題目二：刑法，本題28分。

題目本身是網路蒐集加回憶所得，不能保證百分之百準確

閑話：本題難度一般，通過翻閱法條找到的解題素材至少可以佔答題總量70%以上，需要通過刑法理論知識穿針引線的部分也就相應不到30%。但這不到30%的重要性在於，它決定了是否會在答題過程中出現邏輯混亂、歸責錯誤的情況。

由於官方已經不再公佈真題和參考答案，因此我對本題作出的解讀也僅是個人智識所得，不能代替答題標準。而且考試時恐怕也不能展開如此篇幅（粗略估計約為4000字，答題卡上又可能寫不開或寫不完），所以個人意見置於此處，僅供參考，同時接受一切合理批評和指正。

王某組織領導某黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費3000元。在王某結賬時，收銀員吳某偷偷調整了POS機上的數額，故意將3000元餐費改成30000元，交給王某結賬。王某果然認錯，支付了30000元。

王某發現多付了錢以後，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，並私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服裏，護送王某上了私家車。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以後氣不過，讓劉某「好好教訓這個保安」，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導致其死亡，現無法查明是誰擊中。

【問題】

1、關於吳某的行為定性，有幾種處理意見？須說明理由。

關於吳某的行為定性，可能有兩種處理意見。

第一種意見認為，吳某的行為成立盜竊罪。本案中，吳某作為收銀員，以故意的心態暗自將收銀金額調高，並獲得了超過正常應得飯款的財物。王某在不知情的情況下，因吳某實施的以非暴力的平和手段佔有他人財物的手段，直接喪失了對27000元財產的佔有，根據我國現行《刑法》第264條的規定，本案中吳某的行為應成立盜竊罪。

第二種意見認為，吳某的行為成立詐騙罪。本案中，吳某作為收銀員，以故意的心態暗自將收銀金額調高，並刻意用30000元和3000元相混淆，屬於虛構事實、隱瞞真相的行為，王某對此也產生了錯誤認識，並基於該錯誤認識作出了處分財產的行為。根據我國現行《刑法》第266條的規定，本案中吳某的行為應成立詐騙罪。

筆者註：有觀點認為根據我國現行《刑法》第196條第1款第3項的規定，本案中吳某的行為屬於「冒用他人信用卡」，「進行信用卡詐騙活動」的行為，應成立信用卡詐騙罪。

我認為這種觀點是具有可參考性的。冒用他人信用卡是指在沒有經過持卡人授權的情況下，擅自使用他人信用卡的行為。本案中雖然王某是信用卡的實際持有人和使用人，但其本身在不具有主觀罪過的情況下成為了吳某「冒用他人信用卡」的犯罪故意的「工具」，換言之，可認為本案中的吳某成立信用卡詐騙罪的間接正犯。

但是如果認為吳某的行為僅成立信用卡詐騙罪一罪，就意味著否認吳某的行為對王某的財產權利造成了損害，而是單純地對金融活動秩序造成了破壞。因此在這種情況下，應認為吳某屬於其實施的一個行為同時符合詐騙罪和信用卡詐騙罪的特徵，應成立兩者的想像競合犯，以27000元為犯罪數額，擇一重罪進行處罰。

也有一種觀點認為，使用信用卡實施詐騙活動其本質仍然是實施詐騙，與詐騙罪之間實際上存在法條競合的關係，按照特別法優於一般法、重法優於輕法的適用規則，本案中行為人的行為符合信用卡詐騙罪對此作出的特別規定，因此應成立信用卡詐騙罪一罪。此種解釋方法遵循了法條競合的解釋規則，不對犯罪客體進行嚴格解釋，在我看來也值得斟酌。

進一步來看，如果成立想像競合犯，那麼根據《妨害信用卡管理刑事案件司法解釋》第5條第1款的規定，冒用他人信用卡進行詐騙活動，數額達到27000元的，屬於「數額較大」，根據《刑法》第196條第1款的規定，應判處5年以下有期徒刑或者拘役，並處2萬元以上20萬元以下罰金。

根據《詐騙刑事案件司法解釋》第1條第1款的規定，詐騙財物價值27000元的，屬於「數額較大」。根據《刑法》第266條的規定，詐騙財物，數額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或單處罰金。

