【摘要】奧海清和馬錫五開創的馬錫五審判在內容和形式上具有特殊的質的規定性。共產黨提出和推廣了馬錫五審判，是因為它對中國革命具有三個層面上的構成性意義。馬錫五審判既滿足了革命對司法的充分想像，也成就了司法對革命的最大意義。

　　 【關鍵詞】奧海清；馬錫五；陝甘寧邊區；馬錫五審判

　　

　　 在1937—1945年間，陝甘寧邊區的司法人員主要採用四種方式審理案件，即法庭審判、就地審判、巡迴審判以及公審大會。本文所說的馬錫五審判（馬錫五審判方式）並不歸屬於其中的任何一種，也即它並非一種獨立的審判類型。當然，馬錫五審判也有不同的含義，它具有元初的狀態和發展的狀態兩種用法。[1]就其在本文中的使用而言，則主要意指後一種用法，或者說，它是一個韋伯式的理想類型。在這種情況下，「馬錫五」就不只是馬錫五個人，而是馬錫五式的司法工作者。

　　

　　 一

　　 馬錫五審判產生於20世紀40年代的陝甘寧邊區，它的提出與推廣經歷了一個過程。

　　 （一）奧海清與馬錫五

　　 多數學者認為，馬錫五審判是由馬錫五首先實踐的[2]。事實上，馬錫五審判雖然冠以馬錫五之名，卻是司法工作者集體智慧的結晶[3]。筆者掌握的資料顯示，奧海清和馬錫五是名副其實的先行者。

　　 1.奧海清及其判例。奧海清（1897—1968），出生於神木縣。1935年參加革命，同年加入共產黨，1940年調任志丹縣審判員。在職期間，他先後處理過300餘件民刑案件，典型如王家糜子被盜案和袁、閻兩家地界案等[4]。

　　 判例一：王家糜子被盜案。1940年春的一天，袁家莊的袁某偷挖了王某的三斗六升糜子。王某告到區府，區府傳訊審問，袁某拒不承認，區府報到縣府。奧海清接到報案後，立即趕到袁家莊，他詳細詢問了袁某的左鄰右舍，了解到袁家早幾天就沒糧吃飯了，幾個娃娃餓得成天哭，老婆也鬧著要走，這幾天娃娃們卻拿著饃饃吃，老婆也不鬧了。掌握這些事實後，奧海清將袁、王叫到一起，善意開導說：「這個年饉，放著糧食不給沒糧人吃是不對的，餓病難耐啊！可是，再餓也不能那麼做嘛！可以開口向人家借嘛。」袁某醒悟過來，承認糧食是他挖的，承諾對已吃的秋後加倍還，其他的馬上還。王某一聽也改變態度說：「『奧青天』在場，只要認賬，拿去的糜子就算借的，袁家什麼時候有什麼時候還都行。」袁某感激涕零地說：「我們全家一輩子也忘不了『奧青天』不治罪的開恩做法和老王救我們全家性命的好處。」

　　 判例二：袁、閻兩家地界案。志丹縣金湯區三鄉袁姓一家和華池縣水泛台區五鄉閻姓一家為地界中間的二十餉熟地爭執了四年多，雙方不斷到兩縣縣府控告。當地政府書信商談多次不見效果，以致兩縣幹部都互有意見。袁、閻兩家也因搶耕、搶種事件經常打架，冤讎越結越深。1939年12月，奧海清接任了金湯區區長一職，經過深入調查，他召集了金湯區三鄉鄉長、村主任、地鄰和水泛台區區長、五鄉鄉長、地鄰以及兩家當事人共二十餘人，一起來到爭議地點查看地形。大家一邊烤火抽煙一邊討論地界，很快就把問題解決了。從此，不僅兩家多年的冤讎消除，兩縣幹部的工作關係也轉向友好。

　　 2.馬錫五及其判例。馬錫五（1899—1962），志丹縣人。1930年春參加革命，1935年12月加入共產黨，1937年9月任慶環分區副專員，1939年秋轉任隴東分區專員，1943年4月以分區專員的身份兼任高等法院隴東分庭庭長。馬錫五審理的案件並沒有準確的數目，一些流傳很廣的案件其實也與他沒有直接的關係[5]。根據可靠的資料，除了眾所周知的封捧兒結婚案以外，以下兩個案件也是馬錫五審理的。

　　 判例一：李能離婚案。華池縣元城區有個叫李能的姑娘，與胡生清訂了婚約。準備結婚時，曲子縣八珠區的郭家卻來爭婚，說是李能母親收了彩禮並已允婚，胡、郭兩家把官司打到了元城區政府。區政府根據婚姻自主原則，准許李能與胡生清結婚。一個月後，李能突然以區政府逼迫結婚為由提出離婚訴求，郭家也向隴東分庭提出控告。1943年4月，馬錫五接手此案，通知了八珠、元城兩區區長前來協助處理。在向區、鄉幹部和群眾了解到李能確是自願結婚後，馬錫五帶領二位區長和一位知情群眾代表來到三十多里開外的胡家。在昏黃的油燈下，馬錫五一邊與胡家人聊天，一邊仔細詢問相關情況，臨睡前又和同來的三人商討解決辦法到深夜。第二天早上，馬錫五向李能詢問了訂婚、結婚經過以及離婚原因，並耐心解釋婚姻自主政策。李能終於承認離婚是母命所逼。掌握這些以後，馬錫五立即去做李能母親的思想工作，同時又囑咐八珠區區長去解決郭家的問題。一起棘手的離婚案件就這樣被順利化解了。

