馬俊駒：我贊成人格權立法獨立成編 丨 中法評 · 學術講座
本次推送系馬俊駒老師在2015年2015年10月31日四川省民法、經濟法、國際經濟法和消費者權益保護法研討會會上的發言，由西南財經大學法學院王倫剛博士記錄整理。感謝馬俊駒老師授權首發。
馬俊駒丨清華大學法學院教授加強人格權立法是我國歷史經驗和立法實踐所促成的結果，它是我國民事立法的核心內容之一。人格權獨立成編，符合基本法理和各國人格權立法的發展趨勢，有利於我國憲法規定的公民基本權利的具體化和規範化，有利於促進我國社會主義法治的完善和發展。
現在，人的倫理價值之於人的意義，並非只侷限於靜態的「受到保護」，而是包含著動態的「支配對象」，人格權不僅是一項受到損害以後享有的消極的救濟性權利，而且是一項積極的支配性權利，積極權利放在侵權法中規定是不恰當的。所以，我還是認為人格權應該獨立成編為好。
各位代表：
大家好！今天有機會參加四川省法學方面的學術研討會，非常高興。我退休後常住成都，是西南財大為我提供了優越的條件，但因為年歲和能力的原因，已經很少參加學術活動了，尤其北京方面的立法情況，我知道的很少。要我發言，肯定會有一些講得不合適的地方，請各位諒解。
我是個民法學者，所以還會時常關注本學科的一些學術動向。最近，在討論民法總則和民法典的立法過程中，關於人格權立法模式的探討成為突出的焦點，也發生了一些學術碰撞，有點像六級地震，不大不小，引人注目。
當前在民法學界有兩位學者影響很大，他們都為我國民事立法作出過積極貢獻。一位是梁慧星教授，他在民法學界七十幾歲這個年齡檔次的學者中是最具影響力的、理論功底深厚的老學者。另一位是王利明教授，他是我國民法學界青年學者的核心代表人物，當然他現在已經是中年學者了。王利明教授有著突出的研究能力和學術成果。他們兩人在人格權立法上發生了分歧。
實際上民法學界長期以來對人格權立法模式就存在著不同意見，他們兩人只是代表而已。他們的主要分歧在於，人格權要不要單獨成編？這在很大程度上是立法技術問題。從學術角度講，有不同意見、不同觀點很正常，如果大家就一種觀點，還研究、討論什麼呢？
在這裡，有兩個理論問題需要討論。
人格與人格權的關係對這個問題有不同的理解，就會提出人格權立法模式的不同建構方案。我先談談我的觀點，人格與人格權是兩個相互關聯又相互區別的概念，按照康德的權利體系，人格屬於「天賦的權利」，人格權屬於「獲得的權利」，即法律賦予的權利，像物權、債權、繼承權、身份權就是「獲得的權利」。這兩個法律概念屬於不同的層次，人格是前提，人格權是結果。人格本是自然法上的概念，是形而上的抽象的人的倫理價值；人格權是一個實在法上的概念，是形而下的法律權利，即對人的倫理價值的保護方式。
法律權利代表著實在法的實證世界，是一種具體的法律規則。所以，人格作為人所擁有的法律地位，是人格權產生的根據和前提。但人格不能等同於人格權，人格與人格權不同質。自然權利、天賦權利向法律權利轉化，也包括人格向人格權轉化的過程，就是權利被主觀化、實證化的過程，這一過程造就了現代權利觀唸的形成。
從這個認識出發，我認為人格權的本質是法定權利，不是天賦的、固有的權利。在西方國家，近現代人的理性價值和主體資格的確立，是經過漫長的歷史過程演進而來的。從希臘自然法產生，到羅馬法創製人格，再從13世紀到18世紀的四次人類思想解放運動（文藝復興、宗教改革、啟蒙運動、自然科學發展），建構了這樣的基本理念，就是把人看作人，人在世上是平等的人、是自由的人、是有尊嚴的人。
歸結一點就是所有的人都享有人格，人格成為作人的根本，成為自然法上的權利，成為「天賦的權利」，這種權利是包括上帝在內的任何人和神都不能改變和侵犯的，因為它是天賦的最高權利。這一理念成為民法和整個近現代法的精神內核和價值基礎，歷史意義重大。這一理念是西方文化的精髓，也是我們中國應該借鑒的。
但是，這種理念、這種權利果真是天賦的、人所固有的嗎？我看值得思考。即使在西方也不是，這種理念是來自以自然法為代表的理性主義哲學思想，是一種來自理性觀唸的賦予，是一種理性「權威」的賦予，它怎麼可能說天賦的呢。按照馬克思的理論，這些理念和權利作為上層建築，歸根到底是一定經濟基礎的產物。至於在中國，本來就缺少西方理性主義的文化背景，中國的傳統文化是儒家、道家的思想。中國古代講的是禮治，不是法治。人也還不具備完整的「人格」，這種「人格」更不可能是天賦的。
