變台獨「法寶」為反台獨「法寶」——論《中日和約（台北）》的價值
變台獨「法寶」為反台獨「法寶」——論《中日和約（台北）》的價值
作者：子喬
【作者按】
本文為筆者原創。本文的觀點，凡引用他人成果之處，均有注釋；無注釋者，即為筆者的個人觀點或對基本常識的個人表述。對於個人觀點和一切文字表述（直接引文除外），筆者保留一切權利，如需使用，均請給出出處，即本文的題目、作者和鏈接。
國際法上的「中日和約」是一個專有名詞，一般是指《中華民國與日本國間和平條約》，有時又簡稱為《台北和約》、《華日和約》或《蔣日和約》。此和約是在美國的操縱下，由中國台灣當局和日本國政府於1952年4月28日在中國台北簽訂的，1952年8月5日生效。為兼顧避免混淆、約定俗成和保持原貌這三項原則，本文將其簡稱為「《中日和約（台北）》」，以區別於1978年簽訂的《中華人民共和國和日本國和平友好條約》（簡稱《中日和平友好條約》）。
《中日和約（台北）》是《舊金山和約》的衍生品，是在多邊條約基礎上解決兩國具體問題的雙邊條約，這種先多邊再雙邊的模式，也是國際法上的慣例。中國政府和中國台灣當局都沒有簽署《舊金山和約》，但是中國台灣當局通過《中日和約（台北）》追認了《舊金山和約》的效力，而成為《舊金山和約》的當事方之一。因此，這兩個條約是一體的（見《舊金山和約》第26條、《中日和約（台北）》第2、5、11條）。
對於《舊金山和約》和《中日和約（台北）》，中國官方的立場是：這兩個條約「非法」、「無效」，一些學者也只是證明其為何「非法」、「無效」，而沒有進行有針對性的反駁；但是在國際上，它們卻是確定台灣法律地位的重要國際條約。《舊金山和約》有近50個國家簽署，是二戰後日本與他國簽訂的一系列雙邊條約、協議、協定的法律基礎，具有廣泛深遠的影響；而《中日和約（台北）》簽訂之時，台北的「中華民國政府」在聯合國仍然享有中國的「代表權」。
日本政府後來雖然宣布《中日和約（台北）》「已失去了存在的意義，並宣告結束」（日本外相大平正芳講話，1972年9月29日），但是，從國際法的角度講，日本的做法屬於單方「退出」（withdrawal）或「廢止」（denunciation）條約，其法律後果並不是使條約「無效」（invalidity、void），而只是等同於「終止」（termination）。前者有溯及力，相當於「自始無效」，後者無溯及力。也即，雖然解除了當事國繼續履行條約的義務，但是「不溯既往」（Non-retroactivity），不影響當事國在條約終止前經由實施條約而產生的任何權利、義務或法律情勢（《維也納條約法公約》第70條）。
長期以來，美、日和台獨人士不斷援引這兩個條約的有關內容，以之作為台獨的理論基礎「台灣地位未定論」的法律依據，其中多有曲解，但是在國際上卻造成了很大的影響[二.5]。這種現實，我們無法迴避。官方的說法，是其身份使然，只能如此——儘管「台灣地位未定論」在《舊金山和約》和《中日和約（台北）》上有很大的漏洞，但如果就這兩個條約的具體內容對進行反駁，就等於承認其「合法」、「有效」。
不過筆者認為，反對台獨的非官方研究者卻不必受此限制。我們堅持「一個中國」、反對台獨的根本立場，當然與中國政府一致，但是在具體的辯論上，鑒於非官方的身份，我們卻可以嘗試轉換一下思路，採取靈活的策略，在這兩個條約的問題上積極應戰，從第三方也即國際社會的角度，分析研究這兩個條約，指出台獨理論的謬誤，對條文進行積極的解釋，以正視聽，變台獨的「法寶」為反台獨的「法寶」。這對於反對台獨的大目標，應該是有利而無害的。當然，前提是不能歪曲事實，不能曲解法律。官方和非官方有各自的策略和表達方式，而最終目標一致，其實很合適。