　　 判例二：蘇發雲殺人案。1943年初，曲子縣的孫某被人害死於一條山樑上，縣司法處最初斷定是蘇發雲三兄弟所為，理由主要有二：（1）有人看見孫某死前曾與蘇發雲結伴同行過；（2）蘇發雲家的炕上、地下以及斧頭上均沾有血跡。由於蘇氏三兄弟拒不承認，便被拘押了起來。後來這起案件到了馬錫五那裡。經過深入調查和現場勘驗，馬錫五查清：（1）蘇發雲與被害人同行過，但是後來分手了；（2）蘇家距陳屍現場二十餘里，如果是在蘇家將人殺死，然後再移屍，這似乎不太可能；（3）蘇家炕上的血是產婦留下的血，地下的血是有人得傷寒病時流的鼻血，斧頭上的血是殺羊時糊的血。真相大白以後，馬錫五召開了群眾大會，當眾宣布蘇氏三兄弟無罪釋放。從此以後，馬錫五被人們親切地稱為「馬青天」。

　　 3.相同點與不同點。對比奧海清與馬錫五的審判，他們都是走出法庭到出事地點辦案，注重實地調查研究；他們都廣泛聽取知情群眾的意見，善於利用群眾的智慧解決糾紛；他們都採用座談式的審判方法，處理案件不拘形式；他們都常常藉助行政力量支援司法裁判，行政權威和司法權威難解難分；他們都同時負責民事和刑事案件，程序上也沒有明顯區分；等等。兩者的不同點則表現在：奧海清是縣級裁判員，他的審判屬於一審或者說初審；馬錫五是高等法院分庭的審判人員，他的審理屬於二審或者說終審。從整體上看，兩種審判並不存在實質性差異。

　　 （二）馬錫五審判的提出

　　 馬錫五的審判方法引起了雷經天、李維漢、謝覺哉、林伯渠以及毛澤東的注意。對於馬錫五的做法，雷經天進行了經驗總結，上報給了邊區政府[6]。李維漢也贊成馬錫五的方法，並親自到高等法院去試驗[7]。1943年10月20日，謝覺哉聽取了馬錫五的工作彙報，稱讚他是一個好審判員[8]。1944年1月6日，林伯渠對馬錫五表示出了高度認同，「提倡馬錫五同志的審判方式，以便教育群眾。」[9]1944年3月5日，毛澤東表揚說：「我們的機關中有些首長還不如群眾，也有好的首長，如馬專員會審官司，老百姓說他是『青天』。」[10]

　　 奧海清和馬錫五的司法實踐都是在隴東分區展開的，而且奧海清獲得民眾的廣泛認可也在馬錫五之前，但是邊區政府在1944年1月卻以「馬錫五同志的審判方式」來命名這種審判方式，在筆者看來，最主要的原因有兩點：第一，在奧海清時期，邊區領導人尚來不及總結司法工作中的優良經驗，「1942年以前，謝覺哉對於法制的問題關注較少，但從1942年起，在其日記中有關司法問題的記載和思考開始增多，……」[5]第二，奧海清與馬錫五在幹部級別上有著明顯的差異，一個是志丹縣審判員和金湯區區長，一個則是隴東分庭庭長和隴東分區專員，馬錫五顯然更有可能被認定為該種審判的合法代言人。

　　 （三）馬錫五審判的推廣1944年3月13日，《解放日報》以「馬錫五同志的審判方式」的標題發文，介紹了馬錫五及其同事審理的三個案例。1944年4月23日，《解放日報》報道了奧海清使用的馬錫五式的審判方法。1944年6月7日，邊區政府在一封指示信中同時提到了馬錫五審理的一件婚姻案、兩件土地案以及奧海清審理的一件土地案，希望廣大司法工作者借鑒。[11]1944年6月，毛澤東審閱的《陝甘寧邊區建設簡述》提出了「提倡審判與調解、法庭與群眾相結合的審判方式（馬錫五方式）」[12]。在邊區高等法院1944年上半年的工作計劃中，我們也看到了「通知隴東分庭庭長馬錫五、志丹縣審判員奧海清各自寫出審判的經驗，並調奧海清來高等法院面談，以便更了解他的審判方式」等字句。

　　 在邊區政府和共產黨的倡導下，廣大的司法人員紛紛效仿馬錫五的審判方式，「如延安市地方法院已把這方式當作一種經常應用的制度，赤水審判員任君順運用這方式，在前半年解決了89件案子，……」不少兼任司法處處長或分庭庭長的縣、專級領導幹部也都以馬錫五為榜樣下鄉審理案件，《解放日報》經常刊登他們的做法[13]。

　　

　　 二

　　 馬錫五審判被隆重提出和推廣，直接原因在於它具有特殊的質的規定性。對於何為這種規定性，很多主體進行了觀察與思考。如果以時間段為標準，這些結論又分屬於兩個時期。

　　 第一時期為20世紀40年代。《解放日報》歸納為三項：（1）深入調查；（2）合理調解，善於利用權威群眾做解釋說服的工作；（3）訴訟手續簡便，座談式的審判方法。王子宜概括為三點：（1）深入農村，調查研究；（2）就地審判，不拘形式；（3）群眾參加，解決問題。馬錫五認為含有三個方面：（1）尊重群眾意見；（2）就地審理；（3）定期巡迴審判。