在中國，人的倫理價值和主體資格的確立，只能靠法治，只能通過強有力而循序漸進的法治，用法律確定人格權，把它明明白白規定在法律上，白紙黑字，這樣才能推動和最終實現人人平等，建立起民主自由、欣欣向榮的和諧社會。應該說，如今民法學界之所以對人格權的立法模式出現嚴重分歧，正是人們往往在「人格」與「人格權」概念之間徘徊的結果。
人格要素是否可以成為權利客體？按照傳統理論講，人格要素是內在於人的，是權利人的有機組成部分，不可能成為權利的客體、對象，所以權利客體只能是「身外之物」。把人格權放入權利體系中，特別作為獨立的一篇，就會與民法（特別是德國民法）的理論邏輯體系發生衝突。但是我們必須看到，人的倫理價值、人格要素在不斷擴張，這是一種趨勢。
從19世紀末開始，美國人創設了隱私權，德國人創設了肖像權。二戰以後，生活安寧、居住環境、信用關係等，都逐步進入了人的倫理價值之中，這些倫理價值顯然不是內在於人的，而是外在於人的，它們和姓名一樣，是可以脫離人的自身，是可以作為權利客體的。有的倫理價值是可以轉讓的，甚至是可以進行交易的，所以纔出現了人格商品化問題。當然這裡轉讓、交易的只能是人格要素，而人格權是不能轉讓的。
再有，原本是「內在於人」的倫理價值，如身體、健康、自由等倫理價值也不是絕對不能由權利人來支配的，人格權也是一種支配權，只是這種支配權受限制而已。可是哪裡又有不受限制的權利呢？只是它們受限制程度不同罷了。我們的立法應該根據不同時代、不同社會的倫理道德要求尺度，對這種支配權作出相應的限制，僅此而已。
這裡的問題的實質是解決人的意思自治與公序良俗原則的關係問題。比如自由就受限制，你要自由，也必須讓別人也能自由纔行，所以自由往往是以維護良好的社會秩序為條件的。實際上，我們規定人格權不就是規範、限制這種支配行為的嗎？
以上這兩個理論問題如果能夠解決，就好給人格權在民法中找到位置了。那麼，我們是把人格權放在主體部分呢？還是放在侵權部分呢？還是將它獨立成編呢？我是贊成獨立成編的。
人格權應該獨立成編大陸法各國民法典中關於人格權的立法規定，梁慧星教授歸納了五種模式，我基本同意。實際上，從法國民法對人的純自然理性的保護，到各國民法典對人格權的承認經過了一個很長的理論探討、立法實踐的過程。其中，德國民法典創製了「權利能力」的概念十分重要。
「權利能力」的概念解決了三個問題：
1.「人格」從創製時起就是一個兼具公法和私法雙重法律涵義的概念，有了「權利能力」得以將「人格」的私法內涵抽象出來，建構了一個純的私法概念；2.「權利能力」將倫理的「人格」轉化為法定的、具體的、可以賦予人享有權利和承擔義務的能力或資格；
3.「權利能力」給自然人人格和團體人格找到了一個上位的概念。
所以，「權利能力」為「人格」轉化為「人格權」構建了一個法律的邏輯通道。但是，德國民法典除了承認姓名權外，還沒有正式承認和使用人格權的概念。後來的瑞士民法典也大致如此。
真正在立法上正式承認人格權的是1960年法國比較法學家勒內·達維德編篡的《衣索比亞民法典》。這部民法典第一次承認了「內在於人」的權利，並將人格權規定在主體制度中，之後匈牙利、葡萄牙、加拿大的魁北克、越南、澳門地區、巴西民法典等均採取了這種模式。就我現在掌握的資料，上世紀末編纂、本世紀初開始實施的民法典有兩部，一部是俄羅斯民法典，它將人格權放在權利客體部分加以規定，可見俄羅斯作為一個民商合一立法例的國家，十分重視人格權的財產屬性，這與英美國家的認識和作法相似。第二部是2004年實施的烏克蘭民法典，它將人格權獨立成篇。
以上各國的立法趨勢表明，民法長期堅守的傳統理論正在鬆動，人格與人格權已經成為兩個不同層次的概念，有的國家立法已經將人格權從主體制度中分離出來，有的國家立法已經將部分「內在於人」的倫理價值作為人格權客體的範疇，有的國家甚至將人格權獨立成編。這就證明，人類的社會生活最終會替代法律的邏輯，而法律的邏輯總是為社會的現實和發展服務的。
