基本信息】原文載於《法學雜誌》2014年第11期,文章分五個部分,頁碼範圍是23-40頁。

2. 彭誠信:《確定代孕子女監護人的現實法律路徑——「全國首例代孕子女監護權案」評析》

【摘要】對於我國首例爭奪代孕子女監護權案,一審法院基於「撫養母親」與兩名兒童之間既不存在血親關係,也不存在擬制血親關係,且代孕非法等理由,把監護權徑直判給兩名兒童的祖父母;二審法院以「撫養母親」與兩名兒童之間不僅成立繼父母子女關係而且存在擬制血親關係為由,撤銷了一審判決。對此,我們應運用法釋義學方法加以分析,提出本案的應然解決路徑,即基於體系解釋與目的解釋並運用類推,充分證成「撫養母親」與兩名兒童之間存在擬制血親關係,從而為賦予其監護權提供法律依據;同時,通過考量祖父母監護能力的缺乏或不足,從側面加強賦予「撫養母親」監護權的理由;參照我國司法中創設的「事實上監護或扶養關係」理論亦可為賦予「撫養母親」監護權提供實踐經驗支持;而兒童最大利益原則則在深層指引整個案件的論證與說理。對於沒有具體規則直接適用的疑難案件,關鍵在於如何確定並運用合適的法律適用方法。

【關鍵詞】代孕子女;監護權;撫養關係;擬制血親;兒童最大利益原則

【文章基本信息】原文載於《法商研究》2017年第1期,文章分四個部分,頁碼範圍是24-33頁。

3. 夏吟蘭:《民法典未成年人監護立法體例辯思》

【摘要】《民法總則》明確規定了監護制度的基本框架及主要內容,將兒童最大利益原則以及兒童自主權原則 作為未成年人監護的基本理念,並貫穿在未成年人監護制度的具體規定中,新理念與新規定發展和充實了我國未成年人監護制度。在民法典婚姻家庭編立法中應當堅持兒童最大利益原則,分別單列父母子女關係章及監護章,明確規定「父母責任」,進一步區分監護、親權、撫養三個法律術語的不同內涵。在父母子女關係章中應更好地明晰父母子女之間的權利義務關係,凸顯父母作為未成年子女首要責任人的作用,傳承我國優秀家庭文化傳統,弘揚社會主義婚姻家庭核心價值觀。在監護章中要進一步完善與細化監護制度,明確規定監護監督制度,強化國家監護的兜底責任,最大限度地優先保護未成年人的權利。通過完善未成年人監護立法體例,體現民法典邏輯體系 和價值理念的和諧統一,使民法典對未成年人的保護形成有機結合、有序互補、協調一致的體系化格局。

【關鍵詞】監護;親權;父母責任;兒童最大利益原則

【文章基本信息】原文載於《法學家》2018年第4期,文章分四個部分,頁碼範圍是1-15頁。

4. 杜啟順:《論監護在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的編纂和<民法總則>為背景》

【摘要】監護制度是一項古老且又極具生命力的制度。羅馬法、法國民法典、德國民法典、義大利民法典、我國民國民法典中都規定有監護制度。在民事立法中,多數將其規定在婚姻家庭制度中,也有的將其規定在民事主體制度中。我國《民法通則》在民事主體的自然人中規定了監護制度,新近頒布的《民法總則》繼承了這種做法。在我國民法典的編纂中,監護制度應當而且完全可以容納親權制度。在新的歷史條件下,我國監護制度尚存在被監護人未被完全覆蓋、監護人缺位、監護人順序僅由法律直接規定和缺少監護監督等不足,應當堅持統一監護的立法體例,從科學規定監護人的資格和條件、釐定監護制度的類型、增加禁治產制度和建立監護監督機制等方面完善我國監護制度。

【關鍵詞】監護;親權;監護人;婚姻家庭立法完善

【文章基本信息】原文載於《法學雜誌》2017年第8期,文章分四個部分,頁碼範圍是86-92頁。


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