　　 第二時期為20世紀80年代至今。張希坡指出，馬錫五審判有五個特殊之處：（1）一切從實際出發，實事求是，客觀、全面、深入地進行調查研究，反對主觀主義的審判作風；（2）認真貫徹群眾路線，依靠群眾，實行審判與調解相結合，司法幹部與人民群眾共同斷案；（3）堅持原則，忠於職守，嚴格依法辦事；（4）廉潔奉公，以身作則，對下級幹部進行言傳身教；（5）簡便利民的訴訟手續。[13]范愉認為，馬錫五審判內含三項特質：（1）非形式主義的常識化運作；（2）與其他社會規範相配合的個別主義解紛方式；（3）人格化的、家長式的法官主導糾紛解決過程。[3]張衛平總結為四點：（1）對糾紛全面、客觀、深入地調查；（2）審判與調解相結合；（3）司法幹部和群眾共同斷案；（4）訴訟程序簡便利民。[1]

　　 通過分析奧海清和馬錫五的審判過程（也包括其他一些馬錫五式的司法工作者的實踐），並參酌上述幾例觀點，筆者以為馬錫五審判在質的規定性上包含了內容與形式兩個層面。

　　 （一）馬錫五審判的內容

　　 馬錫五們不是現代意義上的職業法官，他們主持的糾紛解決也並非專業性質的司法審判，這在馬錫五審判的三個內容構成上體現出來。

　　 1.審判與調解結合於一。審判與調解存在著重大差異：一個具有明顯的官方強制性，一個強調當事人的自願性。在馬錫五審判中，這種區別消失了，它們圓潤地融為一體，「馬錫五的方式究竟是怎麼樣的，就是調解和審判的結合，收到指示後才了解了，這個東西把事情弄清問題解決了，這就是判決與調解的結合。」

　　 雖然審判與調解同為馬錫五審判的兩個手段，但是在審判與調解之間，馬錫五們更善於和側重於運用後者。由於這個原因，李維漢以及不少研究者都認為馬錫五審判的核心是調解。

　　 2.幹部與群眾共同斷案。馬錫五審判在審判主體上具有開放性，它既通過對內開放把行政人員吸收為審判者，又通過對外開放將社會成員引入到審判結構中來。

　　 群眾參與馬錫五審判並不是階段性、局部性的參與，而是一種全程性、整體性的參與，「從案件開始到結束，不脫離群眾，就是經過群眾解決案子。」[14]（P.142）群眾參與使馬錫五審判獲得了巨大的法律效果，馬錫五深有感觸地說：「當審判工作依靠與聯繫人民群眾來進行時，也就得到無窮無盡的力量，不論如何錯綜複雜的案件或糾紛，也就易於弄清案情和解決。」

　　 雖然馬錫五們承認「真正群眾的意見比法律還厲害」，但是司法幹部在審判中仍然居於主導地位。馬錫五們既不是盲目聽從群眾意見，也不是不加區分地採納群眾意見，「但我們也認識到群眾不是法律專家，……所以不是無條件地採用，必須以政策法令作根據，看其是否與之相合。」

　　 3.司法與行政相互利用。馬錫五審判中存在著十分活躍的行政權力：一是來自於馬錫五們自身的、直接的行政權力，除了馬錫五是一位擁有巨大權力的分區專員以外，其他一些馬錫五式的司法工作者往往也是兼職性質的，「其實，這種審判方式更像傳統中國的包公式的審判方式，高級官員，集行政司法權為一體，……」[15]二是借用的其他政府部門的、間接性質的行政權力，無論是在袁、閻兩家地界案中，還是在李能離婚案中，都有一定數量的區、鄉幹部參與其中。

　　 由於大量行政元素的進入，判斷權與管理權的界線模糊了，我們已經分不清最終導出的結果到底是行政權力的產物還是司法權力的產物，對於當事人和群眾而言恐怕更是如此。在蘇發雲殺人案中，蘇發雲是這樣申訴的：「我們兄弟三人當時不在一起，怎麼會殺了人，實在是冤枉。請專員派人或者親自到當地去調查一下就知道。」[16]

　　 需要說明，司法對行政的利用是邊區政府所允許的，正如在他種情形下允許行政利用司法一樣。在邊區政府的意識中，解決糾紛是它們共同的、不言而喻的責任。站在這個角度上看，司法與行政其實是在相互利用。

　　 （二）馬錫五審判的形式

　　 馬錫五審判在表現形式上也有特別的地方，即就地審判。就地審判是一種不同於法庭審判的廣義上的司法技術，它包括狹義上的就地審判和巡迴審判。

　　 1.就地審判。就地審判是司法人員走出法庭、攜卷下鄉處理案件的一種司法方式，它主要為初審機關採用。其基本特點是深入農村、就地斷案。在就地審判過程中，「調查審訊均有群眾參加，竭力求得全面正確。是非曲直擺在明處，然後把調查研究的情形在群眾中進行醞釀，使多數人認識一致，覺得公平合理，再行宣判，……」[17]從調查開始到案件審結，就地審判都有群眾的參與。

　　 2.巡迴審判。巡迴審判是高等法院及其分庭為了便利群眾訴訟或者因案情複雜等原因，組織臨時性的巡迴法庭將案件帶到事發地點進行處理的一種判案方法。巡迴審判與就地審判的共同點是就地辦案，區別主要體現在主體上：一個是初審法院，一個是終審法院。

