張明楷關於侵占罪的論述

2010-08-03 17:50

　　侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。侵占罪實際上可以分為兩種類型：一是普通侵佔;二是侵佔脫離佔有物。實務中存在爭議的問題是：如何理解侵占罪中的「代為保管」?如何解釋「佔為己有」?「拒不退還」、「拒不交出」與「佔為己有」是什麼關係?如何認定「遺忘物」?下面對此進行分析。

　　1.普通侵佔的對象是代為保管的他人財物。首先，「保管」是一種事實上的支配或者控制;「代為」說明行為人不享有所有權。因此，應將代為保管理解為刑法上的佔有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態，或者說，包括事實上的支配與法律上的支配。事實上的支配，不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實上佔有財物，但在法律上對財物具有支配力。例如，不動產的名義登記人佔有該不動產;提單或有價證券的持有人佔有提單或有價證券所記載的財物。因為侵占罪的特點是將自己佔有的財產不法轉變為所有，因此，只要某種佔有具有處分的可能性，便屬於侵占罪中的代為保管，即佔有。不動產的名義登記人完全可能處分不動產，提單等有價證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財物，所以，應認定為侵占罪中的代為保管(佔有)。但是，不管是事實上的支配還是法律上的支配，都應以財物的所有人與行為人之間存在委託關係為前提。委託關係發生的原因多種多樣,如租賃、擔保、借用、委任、寄存等等。委託關係不一定要有成文的合同，根據日常生活規則，事實上存在委託關係即可。行為人所佔有的財物，必須是他人所有的財物;對自己所有的財物不可能成立侵占罪。

　　基於不法原因而委託給付的財物能否成為本罪的對象，是需要研究的問題。例如，甲欲向國家工作人員行賄，而將財物委託給乙轉交，但乙將該財物據為己有。乙的行為是否構成侵占罪?刑法理論上存在不同學說。肯定說認為，雖然甲在民法上沒有返還請求權，但並沒有因此喪失財物的所有權，相對於乙而言，該財物仍然屬於「自己佔有的他人財物」;刑法與民法的目的不同，即使上述委託關係在民法上不受保護，也不影響侵占罪的成立。否定說認為，甲對該財物沒有權利請求返還，故可以認為該財物所有權已經不屬於甲，因此，乙沒有將「他人財物」據為己有;如果將乙的行為認定為犯罪，則破壞了法秩序的統一性，違反了刑法的謙抑性;侵占罪不只是侵犯財產，還有破壞委託信任關係的一面，而甲的委託與乙的收受之間，並不存在一種法律上的委託信任關係。折中說主張分清不法原因給付與不法原因委託，前者是基於不法原因終局性地轉移財物;後者只是基於不法原因將財物暫時委託給他人。將不法原因給付物據為己有的，不成立犯罪;但將不法原因委託物據為己有的，則成立侵占罪。筆者贊成否定說。因為甲畢竟沒有財物返還請求權,不能認定乙侵佔了甲的財物;另一方面,由於財物由乙佔有,也不能認為該財產已經屬於國家財產。當然，這並不意味著乙取得財物是合法的，由於該財物事實上具有非法性質，應當予以沒收。

　　窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象，也是需要研究的問題。例如，甲為盜竊犯，將其盜竊的財物委託乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財物據為己有或者將銷售後所得的現金據為己有。肯定說認為，雖然乙是接受盜竊犯的委託，但其受託佔有的財物仍然是他人的財物，而且事實上佔有著該財物，故其行為屬於將自己佔有的他人財物據為己有，成立侵占罪。但否定說認為，乙雖然接受了盜竊犯的委託，但盜竊犯並不是財物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有人與受託人之間的委託關係,故不成立侵占罪;乙將贓物或現金據為己有的行為，可以由贓物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。筆者贊成否定說。所應補充說明的是，不能認為乙與原被害人之間具有委託關係，因為事實上根本不存在這種關係;也不能認為乙的行為侵犯了原被害人的財產所有權，因為原被害人的財產所有權整體已受到了甲的盜竊行為的侵害。