這個問題非常複雜，下面介紹一下這種的思路，還望讀者能夠理解：
國家和世界的關係就如同個人和社會的關係，要堅持自己，但也不能完全無視社會環境和第三方的立場。適當地從第三方，也即國際社會的的角度分析、論述台灣問題，可以影響第三方的判斷，進而孤立對手。截至1952年底，就整個世界範圍來說，我們不得不承認，所謂「中國代表權」的問題，仍然懸而未決，與中華人民共和國建交的，只有20個國家，而中國台灣當局在大部分國際場合仍然以「中國代表」的身份進行活動，這是事實。
所以國際上一般認為，《舊金山和約》和《中日和約（台北）》都是合法、有效的條約。也正因此，「台灣地位未定論」通過曲解條文來援引這兩個條約，在國際上對一些不明真相的人是很有說服力的。如果我們不進行有針對性的反駁，在第三方眼裡，似乎是我們理屈詞窮，等於是將這個戰場拱手相讓。更何況，這兩個條約在客觀上都對中國政府的主張非常有利，它們非但不能支持「台灣地位未定論」，反而可以證明台灣主權屬於中國。
因此，我們的思路是，對台獨人士的錯誤和這兩個條約的價值，如果不加以利用，是非常可惜的。官方限於身份，只能聲明這兩個條約「非法」、「無效」，但非官方的研究者卻可以進行全方位、多角度的研究，對其進行積極的解釋，以反擊台獨人士的謬論。
有一種觀點是：就國際法而言，可以認為中國政府在1945年就已經收回了台灣主權，依據就是《開羅宣言》、《波茨坦公告》和《日本降服文書》這環環相扣的「三位一體」[二.2；3；4；6；7；8；9]。筆者個人傾向於這個觀點，詳見拙文《〈開羅宣言〉是中國擁有台灣主權的法律基礎》。但是，這一點目前確實還存在爭議。所以我們在堅守「三位一體」的同時，也要出擊——台獨人士不是拿《舊金山和約》和《中日和約（台北）》當「法寶」嗎？那我們就指出其錯誤，讓其站不住腳，變台獨「法寶」為反台獨「法寶」。對手的證據少一個，不論是什麼證據，終歸對我們是有利的，同時還可以影響第三方的判斷。
下面以《中日和約（台北）》為例，說一說它在台灣主權歸屬問題上的利用價值。
主權的所有者只能是國家，政府只是代表國家持有主權，只擁有主權的代理權。政府出面處理有關主權的事宜，其法律後果的最終承受者是國家，而不是該政府。該政府喪失代表國家的資格後，並不會改變主權的歸屬，主權的代理權將由其繼承者繼承。
日本選擇了「中華民國政府」來簽訂雙邊和約，從日本的角度講，是因為它把「中華民國政府」當做中國的代表。對日本來說，它不是中國的地方政府，也不是其他國家的政府，而就是「中國政府」。既然如此，在法律上只能認為，日本通過條約文本所表達的意願和承諾，最終都是針對中國這個國家的，而不是「中華民國政府」。從國際法的角度說，由於中國的清政府在《馬關條約》中將台灣主權割讓給了日本，所以日本作為台灣主權曾經的所有者，它的這些意願和承諾在法律上就非常關鍵了。
《中日和約（台北）》的全稱是《中華民國與日本國間和平條約》（Treaty of Peace between the Republic of China and Japan），國名後面沒有「政府」字樣，說明是兩國條約，政府只是出面的代理人。在日本看來，「中華民國」當時是中國的國號，而且「中國（China）」一詞屢次在條約中單獨出現，所以其法律後果的最終承受者，只能是中國這個國家，而不是「中華民國政府」。
《中日和約（台北）》中有利用價值的條款，主要是以下3條：
1、在《中日和約（台北）》第2條中，日本對「中華民國」承認：「日本國業已放棄對於台灣及澎湖群島以及南沙群島及西沙群島之一切權利、權利名義與要求。(It is recognised that...Japan has renounced all right, title, and claim to Taiwan(Formosa) and Penghu(the Pescadores) as well as the Spratley Islands and the Paracel Islands.)」