　　

　　 三

　　 馬錫五審判是中國共產黨歷史上唯一一個以個人名字命名的司法方式[5]。在筆者看來，其中最根本的原因在於，它對共產黨領導的革命具有三個層面上的構成性意義，即糾紛處理、社會控制以及革命建國。

　　 （一）糾紛處理

　　 馬錫五審判在應對糾紛方面有著獨特的優勢，對於糾紛當事人而言，它是一種自己人的審判。1.審判主體。馬錫五審判是幹部與群眾共同斷案。幹部主要是馬錫五式的司法工作者，群眾主要是權威群眾。

　　 1.1馬錫五們

　　 以奧海清和馬錫五為代表的馬錫五們來自於政府系統，相對於生活在鄉村系統的糾紛當事人，他們是自上而下、由外而內介入的官方人員，但是在一系列因素的作用下，馬錫五們又具備了糾紛當事人自己人的屬性。

　　 馬錫五們大多是土生土長的本地人，他們出身於貧苦的農民家庭，參加革命前長期生活在農村底層，了解農村的民風民俗和農民的所欲所求，具有豐富的地方性知識。馬錫五們通曉農民的方言土語，容易拉近與當事人的距離，獲得親近感和認同感。這些為他們走出窯洞、深入農村、接近農民創造了有利的前提。

　　 受理糾紛以後，馬錫五們第一時間親赴爭訟地點，主動進入當事人的日常生活世界（袁家莊、地界、胡家、蘇家），在一種當事人熟悉的環境中與他們溝通交流，認真聽取他們的內心意見。馬錫五們還經常一面參加生產勞動，一面調查相關案情，蘇發雲殺人案就是馬錫五在曲子縣橋子川擔洋芋時受理的，也是通過和當地群眾一起生產弄清案件經過的，「我（馬錫五———筆者注）隨即帶領四五個幹部攜帶鐮刀和藥品到天子區，一面幫助群眾秋收，給群眾治病，一面找所有的證人查對調查材料。」[16]

　　 在解決糾紛的過程中，馬錫五們沒有把自己當成高高在上的獨斷者，而是定位為與當事人同等身份者。與當事人比較起來，除了定紛止爭這一角色外，他們並沒有特別的地方。在走出法庭被當事人「同化」的同時，馬錫五們化身為當事人熟悉的田野勞動者，融入了當事人的日常生活。隨著這一蛻變的完成，馬錫五們將自己轉變為當事人的自己人，進而使糾紛在一種當事人自己人的情境中迎刃而解。

　　 1.2權威群眾

　　 馬錫五審判中的權威群眾包括在志丹縣袁、閻兩家地界爭議案中，奧海清召集的村主任；在合水縣王家莊王治寬與王統一的打糧場地基糾紛案中，石靜山邀請的老年人；在合水縣丁萬福與丑懷榮的山地糾紛案中，石靜山邀請的公正士紳，等等[4]。

　　 權威群眾進入審判主要基於兩個原因：第一，他們在鄉村社會中原本就享有一定的威望。第二，他們也是馬錫五們根據具體糾紛的不同精心選擇的結果。相較於馬錫五們，權威群眾是鄉村系統內部的固有成員，更容易被糾紛當事人認作是自己人。首先，他們與當事人生活在同一個鄉土圈子裡，彼此之間是無法割斷的同村人或同鄉人關係。其次，狹窄的地緣環境促使雙方形成了共同的、交疊的利益空間，他們都是這個利益體中的一分子，也都享有相應的地方輿論和道德力量的保護。最後，長時期的鄉村生活使雙方有了一定程度的熟悉和了解，在他們之間也存在著或多或少、或親或疏的社會聯繫，而這必然進一步加深各自在對方心目中的自己人印象。

　　 2.審判效果。馬錫五審判並非旨在精確界定當事人的法律權利與義務，其目的主要是在息訟的同時重建當事人之間的社會關係。在王家糜子被盜案中，奧海清沒有懲罰袁某的偷竊行為；在李能離婚案中，馬錫五沒有過問李母干涉婚姻自由的行為。

　　 由於能夠得到當事人的信任，馬錫五審判在解決糾紛時具有了高效、徹底的特點。袁、閻兩家爭執四年多的地界案半晌午就被奧海清說和了，李能離婚案只花費了馬錫五一兩天的工夫。馬錫五審判同時還大大減少了糾紛發生率，1942年邊區共發生民刑案件1832件，1943年馬錫五審判推行後，1944年全年的案件總量降為1244件。[14]

　　 （二）社會控制

　　 糾紛造成了秩序混亂，卻也有自己的存在價值，例如，「在它的作用下，更人道、更理性、更具協作性的形式將取代那些不夠人道、不夠理性、協作性較差的形式。」[18]在革命中的邊區，糾紛為馬錫五審判進入鄉村社會提供了正當理由，通過司法下鄉（就地審判）與司法民主（幹部與群眾共同斷案），馬錫五審判協助共產黨完成了對邊區的社會控制。