兩罪相比，人身刑方面，詐騙罪輕於信用卡詐騙罪。財產刑方面，信用卡詐騙罪的罰金可以在2萬到20萬之間進行確定，而根據《刑法》第52條關於罰金數額的裁量須根據犯罪情節進行確認和罪責刑相適應的刑法基本原則來考慮，詐騙罪罪狀中未對罰金幅度進行明確規定，但也不宜對於不足3萬元的詐騙活動頂格處以20萬元的罰金，因此可以認為財產刑方面詐騙罪也輕於信用卡詐騙罪。

也就是說，如果認為吳某的行為成立想像競合犯，可按照信用卡詐騙罪論處。

此外，由於吳某取得27000元這一行為不具有合法來源，因此不屬於合法取得佔有，雖然存在「拒不交出」的行為，但不存在「代為保管」或佔有埋藏物、遺忘物的前提，因此吳某的行為不成立侵佔罪。

2、王某、劉某對吳某構成何罪？須說明理由。

結論：就王某和劉某準備通過劫持吳某來要債，並對吳某實施捆綁，且因此使吳某摔成重傷等行為來看，王某和劉某的行為構成非法拘禁罪（致人重傷）。

原因在於，王某和劉某意圖劫持劉某並對其實施捆綁，實際上是對吳某依法享有的人身自由進行非法侵害，符合非法拘禁罪的犯罪構成要件。

根據《刑法》第238條第3款的規定，因索取債務非法拘禁他人的，應依照本罪規定的前兩款進行處罰。也就是說這種行為不能按照搶劫罪、綁架罪等定罪處罰。本案中王某和劉某所意圖要回的是27000元的合法債務，因此符合本罪中第3款規定的適用條件。當然，如果是不受法律保護的非法債務，則不屬於「索取債務」，成立非法拘禁罪，而應當按照以何種手段或是否當場劫取財物等情形去辨別是否成立敲詐勒索罪、搶劫罪、綁架罪等其他犯罪。

在認定成立非法拘禁罪的基本犯的前提下，就應該進一步討論是否成立結果加重犯。

首先需要強調的是犯罪完成形態的問題，本案中王某和劉某已經著手實施非法拘禁的實行行為，但在沒有成功捆綁並帶走吳某的情況下因為擔心別人報警而放棄挾持的，不屬於自願地放棄犯罪，而是因為出現主觀意志以外的原因迫使其放棄了想要完成的犯罪，因此就基本犯部分，應評價為非法拘禁罪的犯罪未遂。

其次需要論證一個問題：基本犯未遂的情況下能否成立結果加重犯？

從法律規定本身來看，《刑法》第238條第2款規定「犯前款罪，致人重傷的……」，是典型的結果加重犯表述。這意味著：①致人重傷的結果必須與實施非法拘禁的行為之間有因果關係；②該結果加重犯規定並未明確犯前款罪到底達到了一個怎樣的完成形態。因此，就使用擴張解釋的方法來說，「犯前款罪」足以涵蓋非法拘禁罪的犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂等全部犯罪完成形態在內。

一般來說，犯罪預備階段僅僅是創造條件、準備工具，不容易導致危害結果體現實現，但如果出現了犯罪客體提前進入犯罪預備塑造的危險環境並出現了危害結果，也能夠對其進行歸責，換言之，犯罪預備階段所實施的犯罪準備工作引髮結果發生的，不能以尚未實施犯罪為由否定成立結果加重犯，即：基本犯成立犯罪預備的，也能成立結果加重犯。

就犯罪中止而言，如果行為人未著手實施犯罪時就已經放棄了犯罪，且犯罪結果發生與其行為無任何因果關係，當然不可能成立結果加重犯。如果行為人已經著手實施犯罪，卻自願放棄犯罪，而此時行為人如果沒有有效阻止犯罪結果發生或阻斷因果關係成立的，同樣可評價成立結果加重犯。

本案中王某和劉某就非法拘禁罪的基本犯部分僅成立未遂，但其捆綁行為直接導致吳某摔傷，「不慎」說明二人對吳某重傷結果主觀上存在過失，因此不成立轉化型故意犯罪，但可以成立基本犯未遂的結果加重犯。