相同的聲明也出現在《舊金山和約》第2條中，繼《舊金山和約》之後，日本在雙邊條約中對它當時所承認的「中國政府」重複這樣的聲明，這表明日本承認已經將台灣主權歸還中國，否則就是無的放矢。
這個中文本是中國台灣當局的官方中文本，按條約第14條的規定，如有不同解釋，應以英文本為準。「title」還有人譯為「權利根據」或「權源」，其日文本為「権原」，中文譯為「權利根據」似乎更有利於一般讀者理解。「claim」還有人譯為「請求權」，是指「根據權利而提出的要求」。這一條的意思是，日本承認已經放棄了對於台灣和澎湖的一切權利（right，包括sovereignty，即主權），同時將獲得這些權利的根據（title）如《馬關條約》等歸於無效（have become null and void，具體見下一條），並放棄以此為根據的一切要求（claim）。放棄「right」只是斬草，放棄「title, and claim」才是除根。
【子喬按：對於南沙群島和西沙群島，也是如此，詳見拙文《南沙和西沙屬於中國的一個國際法依據》。】
2、在《中日和約（台北）》第4條中，日本對「中華民國」承認：「中國與日本國間在中華民國三十年即公曆一千九百四十一年十二月九日以前所締結之一切條約、專約及協定，均因戰爭結果而歸無效。(It is recognised that all treaties, conventions, and agreements concluded before 9 December 1941 between Japan and China have become null and void as a consequence of the war.)」
這一條是《中日和約（台北）》最重要的一條，應該和1941年12月9日的《中華民國政府對日宣戰布告》結合起來看。《宣戰布告》說：「所有一切條約、協定、合同，有涉及中、日間之關係者，一律廢止。」其範圍包括了清政府與日本政府簽訂的割讓台灣主權的《馬關條約》。這一條英文本的用語是「between Japan and China」，用的是「China（中國）」，連「the Republic of China（中華民國）」都沒有用，足證日本表達的意願和承諾是針對中國這個國家的。而且這種措辭表明了，歸於「無效」的並不限於中華民國時期的條約、專約及協定，也包括清朝的《馬關條約》。這讓美、日和台獨人士一點可鑽的空子都沒有。
顯然，《中日和約（台北）》第4條實際上是對《宣戰布告》進行了追認——日本以中國宣戰對象和戰敗國，以及《馬關條約》另一締約國的身份，正式承認《宣戰布告》有效，而《馬關條約》則因戰爭結果而歸於無效。雖然中華人民共和國政府不承認《中日和約（台北）》，但日本作為《馬關條約》的締約國，在1952年對它當時所承認的「中國政府」表態，認可另一締約國中國在1941年關於《馬關條約》主張，這在國際法上毫無疑問是合法的，必將產生法律效力。所以，最遲（注意是最遲）在1952年8月5日《中日和約（台北）》生效之時，《馬關條約》在法律上已經徹底無效，毫無瑕疵。其法律後果，就是台灣恢復中國領土的地位[三.4]。