　　 1.司法下鄉。為了謀劃革命，革命者需要全方位地深入和了解社會，以為革命策略的制定和實施服務。

　　 一方面，革命者深入和了解社會是為了獲取準確的社會信息。為了達到這一目的，共產黨在邊區開展了轟轟烈烈的幹部下鄉調研運動。1942年2月至4月間，張聞天帶領延安農村工作調查團對神府縣直屬鄉的八個自然村進行了實地調查[19]。1943年4、5月份，林伯渠也進行過類似的調研活動，在《農村十日》一文中，他談到了安塞縣一家農戶的情況：「如安塞二區六鄉副鄉長張玉喜個人的計划上，只填了有12口人，2個勞動力，牛1犋，羊100多隻，丟熟地45畝，種苜蓿3畝，川地每畝上糞兩堆，山地川地各鋤草2次，種桃樹5株，婦紡2人，紡毛50斤。……」[9]

　　 革命是一種大規模的、消耗性的社會運動，它一刻也離不開物力和人力等方面的支援。在上述這些對革命而言非常重要的方面，共產黨數目字式的關注已經精確到了令人驚異的程度。正是通過這些精確的數字，鄉村社會越發暴露在革命者眼前，並在某種程度上為其所支配。

　　 另一方面，革命者深入和了解社會也是為了監視社會。革命用暴力打破了社會的平靜，把它帶入進了亢奮的緊急狀態之中，這種緊急狀態卻很容易對革命造成傷害。在邊區內部，不法之徒充當暗探、聯絡土匪、煽動部隊嘩變等行為從未間斷；在邊區外部，則有虎視眈眈的軍隊隔河對峙，形勢異常嚴峻。在這種緊張氛圍中，革命者無疑要對社會上的風吹草動保持高度警覺。為了應付可能出現的不利情況，共產黨採取了一系列措施，其中一項便是嚴格的專員巡視制度，它要求分區專員應親自定期巡視邊區各縣，並將巡視結果呈報邊區政府備查。

　　 各種形式的幹部下鄉運動使邊區數以千計的偏僻鄉村有了共產黨的幹部，這一運動在中國革命進程中有著非凡意義，它被馬克·賽爾登視為延安道路的主要內容之一。事實上，馬錫五審判正是幹部下鄉運動的產物，是幹部下鄉運動在司法領域的自然延伸。

　　 司法下鄉是革命下鄉以後才出現的現象[20]。革命先是下去重置了鄉村的權力結構，把鄉村控制在自己手裡，司法才能獲得下鄉的機會。馬錫五審判自然也遵循這一實踐邏輯，但是它又大大強化了先前的革命下鄉，強化了革命對鄉村社會的控制。馬錫五們不只是優秀的司法工作者，也是忠實於共產黨的革命幹部，他們是革命的一分子，是革命力量的代表。通過司法下鄉，馬錫五們深入到農民內部，捕捉到大量的民情信息，觀察到真實的社會存在，這些或許比不上針對性調研得來的數據精準，但是由於它們是即時的、動態的，因而在某種程度上更為革命所重視。通過司法下鄉，馬錫五們自由地穿梭於鄉村之間，不但再次將宏大的革命與一個個村莊連接起來，而且還把後者時刻納入到自己的視域之中，村莊由此得到了革命的重點監護。在這個意義上，馬錫五審判有效彌補了其他社會控制方式的不足，成為共產黨農村革命策略的重要組成部分。

　　 2.司法民主。革命既需要統一的行動，也需要統一的思想，只有高度統一的思想才能為革命產出足夠的正能量。身為革命的領導者，共產黨必須把自己的革命政策傳播至鄉村社會，讓它們進駐農民的心間，獲得農民的認受。

　　 為了在農村宣揚革命政策，共產黨實行了新秧歌下鄉運動，「從1942年開始，秧歌劇深入到邊區的邊遠地區巡迴演出，將新文化直接傳播給成千上萬的農民。」[21]（P.253-254）經由革命者的細心開發，秧歌從一種普通的民俗活動變成了一種特別的革命歌舞，變成了共產黨政治宣傳的機器。在鑼鼓節拍的律動中，邊區的農民集體性地享受了大眾娛樂；在革命音符的跳躍中，邊區的農民也潛移默化地接受了共產黨的政治主張。

　　 與新秧歌這種間接的、非正式的教育形式相比，共產黨更加重視另一種較為直接的、正式的形式，即通過司法的政策教育。在共產黨的規範系統里，革命法令與革命政策是一體的、同質的，前者只是後者的細化和具體化，它們都藉助司法這一媒介走向群眾，「司法機關，……也就是使一切政策、決議、命令、指示能具體實現的機構；簡單地說，就是用司法手續將我們的政策、決議、命令、指示在人民中實現，是最接近群眾的工作。」[22]為了強化司法對民眾的教育，中央司法部在第一號訓令中強調：裁判不只是裁判人，而且是教育人民，不只是教育被告，而且是教育群眾，除了要適時組織公審和巡迴法庭以外，對於平常案件的裁判，也應先貼出審判日程，吸收群眾旁聽[23]。旁聽審判使廣大群眾有機會聚集於司法的第一現場，得以親歷真實的審判場景，在革命政策的宣傳上，它比新秧歌更能打動人心。然而，旁聽審判又僅僅是隔牆圍觀式的，群眾並沒有真正參與到審判活動中去，就對民眾的革命教育而言，它還只能算是初級性質的。