在我國，較多學者主張將人格權放在主體制度中規定，這也是至今許多國家民法典的作法，但我認為這不是最佳的選擇。主體制度的功能在於落實權利的承擔者，解決誰能作主體的問題，以及主體資格的取得、存在方式和終止條件。有了主體資格即有了權利能力，並非就有了權利。我還建議將人格倫理價值的核心內容可以留在主體制度中，甚至可以在民法的相關原則中加以體現，這樣使這些規定成為現實對人格倫理價值權利化的一個邏輯前提，但僅是邏輯前提，還不是權利規則本身。
一般來講，主體制度中是不直接規定權利的內容的。那麼為什麼許多國家的民法典還將人格權規定在主體制度中呢？顯然，它們是把人格與人格權視為一個東西，把人格權視為一種天賦的、固有的人的倫理價值，即人格。進而認為人格是「內在於人」的，人格權也是「內在於人」的，所以人格權應該是主體制度的一部分。
可是我們注意到，現代西方社會反理性主義思想的興起，已經向我們揭示出這樣一個事實，所謂「內在於人」的人的倫理價值並不是人的主體性哲學當中的「鐵律」，人們的理性觀念正在改變中、發展中。這不是激進、妄想的思潮，是理性主義的發展趨向。還有，如果我們把人格權視為一項實在法上的權利放在主體制度中加以規定，這不同樣破壞了德國法的邏輯體系嗎，所以德國人是不會這樣做的。
我們只有把人格和人格權加以區分（實際上它們已經不是一個東西了，只是人們特別是西方人受著傳統理性觀唸的影響，還不易發現而已），這個問題才能得以解決，人格權是一個實在法上的概念，它就能夠理直氣壯地成為權利體系中的一員。按照這樣的設想，我們將人格權的具體規則放在權利體系中加以規定，但是因為人格權的特殊屬性，它又不可能與其他權利類型相混同，所以只能將人格權作為單獨的一篇，這樣給人格權的發展留下充分的空間。這是最好的立法選擇。
也有的學者主張，將人格權放在侵權責任部分加以規定，這是100年前德國民法典的做法。我認為這種將人對自身倫理價值的權利及其保護完全委諸於侵權法的作法，是德國立法者因對權利性質認識上的侷限，特別是對權利客體理解上的原因，而表現出來的務實與無奈。這已經不是最好的立法方案，實際上降低了人格權在民法中的地位。現在，人的倫理價值之於人的意義，並非只侷限於靜態的「受到保護」，而是包含著動態的「支配對象」，人格權不僅是一項受到損害以後享有的消極的救濟性權利，而且是一項積極的支配性權利，積極權利放在侵權法中規定是不恰當的。所以，我還是認為人格權應該獨立成編為好。
那麼，人格權獨立成編是不是會促成烏克蘭式的顏色革命？我看沒有必然聯繫。烏克蘭兩次顏色革命，始於長期的動亂局面，這種局面不能說與它們的法律無關，也包括烏克蘭民法典在內。我同意梁慧星教授的分析，烏克蘭民法典在一定程度上為整個社會毫無限制的自由放任提供了法律條件。這主要表現在烏克蘭民法典的相關內容，沒有正確引導人民的行為，但這只是產生動亂的一個原因，還不是主要原因。況且，人格權在民法典中獨立成編只是立法模式的改變，是一種形式意義上的改變，關鍵還要看它在內容上規定了什麼。
顯然，人格權篇中關於自由權方面的規定將是最敏感的部分，但是我們國家是共產黨領導，不搞多黨制，這個基本原則是不會變的。即使人格權編中規定了結社自由、集會自由、遊行自由，這些內容也是我國憲法第35條都作了規定的。問題是對這些規定如何理解和界定，引導人民能夠正確行使這些權利。再者，烏克蘭民法典規定了這些權利，而我們沒有必要也去規定。
我的初步看法，上述幾種自由權應該屬於公權利，除憲法外應由專門的單行法去規定，民法典就規定私權性質的人格權。當然，梁慧星教授的擔心和提醒也是有道理的，作為立法政策的考量也是應該的、重要的。就人格權的立法會不會產生負面影響，是我們的立法者必須注意的，是必須要加以避免的。實際上，「人格權」不管放在民法典的什麼位置上加以規定，或採取什麼樣的立法模式加以規定，我們都必須堅持正確的政治方向，維護國家和社會的穩定，這樣才能制定出一部人民擁護的民法典。
總之，我的基本觀點：
加強人格權立法是我國歷史經驗和立法實踐所促成的結果，它是我國民事立法的核心內容之一。人格權獨立成編，符合基本法理和各國人格權立法的發展趨勢，有利於我國憲法規定的公民基本權利的具體化和規範化，有利於促進我國社會主義法治的完善和發展。以上講的不對的地方，還請各位批評。謝謝。
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