2003年2月20日下午3時許，上海市民朱某在某超市二樓家電櫃檯處，乘賀某不備，從其置於購物車上的滑雪衫口袋內竊得價值1440元的手機一部，後被社保隊人員人贓俱獲，並送至公安機關。在公安機關，朱某主動交代了另一起盜竊事實:其於2月15日下午4時許在同一超市，趁一顧客不注意從其揹包內竊得信用卡等財物，價值2600餘元。

對本案以盜竊罪定性並無異議，主要爭議在於對被告人朱某的行為能否認定為自首。因為依據上海市相關規定，個人盜竊公私財物價值2000元以上的，為「數額較大」。本案中，朱某竊取價值1440元手機的行為並不單獨構成盜竊罪，只屬於一般的違法行為，朱某因主動交代另一起案值2600餘元的盜竊事實而被追究刑事責任。那麼，因實施一般違法行為被抓獲後，行為人主動交代同種犯罪行為的，能否認定為自首?

本案爭議源於相關法律與司法解釋的規定。刑法第六十七條第二款規定了「以自首論」(即通常所說的準自首)的範圍:被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。這一規定從立法上放寬了自首的成立條件，擴大了自首的適用範圍，是對自首制度的補充和完善。1998年5月9日施行的最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對「準自首」作了更加嚴格的界定，規定「準自首」必須是司法機關還未掌握的「其他罪行」。其第2條規定，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。其第4條規定，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。

根據上述司法解釋，被採取強制措施的犯罪嫌疑人如實交代司法機關尚未掌握的同種犯罪事實的，可以考慮從輕處罰，但不能認定為自首。由於上述司法解釋中沒有涉及到「行為人實施一般違法行為被抓獲後，主動交代司法機關尚未掌握的同種犯罪事實」的情形，對此能否以自首認定在司法實踐中存有兩種不同觀點。否定說認為，此種行為與最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定的情形相接近，應適用該條的規定，故不能認定為自首。肯定說認為，如果將這一類人排除在自首主體範圍之外，則與自首制度的立法本意相違背，故應當認定為自首。

筆者主張肯定說的觀點。只有在司法機關已經掌握的行為與行為人被抓獲之後如實交代的行為均獨立構成犯罪，且性質相同時，纔不以自首認定，本案中，朱某的行為顯然與此不同。理由如下:第一，一般說來，被告人因一般違法行為被抓獲後，不會被採取強制措施，此時也還不是刑事訴訟中的犯罪嫌疑人，當然更談不上其違法行為構成同種罪的情形。因此，上述司法解釋對「以自首論」認定所作的限定，應不適用於行為人實施一般違法行為被抓獲後，主動交代司法機關尚未掌握的同種犯罪行為的情況。

第二，從立法者設立自首的本旨來看，主要有兩個:一是要實現司法的經濟性，二是要鼓勵行為人主動認罪悔過。由於行為人僅因為實施一般違法行為被抓獲，其如實交代行為是行為人受到刑事追訴的重要原因，既反映了行為人具有認罪的主動性，也由此帶來司法的經濟性，符合自首制度的立法精神，應當認定為自首;否則，不適當地縮小了自首的適用範圍，違背了自首立法的初衷。

第三，當初最高人民法院司法解釋規定對「交代同種罪行不適用自首」，一個重要原因是考慮到司法實踐中操作上的困難。由於犯罪分子在判決宣告前供述同種罪行是作為一罪處理，屬於刑法理論上的連續犯，並不適用數罪併罰。如果對犯罪分子其中一次的犯罪行為適用自首，那麼這一次自首有無溯及整個犯罪行為的效力，在判決書中該如何表達，又該如何適用刑罰等問題都給司法實踐帶來了難題。而在行為人因實施一般違法行為被抓獲後主動交代同種犯罪行為的情形下，對行為人「以自首論」則不存在這些問題。

因此，筆者認為，在行為人實施一般違法行為被抓獲後，主動交代司法機關尚未掌握的同種犯罪行為，應認定為自首。

楊惠新 李長坤