　　 自辛亥革命開啟現代國家建設以來，憲政民主躍升為國人的一般訴求目標，從新文化運動到五四運動，它一直是抨擊專制的理論武器，任何一個領導革命的政黨也都必須回應現代革命的民主訴求[24].毛澤東就意識到了民主與司法的關聯，並指明了在司法中實現民主的具體方向：「司法也該大家動手，不要只靠專問案子的推事裁判員。」[25]毛澤東的司法民主主要是一種主體上的民主，即意圖通過審判主體數量的擴張，把站在政治生活之外的群眾拉進司法。這種理念在馬錫五們那裡得到了共鳴，通過將村主任、老年人以及公正士紳等接納為司法主體，馬錫五審判踐行了毛澤東的司法民主理念，找到了實現司法民主的中國路徑———幹部與群眾共同斷案。一方面，幹部與群眾共同斷案既有助於鍛煉群眾的政治素質，也有助於減少共產黨的司法負擔。另一方面，與旁聽審判一樣，群眾參與審判也是共產党進行革命政策教育的重要手段，而且還是一種比前者更為高級的手段。

　　 在糾紛解決上，除了馬錫五審判以外，共產黨還很看重民間調解（群眾自己的調解），它是由村主任、勞動英雄、有信仰的老人以及公正士紳等主持的調解。民間調解能夠化解糾紛，也可以節省司法成本，但是由於調解過程中沒有司法幹部的在場，共產黨的革命政策也就無法得到堅定地貫徹落實。在調解一起土地買賣糾紛時，調解員杜良依完全沒有強調說合人和地主的錯誤，而是一邊使用「天下販子一娘生，販子看見販子親」的諺語責備說合人（說合人也是窮人）勾結地主欺負窮人，一邊使用「窮要本分，富要讓人，讓人一步自己寬，做下恩德常要當福漢」的類似話語做地主的思想工作，綏德分院批評他沒有利用調解的機會加強對農民的思想政治教育[26]。此外，民間調解中還出現了許多共產黨不想看到的失控現象，如強行調解、對刑事案件調解以及利用封建迷信調解等[14]。這些都偏離了共產黨的路線、方針和政策。與民間調解不同，馬錫五審判是司法幹部引導群眾解決糾紛，它既使群眾置身於糾紛解決之中，又使全部解紛過程處於馬錫五們的監督之下，從而有效避免了民間調解中出現的偏差和失誤。

　　 藉由司法民主，馬錫五審判成功地把群眾納入了司法網路，在他們興奮地品嘗到權力滋味的同時，共產黨的革命政策也得到了廣泛地傳布。司法民主與新秧歌、旁聽審判等結合在一起，在邊區組成了一套嚴密的社會控制體系，它們通過一場場靜悄悄的心理革命，改造著邊區的思想。1944年6月，趙超構訪問了延安，「我在延安就有這麼一個確定的經驗，以同一的問題，問過二三十個人，從知識分子到工人，他們的答語，幾乎是一致的。……」[27]根據趙超構的觀察，無論是在私人生活問題上，還是在公共政治問題上，邊區群眾的思想都是格式化的。這種心理狀態是共產黨最希望達致的，它使無數忠實的群眾緊密團結在了自身周圍，產出了巨大而統一的革命能量。

　　 （三）革命建國

　　 共產黨與國民黨是近代中國政治舞台上的兩大主要勢力，在推進中國革命的進程中，兩者之間既有友好的合作，也有激烈的競爭。在20世紀30至40年代，兩黨的革命競爭集中體現在抗戰和建國兩個層面。在前一層面，「毛澤東和中國共產党參加了近代中國最大的『救亡』運動———抗日戰爭，把革命的主體從農民擴大到民族，並在繼續保持自己政權和軍隊的同時，同蔣介石和國民黨展開誰能更好地與日本進行鬥爭的競爭，從而獲得民眾的支持並擴大黨勢。」[28]在後一層面，共產黨也進行了卓有成效的探索，馬錫五審判正是此一探索的成果。

　　 1.政權建設。對於共產黨而言，由於革命的長期性與發展的不平衡性，政權建設一直是與根據地的建立緊緊聯繫在一起的。無論是與此前的蘇維埃根據地相比較，還是與其時共產黨領導下的其他根據地相比較，陝甘寧邊區在政權建設方面都具有優勢，它既得到了國民黨政府的行政授權，又基本上沒有遭遇日軍的武力進攻，相對有利的環境為共產黨思考革命建國提供了良好的條件。

　　 共產黨領導革命的目的是要建立一個屬於中華民族的新社會和新國家，在毛澤東看來，這種共和國既與舊形式的資本主義共和國相區別，又與蘇聯式的社會主義共和國相區別。毛澤東為共產黨的革命構築了未來國家的宏偉藍圖，指明了政權建設的基本方向。馬錫五審判在20世紀40年代的出現恰恰使共產黨在司法上找到了政權建設的新型道路。

　　 自1937年邊區政府改制以後，司法建設便處在艱難的摸索之中。1938年8月28日，雷經天頗為自豪地寫道：「在邊區的司法制度有許多地方是新創造的，在我們看來是合理的。這樣的司法制度與工作方法，在全中國範圍內，只有邊區敢於這樣試驗。」[11]事實上，邊區的司法建設並不像雷經天所說的那樣樂觀。1943年2月26日，謝覺哉在日記中流露出了對司法落後的擔憂：「邊區司法似乎是政權中較落後的一環，原因：大家對司法不注意，不去研究，很少人有司法知識，……」[25]