至於為何會導致這種恢復，需要一篇單獨的文章才能說清，筆者打算另作一文。簡單地說，就是《馬關條約》的「無效」（null and void），並不是一般的「終止」（termination），而是世界反法西斯戰爭的成果，帶有懲罰日本的性質。這種「無效」是有溯及力的，作為受害者的中國，有權要求儘可能地恢復條約簽訂之前的狀態，而日本則有義務配合中國實現這個要求。說「儘可能」是因為很多事物在客觀上無法完全恢復原狀，但領土主權顯然可以。而中國自1941年12月9日對日宣戰之後，就一直謀劃收回台灣主權，這個要求是很明確的。
3、在《中日和約（台北）》第10條中，日本對「中華民國」承認，具有「中國國籍」（the Chinese nationality）的台灣人屬於「中華民國國民」（nationals of the Republic of China）。這實際上是承認了台灣人具有「中國國籍」，承認了1946年中國政府頒布法令恢復台灣人中國國籍的合法性。對國籍的管理屬於國家主權範圍，則日本承認台灣主權屬於中國，已經非常明確。
台獨人士中的國際法學者如彭明敏、黃聖峰等企圖利用此條英文本的「法律擬制」用語「shall be deemed to」，來否認日本承認台灣人屬於「中華民國國民」，其理由根本不能成立[三.7，P173-175；三.6]。筆者認為，「shall be deemed to」雖然可以用作「法律擬制」用語，但是在此條的具體語境中，卻沒有實際的「法律擬制」意義，而僅為一般習慣用語。對於這一點，筆者也將專門撰文說明。
需要指出的是，對於以上幾點，日本政府都有不同的解釋，這很簡單：它不認賬了。然而，這並不能改變條約的白紙黑字和已經產生的法律後果，而且有意思的是，日本政府「台灣地位未定」的解釋，屢次被日本國內法院的判決所否定，可謂「後院起火」，例如：
1959年12月24日東京高等裁判廳對「賴進榮（Lai Chin jung）案」的判決：「……有關台灣及澎湖諸島之歸屬已屬確定。……依該條約之規定（子喬按：即《中日和約（台北）》），台灣及澎湖諸島歸屬中國，台灣人依中華民國之法令擁有中國國籍者，當然喪失日本國籍，應以中華民國之國民待之。」此案已收錄於由聯合國出版之國家繼承資料中。[轉引自三.2；8；9]
1960年6月7日大阪地方裁判廳對「張富久惠（Chang Fukue）告張欽明（Chang Chin Min）離婚案」的判決：「……對於此種具有台灣身份籍者，至少可以認定為在台灣之中華民國主權獲得確立之時，亦即在法律上發生領土變更之昭和二十七年（一九五二年）和平條約生效之時（子喬按：即《中日和約（台北）》），即喪失日本國籍而取得中華民國國籍。」[轉引自三.2；9]
這些判例是相當重要的。如果說中國在1945年收回台灣主權的法律手續還不完備（這只是讓步策略，筆者個人認為已經完備），而1952年的「中華民國政府」在國際上仍然擁有中國的代表權（至少是對日本），那麼《中日和約（台北）》就是最終確定台灣法律地位的歷史文獻。
根據此條約，從國際社會的角度看（注意此限定），當時是由「中華民國政府」出面，代表中國跟日本確認台灣主權已經回歸中國[三.3]。不論台灣主權的歸回最終完成於何時，主權一經收回，即歸中國這個國家所有，而非該政府的私產。此後，不管「中國代表權」的問題是怎樣的情形，中國在國際社會的國際人格身份不變，台灣主權始終屬於中國。
由於中華人民共和國政府是目前公認的代表中國的唯一合法政府，是歷史上的中華民國政府的繼承者，所以，不論是中國從未失去台灣主權（《馬關條約》自始無效）[二.1]，還是1945年的中華民國政府收回了台灣主權，或者是1952年的「中華民國政府」收回了台灣主權[三.3；5]，也不論是中華人民共和國政府在1949年就已經完成了對中華民國政府的繼承，還是在1971年恢復聯合國席位時才正式完成繼承，總之現在的情況是：
中國這個國家擁有台灣主權，中華人民共和國政府代表中國持有台灣主權，擁有台灣主權的代理權，而中國台灣當局則擁有對台灣的治權。