結合上述，王某和劉某的行為成立非法拘禁罪（致人重傷）。

3、王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。

（1）對於王某而言，他讓劉某「好好教訓一下」武某這一行為，可能存在以下兩種處理意見：

第一種處理意見，王某成立故意傷害罪（致人死亡）的教唆犯。王某所說「教訓」可以被理解為故意傷害他人身體，認定為殺害他人是沒有足夠證據能夠證明的，因此可以推斷出王某對劉某實施的教唆，應認定為故意傷害罪。

根據《刑法》第29條第1款的規定，對於教唆犯應當按他在共同犯罪中起到的作用進行處罰。劉某受王某「教訓」的教唆，以傷害武某身體的故意（沒有證據證實劉某有殺人故意）唆使林某、丁某朝吳某開槍，並導致其死亡，王某應對劉某所犯的故意傷害罪（致人死亡）承擔刑事責任。

第二種處理意見，王某成立故意殺人罪既遂。根據《刑法》第26條第3款的規定，王某作為犯罪集團的組織、領導者、首要分子，應按照集團所犯全部罪行進行處罰。本案中王某、劉某、林某、丁某之間具有黑社會性質組織的相互關係，「教訓」武某的行為具有相對嚴密的組織性，有理由認為丁某對吳某開槍持以致人死亡的間接故意（丁某朝武某腹部開槍，應認定其對造成武某死亡有放任的態度）而實施的殺人行為屬於犯罪集團活動範圍之內所實施的行為，因此王某應對故意殺人罪既遂承擔刑事責任。

（2）對於劉某而言，他受王某教唆，並繼續唆使林某、丁某使用槍支「教訓」武某並致武某死亡這一行為，應成立故意傷害罪（致人死亡）的教唆犯。

根據《刑法》第29條第1款的規定，劉某成立教唆犯，應按照其教唆行為所導致的故意傷害罪（致人死亡）的犯罪成立這一結果承擔刑事責任。

註：劉某對武某的死亡主觀罪過形式為過失，而對於故意傷害罪的主觀罪過形式為故意，因此就故意傷害罪範圍內成立教唆犯，由於其教唆行為引發的死亡後果也可以對其教唆行為進行歸責，因此就故意和過失的區別來說，不違反主客觀相統一的歸責原則。

（3）對於林某而言，其對武某腿部開槍，與丁某相互配合實施了傷害武某身體的行為，屬於與丁某實施的故意傷害罪的共同犯罪。就具體犯罪而言，應按故意傷害罪（致人死亡）追究刑事責任。

林某對武某腿部開槍，不能證明其具有殺人故意，只能推定其存在傷害武某身體的故意。根據部分犯罪共同說，兩人可就產生重合的不法行為範圍內成立共同犯罪，即使從丁某向武某腹部開槍可推定其對武某死亡存在殺人故意，也不能摒棄主客觀相統一的原則。兩人在故意傷害罪的範圍內產生了行為重合，因而成立共同犯罪。

林某與丁某同為具有意思聯絡的實行犯，按照部分實行全部責任的共同犯罪的結果歸責原則，兩人都應當對武某的死亡結果承擔刑事責任。由於林某對此只具有傷害武某的故意，其對於武某死亡主觀上具有過失，基於主客觀相統一的原則出發，應按照故意傷害罪（致人死亡）追究林某的刑事責任。

（4）對於丁某而言，其對武某腹部開槍，與林某相互配合實施了傷害武某身體的行為，屬於與林某實施的故意傷害罪的共同犯罪。就具體犯罪而言，應按故意殺人罪既遂追究刑事責任。

丁某對武某腹部開槍，由於從一般常識推斷，向腹部開槍致死可能性較大，可以推定其至少存在對武某死亡的放任態度，即殺人的間接故意。

由於林某和丁某共同實施了傷害武某身體的危害行為，雖然無法查明致死一槍是由誰擊出的，但基於部分實行全部責任的歸責原則，應將武某的死亡結果歸責於林某和丁某，這也是林某成立故意傷害罪（致人死亡）而非故意傷害罪基本犯的原因所在。在客觀層面上，丁某的行為符合實施傷害行為並導致他人死亡的特徵。

因此，從主客觀相結合的原則出發，丁某的行為符合故意殺人罪的犯罪構成要件，因此在認定他與林某成立故意傷害罪的共同犯罪基礎上，對其應按照故意殺人罪既遂追究刑事責任。

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