　　 在1944年以前，雖然共產黨一直有改進司法制度的呼聲，也在如何改進上做過不少實質性的努力，但是邊區的司法建設始終沒有找到清晰的發展路徑，這一點可以從林伯渠對邊區參議會所作的兩次工作報告中得到部分驗證。在1939年1月的第一屆參議會上，林伯渠只是用寥寥數語簡單介紹了邊區司法工作的一些優點和成績；在1941年11月的第二屆參議會上，林伯渠主要是肯定了邊區司法制度是民權主義的一個重要組成部分。這兩次報告完全沒有談及邊區司法的發展方向這一原則性的大問題。但是在1944年1月6日的邊區政府委員會第四次會議上，林伯渠則明確指出了改善邊區司法工作的方向，即提倡馬錫五同志的審判方式。

　　 馬錫五審判的出現使共產黨在司法道路上看到了光明的希望，在政權建設上獲得了高度的自信，「這種新的方式，使摸索數年的新民主主義司法制度有了實際內容。」1944年6月，馬錫五審判也被作為邊區政權建設的一個樣板通過《陝甘寧邊區建設簡述》介紹給了中外記者。可以毫不誇張地說，馬錫五審判在1944年的提出與毛澤東思想在1945年的提出具有類似的政治意義，它們都是共產黨革命建國的一個重要步驟。

　　 2.政治競爭。

　　 革命的目的是建國。當然，這中間的過程並不是一帆風順的，「如果在舊政權崩潰之後，沒有哪一個集團已經準備好而且能夠建立一套有效的章法，那麼，眾多的集團和社會勢力就將為權力而角逐。這種角逐又導致爭相動員新的集團投入政治，從而使革命升級。」[29]亨廷頓的這一論斷正是20世紀上半葉國共兩黨曠日持久革命競爭的寫照。

　　 從1942年起，隨著對日戰爭結局的日見明了，共產黨與國民黨對未來政治領導權的爭奪也日漸加劇，這一加劇情形在邊區的法律淵源上有著直接的體現。1938年8月，雷經天公開承認，邊區施行的法律以南京國民政府頒布的各種法律為原則。[11]1939年1月，林伯渠明確指出，邊區司法依據的地方單行法令都是在國民政府統一法令與抗戰建國綱領的最高原則下制定出來的。[9]直到1941年10月，雷經天還主張對國民黨的法律要有條件地援用。[30]（P.390-391）但是此後，共產黨在對待國民黨法律的態度上發生了急劇的轉變。1944年1月，林伯渠在政府工作總結中強調指出：「司法機關的法律根據，必須是邊區施政綱領及邊區政府頒布的各種現行政策法令。」[9]1944年11月，習仲勛甚至對邊區司法人員引用國民黨六法全書判案的做法提出了嚴厲的批評。[11]

　　 在激烈的革命競爭中，馬錫五審判成為共產黨與國民黨爭奪政治合法性的重要工具。在20世紀40年代的中國，同時存在著國民黨的西方化的法律傳統和共產黨的鄉土化的法律傳統，前者以吳經熊為代表，後者以馬錫五為典型[31]。國民黨的吳經熊式司法試圖將中國法律霍姆斯化，它基本上適應於沿海的一些中心城市，卻無法良好運轉於內陸廣大的鄉村地區，「它破壞了原有的禮治秩序，但並不能有效地建立起法治秩序。」[32]共產黨的馬錫五審判源自於中國本土，偏重於實質正義，容納了大量鄉土元素，避免了農民與司法之間的隔離感。與前者相比，它更能為共產黨在鄉村社會贏得合法性。

　　 與共產黨的嚴格要求和清廉作風比較起來，「國民黨從未成功地使自己轉變為一個紀律嚴明的政黨。……派系主義在黨的實踐中根深蒂固地存在，而大部分黨員到30年代初已經喪失了當初切實為民眾服務的信念。」[33]這一點在司法領域中也體現了出來。合水縣五區六鄉的丑懷榮與同區二鄉的丁萬福因爭奪土地發生衝突，先是丑懷榮依仗其侄女婿當保安隊長之勢在初審中佔據上風，後是丁萬福通過行賄手段籠絡得力士紳和司法官吏在上訴中反敗為勝，群眾知道後紛紛議論說：「貪贓枉法，徇情舞弊，兩家都無理，誰有面子能抵事，誰有金錢能抵事。」直到1943年馬錫五受理此案後，這場糾纏多年的土地糾紛才最終獲得公正解決。雙方當事人與廣大群眾均心服口服地說：「民主政府處理案件，真正適合人心。」[4]司法是與政治粘連在一起的，司法的形象即為政治的形象，與國民黨的司法腐敗形成鮮明對比，馬錫五審判是真正民間的，它在建構法律權威的同時，也幫助共產黨順利完成了政治權威的建構，「在『馬錫五審判方式』中，對個案的恰當處理，追求的是使根據地政權的正當性與優越性獲得彰顯，從而使革命者在政治層面上取得優勢地位。」[34]

　　 在兩黨的政治競爭中，馬錫五審判取得了司法上的絕對勝利，「在陝甘寧邊區與國統區交界的民眾也紛紛找馬專員審判而不願去國民政府的正規法院起訴。」[35]一位有影響的國民黨學者在考察了馬錫五審判後感慨地說：「馬先生這樣謙虛地向我敘述了他們的方法，毫不自滿，但我愈覺得他是一個熱心為老百姓做事的人，使我看到司法界最踏實的傑出人才，做出了光輝可貴的成績。」