【子喬按：以上只是列舉不同觀點，筆者個人傾向於「1945年收回說」，但不反對「從未失去說」，認為「1952年收回說」也有價值，贊同「1949年繼承說」。】
以上就是看待《舊金山和約》和《中日和約（台北）》的一種思路。其實，中國大陸已經有一些學者採用過這種思路或類似的思路，如華東政法大學管建強教授在《析〈舊金山和約〉與「台灣地位未定論」》一文中指出：
「……從國際法的角度來看，在日本國承認中華人民共和國政府為中國的唯一合法代表之前，即1972年中日聯合聲明發表之前，《日華和平條約》在國際法上還應該認為該條約有效的（子喬按：即本文的《中日和約（台北）》）。在《日華和平條約》的第四條規定：" 茲承認中國與日本國間在中華民國30年即公曆1941年12月9 日以前所締結之一切條約、專約及協定，均因戰爭結果而歸無效。" ……廢除《馬關條約》將台灣歸還給原所有者中國，不僅是完全符合國際法，同時也是日本國認可的。」[三.4]
不過，管教授認為《舊金山和約》是「非法」、「無效」的，這與本文的思路不同。如前所述，筆者認為《舊金山和約》與《中日和約（台北）》是一體的。根據《舊金山和約》第26條和《中日和約（台北）》第2、5、11條，後者是在前者這個多邊條約授權的基礎上籤訂的雙邊條約，也即前者是後者的法律基礎，後者是前者的衍生品，承認前者的效力。不應該是後者合法、有效，而前者反而非法、無效。
其實，《舊金山和約》同樣能夠證明台灣主權屬於中國，並不能支持「台灣地位未定論」，我們一樣可以做出積極的解釋。限於篇幅這裡不再討論。
有必要指出，非官方研究者利用《舊金山和約》，並不會有損於中國政府對釣魚島的主張，對此不必擔心。儘管日本聲稱，它對釣魚島的「主權」的權利根據是《舊金山和約》，但是，《舊金山和約》根本就沒有提到釣魚島，而只是規定了日本接受把琉球群島交給美國託管的方案，也沒有劃定琉球群島的範圍。將釣魚島歸入琉球群島的，並不是《舊金山和約》，而是後來由「琉球列島美國民政府」頒布的《琉球列島的地理的境界》。
中國政府的態度是，第一不承認釣魚島屬於琉球群島，第二不承認《舊金山和約》。在本文上述的思路和角度下，筆者個人認為，《舊金山和約》所規定的將琉球群島交與美國託管，是合法的，也是國際上很多國家都承認的，更是事實，中國政府現在也承認日本對琉球群島的主權。所以，問題的關鍵是，我們要堅持釣魚島不屬於琉球群島，《琉球列島的地理的境界》將中國領土釣魚島歸入琉球群島，是非法、無效的。在否定《琉球列島的地理的境界》的基礎上，利用《舊金山和約》的有關規定（並不是全部），就可以了。
限於篇幅，本文還有很多細節未能展開，詳情請看拙文《依國際法全面駁斥「台灣地位未定論」——析〈舊金山和約〉和〈中日和約（台北）〉》。
筆者近年研究條約法和這兩個條約，略有心得，接下來將以《中日和約（台北）》第10條為例，對「台獨教父」彭明敏的謬論進行反駁，將上文介紹的思路付諸實踐，看看效果如何。總之，就是對台獨人士採用「讓步」的辯論策略——即使《中日和約（台北）》是「合法、有效」的，也不能支持你們的「台灣地位未定論」，你們還有何話說？請看拙文《「台獨教父」的昏招——駁彭明敏對〈中日和約（台北）〉第10條的解釋》。
2016年5月9日，初稿
2018年12月12日，修改
【聲明】
1、本文所引用的歷史文獻，一律保持原貌。有英文本的，一律提供英文本。中文本優先採用官方中文本，沒有官方中文本的，由筆者自譯（會註明是自譯），官方中文本有問題的，會特別說明。