　　2.侵占罪客觀上必須有侵佔行為。關於侵佔行為的性質，刑法理論上存在取得行為說與越權行為說。越權行為說認為，所謂侵佔，是指破壞委託信任關係，對委託物實施超越許可權的行為。取得行為說認為，所謂侵佔，是指將佔有變為不法所有的一種取得行為。我國刑法條文將侵佔行為表述為「佔為己有」，顯然採取了取得行為說，即將自己暫時佔有的他人財物不法轉變為自己所有的財物，不按協議與要求退還給他人;或者以財物的所有人自居，享受財物的所有權的內容，實現其不法所有的意圖。「佔為己有」既可以是作為，也可以是不作為，具體表現為將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務等等。正因為如此，侵占罪的行為沒有侵犯財物的佔有，只是侵犯了他人財產所有權。所應注意的是，對非法佔為「己有」不能作字面意義或者狹義的理解，而應按刑法精神作實質的擴大解釋。因為侵佔行為的本質是侵犯他人所有權，事實上，除了將代為保管的他人財物佔為己有會侵犯他人的財產所有權外，將代為保管的他人財物轉移給第三者(包括單位)的，也侵犯了他人的財產所有權,理當以侵占罪論處。例如，乙委託甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州後，見到來車站接自己的丁時，直接將該物品轉移給丁所有。顯然，甲的行為構成侵占罪。所以，可以將非法佔為「己有」理解為非法佔為「己方」(第三者)所有。

　　3.刑法第二百七十一條除規定了「非法佔為己有」外，還要求「拒不退還」、「拒不交出」(為了論述方便，下面僅以「拒不退還」為例)。那麼，如何理解拒不退還呢?它與非法佔為己有是什麼關係呢?這也是需要研究的問題。通說認為，非法佔為己有之後，經他人要求而退還的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法佔為己有之後，又經要求退還而拒不退還的，才成立侵占罪。還有人認為，只要在司法機關立案前歸還的，都不成立侵占罪。甚至還有人主張，在一審判決前歸還的，都不以侵占罪論處。果真如此，侵占罪將形同虛設，或者只有那些「過於糊塗」的人才可能構成侵占罪。筆者認為，「非法佔為己有」與「拒不退還」表達的是一個含義：將自己佔有的他人財物變為自己所有的財物。因為行為人非法佔為己有,如將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務等時，就充分表明他拒不退還。同樣，行為人拒不退還時，也表明他「非法佔為己有」。當然，行為人沒有以所有人自居處分財產，仍然保管著財物時，只要所有人或其他權利人未要求歸還，即使超過了歸還期限，也難以認定為「非法佔為己有」，因而不宜認定為侵占罪。但如果所有人或其他權利人要求行為人歸還而行為人拒不歸還的,即使沒有進行財產處分,也表明其「非法佔為己有」。所以，「拒不退還」只是對「非法佔為己有」的強調，或者說只是對認定行為人是否「非法佔為己有」的一種補充說明。

　　4.如何理解遺忘物?侵占罪還包括將他人的遺忘物非法佔為己有，拒不交出的行為。關於遺忘物，首先需要研究的問題是：它與遺失物之間是否存在區別?一種觀點認為，遺忘物與遺失物存在區別，前者是財物的所有人或持有人將所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走;後者是指失主丟失的財物。具體區別為：

　　(1)前者一經回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回;後者一般不知失落何處，也不易找回。

　　(2)前者一般尚未完全脫離物主的控制範圍;而後者則完全脫離了物主的控制。

　　(3)前者一般脫離物主的時間較短;後者一般脫離物主的時間較長。據此，侵佔所謂遺失物的行為不構成侵占罪。

　　筆者認為，不應區分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念包含遺失物。上述觀點的第(1)個區別，導致行為是否成立犯罪取決於被害人記憶力的強弱，其合理性值得懷疑;而且當被害人起先不知失落何處，後經回憶知道財物所在位置時，行為人的行為又由無罪變為有罪，這也不合適。上述觀點的第(2)(3)個區別，有將被害人佔有的財物與遺忘物相混淆之嫌，因為根據社會的一般觀念，當財物尚未脫離被害人的控制範圍或者脫離時間較短時，應屬於被害人佔有的財物，而非遺忘物。事實上，區別遺忘物與遺失物是相當困難甚至不可能的。即使可以明確區分二者，從實質上說，對侵佔遺失物數額較大的行為，也有值得以刑法進行規制的必要。其次，對遺忘物也不能完全作字面意義的理解,而宜理解為「非基於他人本意而失去控制，偶然(即不是基於委託關係)由行為人佔有或者佔有人不明的財物」。因此，他人因為認識錯誤而交付給行為人的金錢、郵局誤投的郵件、樓上飄落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人沒有放棄所有權的，均屬於遺忘物。

推薦閱讀：