　　 奧海清和馬錫五開創的馬錫五審判以一種嶄新的面目出現在20世紀40年代的邊區司法舞台上，它以實質理性為取向，融合了調解技術，吸收了權威群眾，利用了行政權力，採取了就地審判。一方面，馬錫五審判是共產黨採行的一種糾紛處理模式，它並不是嚴格意義上的司法審判；另一方面，糾紛處理在馬錫五審判中又只處於基礎性的地位，因為它還具有社會控制的行政功能和革命建國的政治功能。馬錫五審判憑藉特殊的內容與形式，迅速從一種局部性的司法實踐上升為共產黨法律制度以至政治制度的象徵，它既滿足了革命對司法的充分想像，也成就了司法對革命的最大意義。

　　

　　 梁洪明，單位為清華大學法學院。

　　

　　 【注釋】

　　 [1]張衛平：「回歸『馬錫五』的思考」，載《現代法學》2009年第5期。

　　 [2]張晉藩主編：《中國法制史》，中國政法大學出版社1999年版。

　　 [3]范愉：「簡論馬錫五審判方式———一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運」，載馬俊駒主編：《清華法律評論》（第2輯），清華大學出版社1999年版。[4]趙昆坡、俞建平：《中國革命根據地案例選》，山西人民出版社1984年版。

　　 [5]侯欣一：《從司法為民到人民司法———陝甘寧邊區大眾化司法制度研究》，中國政法大學出版社2007年版。

　　 [6]陳其欽：「記上海社會科學院第一任院長雷經天」，載《社會科學》1998年第9期。

　　 [7]李維漢：《回憶與研究》（下），中共黨史資料出版社1986年版。

　　 [8]王定國、王萍、吉世霖編：《謝覺哉論民主與法制》，法律出版社1996年版。

　　 [9]林伯渠：《林伯渠文集》，華藝出版社1996年版。

　　 [10]中共中央文獻研究室編：《毛澤東文集》（第3卷），人民出版社1996年版。

　　 [11]西北五省區編纂領導小組、中央檔案館合編：《陝甘寧邊區抗日民主根據地·文獻卷》（下），中共黨史資料出版社1990年版。

　　 [12]陝西省檔案館、陝西省社會科學院合編：《陝甘寧邊區政府文件選編》（第8輯），檔案出版社1988年版。

　　 [13]張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版。

　　 [14]楊永華、方克勤：《陝甘寧邊區法制史稿·訴訟獄政篇》，法律出版社1987年版。

　　 [15]蘇力：《送法下鄉———中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版。

　　 [16]馬錫五：「馬錫五副院長在全國公安、檢察、司法先進工作者大會上的書面講話」，載《人民司法》1959年第10期。

　　 [17]中國社會科學院法學研究所民法研究室民訴組、北京政法學院訴訟法教研室民訴組合編：《民事訴訟法參考資料》（第1輯），法律出版社1981年版。

　　 [18][美]查爾斯·霍頓·庫利：《社會過程》，洪小良等譯，華夏出版社2000年版。

　　 [19]張聞天：《神府縣興縣農村調查》，人民出版社1986年版。

　　 [20]趙曉力：「基層司法的反司法理論？———評蘇力《送法下鄉》」，載《社會學研究》2005年第2期。

　　 [21][美]馬克·賽爾登：《革命中的中國：延安道路》，魏曉明、馮崇義譯，社會科學文獻出版社2002年版。

　　 [22]馬錫五：「關於審判制度與群眾路線問題的發言」，載《山東政報》1950年第12期。

　　 [23]延安市中級人民法院審判志編纂委員會編：《延安地區審判志》，陝西人民出版社2002年版。

　　 [24]王建華：「改造民主：抗戰時期『三三制』選舉的革命面像」，載《南京社會科學》2010年第9期。

　　 [25]謝覺哉：《謝覺哉日記》（上卷），人民出版社1984年版。

　　 [26]強世功：《法制與治理———國家轉型中的法律》，中國政法大學出版社2003年版。

　　 [27]朱鴻召編選：《眾說紛紜話延安》，廣東人民出版社2001年版。

　　 [28][日]近藤邦康：《毛澤東：革命者與建設者》，宋志勇、孫雪梅等譯，中國青年出版社2004年版。

　　 [29][美]塞繆爾·P.亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，王冠華、劉為等譯，上海世紀出版集團2008年

　　 版。

　　 [30]雷經天：「雷經天在陝甘寧邊區司法工作會議上的報告」，侯欣一整理，載韓延龍主編：《法律史論集》（第5卷），法律出版社2004年版。

　　 [31]喻中：「吳經熊與馬錫五：現代中國兩種法律傳統的象徵」，載《法商研究》2007年第1期。

　　 [32]費孝通：《鄉土中國生育制度》，北京大學出版社1998年版。

　　 [33][美]李侃如：《治理中國：從革命到改革》，胡國成、趙梅譯，中國社會科學出版社2010年版。

　　 [34]歐陽若濤：「『馬錫五審判方式』在司法改革中的當代意蘊」，載《西南政法大學學報》2009年第4期。

　　 [35]曾益康：「從政治與司法雙重視角看『馬錫五審判方式』」，載《西南政法大學學報》2009年第4期。

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