2、本文論述中的「中國」兩字，除另有說明外，均指國家，而不是具體的政府（引文視其自身語境而定），稱政府時會再加上「政府」兩字。本文的「中國政府」指1949年10月1日之前的中華民國政府或此後的中華人民共和國政府（視語境而定）。對於1949年10月1日之後的中國台灣當局，如所引文獻的原文稱之為「中華民國（或中華民國政府）」，則保持原貌，不單獨加引號；筆者自己論述時，一般稱之為「中國台灣當局」，在個別語境中為行文方便，則暫且稱之為「『中華民國（或中華民國政府）』」（單獨加引號）。
3、本文論述中的「台灣」兩字，除另有說明外，均是「台灣地區」的簡稱，其範圍包括台灣島及其附屬島嶼以及澎湖列島，而不包括金門、馬祖等屬於中國福建省的島嶼。本文論述中的「台灣主權」均是「對台灣的主權」的簡稱，台灣為從屬地位，不是主體地位，不是「台灣擁有的主權」（引文均視其自身語境而定）。
4、國際法是弱法，但是目前美中俄日英諸大國在處理有關糾紛時，至少口頭上都是言必稱「國際法」的，可見它也並非全然無用。實力是「里子」，國際法是「面子」。如果問美國總統「為什麼夏威夷是美國領土？」他在正式場合也會說「1959年夏威夷經過合法公投正式成為美國的第50個州」，而絕不會只說「因為老子拳頭大！」至於中國，我們的「里子」就更沒有強大到讓我們可以拋棄「面子」，何況這「面子」還對我們有利呢——中國對台灣的主權有充分的國際法依據。因此，對於諸如「說那麼多廢話幹嘛，就看誰拳頭大」之類看似一針見血實則毫無營養的評論，筆者一概無視。
5、本文屬於民間研究，是理論探討，也具有科普的性質，因此不能保證所有表述都跟中國官方的說法百分之百一致。如果是那樣，您還不如去看政府的《一個中國的原則與台灣問題》白皮書，本文也就沒有任何價值了。這一點還望讀者理解。當然，筆者的根本立場和官方一致，本文的觀點在根本上對證明中國擁有台灣主權是有利的，只是文中採用了一些「策略」而已。
【參考文獻】
【子喬按：以下文獻屬於學術論文的，可以在CNKI搜到，其他的也都可以按標題和作者在網上搜到。本文不是正式論文，加之時間有限，所以不再給出版本信息和鏈接。】
一、條約、布告、法規
1、《馬關條約》
2、《中華民國政府對日宣戰布告》
3、《開羅宣言》
4、《波茨坦公告》
5、《日本降伏文書》
6、《雅爾塔協定》
7、《舊金山和約》
8、《中日和約》（華日和約、台北和約、蔣日和約）
9、《中日建交公報》（中日聯合聲明）
10、《維也納條約法公約》
二、中國政府和中國台灣當局的文件、發言、談話
1、中國國務院台灣事務辦公室：《一個中國的原則與台灣問題》白皮書
2、馬英九：《「中日和約生效60周年紀念特展暨座談會」致詞稿》
3、馬英九：《台灣地位確定》
4、馬英九：《開羅、波茲坦、投書三位一體》
5、呂秀蓮：《依舊金山和約台灣不屬中國》
6、中國台灣當局「外交部」：《異哉所謂「台灣法律地位未定論」：請勿自我矮化國格》
7、中國台灣當局「外交部」：《「中日和約」答客問》
8、中國台灣當局「外交部」：《關於「台灣主權未定論」之答客問》
9、中國台灣當局「外交部」：《「台灣的國際法地位」說帖》
三、學術著作、論文、網文
1、李浩培：《條約法概論》（第一版）
2、丘宏達: 《台灣澎湖法律地位問題的研究》，載於《關於中國領土的國際法問題論集》
3、熊玠：《論「台灣地位」與「一個中國」之關聯與正當性》
4、管建強：《析〈舊金山和約〉與「台灣地位未定論」》
5、林滿紅：《界定台灣主權歸屬的國際法——〈中日和約〉》
6、黃聖峰：《台灣「不屬於」中華民國才是毫無疑義》
7、彭明敏、黃昭堂合著，蔡秋雄譯：《台灣在國際法上的地位》
8、丘宏達：《開羅宣言、波茨坦公告有國際法效力》
9、丘宏達：《一個中國的原則與台灣的法律地位》
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