曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)金融犯罪辯護與研究中心秘書長

(廣強律所曾傑撰寫於2017年12月17日，轉載須註明作者姓名、單位職務和來源，違者必究)

本文研究非法吸收公眾存款罪不予批准逮捕的情形，目的在於從檢察院作出不予批准逮捕決定的情形里總結規律，特別是從無罪辯護的角度，重點剖析檢察院認為無罪而不予批准逮捕的情形，為我們辦理非法吸收公眾存款罪及相關案件，如何阻擊批捕，以及如何為後續階段進行有效辯護提供參考。

審查逮捕屬於刑事訴訟中的一個環節(多見於偵查階段，也存在審查起訴階段、法院審判階段相關辦案機關決定是否逮捕的情形)，但由於其涉及當事人的人身自由、刑事訴訟中的國家賠償等因素，對於每一起刑事案件的辯護工作至關重要。

根據《刑事訴訟法》第79條規定，逮捕需要具備三個條件：第一是證據條件;第二是罪責條件;第三是社會危害性條件。犯罪嫌疑人、被告人只有同時具備這三個條件，才能對其逮捕。

逮捕的證據條件，就是指有證據證明發生了犯罪事實，有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的，證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實的。檢察院審查批捕環節，則會重點審查犯罪數額或造成的損害是否達到了刑事案件立案追訴標準，審查證明犯罪嫌疑人實施的客觀行為是否構成犯罪的相關證據。

逮捕的罪責條件是指可能判處有期徒刑以上的刑罰。即根據已有證據證明的案件事實，比照刑法的有關規定，衡量犯罪嫌疑人所犯罪行，最低也要判處有期徒刑以上的刑罰。這表明，逮捕作為一種最嚴厲的強制措施，只能對一些罪行比較嚴重的犯罪嫌疑人採用，對於一些罪行較輕的犯罪嫌疑人，則不宜採用。

逮捕的社會危害性條件是指採取取保候審不足以防止發生社會危險性而有逮捕的必要。最高檢《規則》144條基於對犯罪嫌疑人社會危險性的判斷，還規定了可以做出不批准逮捕的決定或不予批捕的情形。

是否批准逮捕，很大程度上決定了當事人的命運

執行逮捕後，若涉案人員最後被認定為無罪(此處暫不討論無罪類型)，逮捕行為即屬於錯捕，辦案機關需承擔國家賠償責任。故相較於其他幾種強制措施，逮捕既嚴厲又相對慎重。

在司法實踐中，涉案行為人一旦被批捕，其之後極有可能被起訴，而考慮到我國極低的無罪判決率，即使案件證據和事實的問題顯而易見，當事人也極有可能被定罪，極難獲得徹底無罪之結果。反之，如果檢察院沒有批准逮捕，那在審查起訴階段公訴人作出不起訴決定就相對容易很多，即在進入審判階段前就將案件無罪化處理，實現了實質的有效辯護。

因此，可以說，在實務中，辯護人能否促使檢察院充分、全面認識到行為人的無罪事由，進而不予批准逮捕，決定了刑事案件當事人的命運。

非法吸收公眾存款罪不予批准逮捕的研究可分為兩個模塊，一是對一般的刑事案件，不予批准逮捕的共性探討;二是從非法吸收公眾存款罪個罪特徵，研究其可能存在的不予批准逮捕的個性情形。

此外，拋開個罪而言，監察體制改革與傳統的刑事訴訟程序之間的聯動，亦是值得我們關注的問題。對於貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪，監察委採取留置措施後，如何與檢察院之間進行銜接，留置措施如何與逮捕之間銜接?筆者認為，對於該類案件，保留人民檢察院審查批捕的職能是必要的，一方面能夠降低監察體制改革對傳統的刑事訴訟程序及其制度的衝擊;另一方面，對於權力之間的相互制衡，以及司法公正亦是有益的。

那麼實務中，在什麼樣的情況下，檢察院會做出不予批准逮捕的決定呢?對於本文所研究的非法吸收公眾存款罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相關情形呢?

根據相關法律法規的相關規定，結合我們辦理非法吸收公眾存款罪案件的實務經驗，我們對於辦案機關批准逮捕或不予批准逮捕的情形進行總結，則存在以下情形：

第一種是檢察院認為涉案人員不構成犯罪，而不予批准逮捕。至於無罪的理由，既可能是行為人客觀上未實施犯罪行為、行為人主觀上不具有犯罪故意，也可能事實不清、證據不足，未達到逮捕的證據條件。

第二種是檢察院認為有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批准逮捕決定，但變更強制措施為取保候審、監視居住，關於有罪不捕尤其需要注意的是「不捕直訴」的情形。

本文擬從以下方面進行探討：

一、檢察院認為無罪而不予批准逮捕的情形

(一)行為人未實施非法吸收公眾存款的客觀行為而不予批准逮捕

(二)行為人雖存在非法吸收公眾存款的行為，但並未達到刑事案件立案追訴標準

(三)行為人不具有非法吸收公眾存款的主觀故意而不予批准逮捕

(四)「證據不符合逮捕條件」而不予批准逮捕

二、檢察院認為「有罪」而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候審的條件而不予批准逮捕

(二)符合監視居住的條件而不予批准逮捕

(三)「不捕直訴」

(四)罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關情形的不予批准逮捕

基於筆者寫作本文的目的，擬從人民檢察院對非法吸收公眾存款罪案件作出不予批准逮捕的具體情形，對司法實務中非法吸收公眾存款罪及相關案件的不予批准逮捕，以及後續階段的無罪辯護提供參考。事實上，檢察院認為當事人有罪而不予批准逮捕，系刑事訴訟法的具體規定。該種不予批准逮捕因只是階段性的處理結果，並不能體現無罪辯護的目的。而人民檢察院認為當事人無罪，而作出不予批准逮捕決定的情形，才是我們研究的核心問題。

一、檢察院認為無罪而不予批准逮捕的情形

(一)行為人沒有實施非法吸收公眾存款罪的客觀行為，不構成犯罪而不予批准逮捕

對於非法吸收公眾存款罪而言，不論是在審查批捕環節，還是在審查起訴和審判階段，辦案機關首先應當審查，行為人是否實施了被指控的犯罪行為。在此基礎上，才會有行為的社會危害性程度、因果關係等客觀方面的討論。

非法吸收公眾存款罪的特性可歸納為四點，分別為：違法性、公開性、利誘性、社會性。具體而言：

(1)未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內以貨幣、實務、股權等方式還本付息或者給付彙報;

(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相公眾存款。」

在該類案件中，檢察院在審查批捕時，會根據在案證據審查行為人的行為是否符合非法吸收公眾存款罪客觀構成要件，比如方式是否違法，是否公開宣傳，是否承諾還本付息，是否針對社會不特定公眾。

比如在一些涉嫌非法集資類案件中，行為人僅僅向個別特定人借款，且與借款對象都有一定的社交關係基礎，如親戚、老鄉等，行為人的借款方式是一對一通過電話或當面的民間借貸典型模式，雖然雙方約定了還本付息，但因為不符合公開性和社會性的特徵，並不構成面向不特定公眾非法集資。因此，如果辯護人能在審查逮捕環節及時向檢察院偵監部門釋明案情，儘力爭取檢察院認定當事人無罪並不予批准逮捕之理想結果。

(二)行為人雖存在非法吸收公眾存款的行為，但並未達到刑事案件立案追訴標準

即使行為人實施了非法吸收公眾存款的行為，但未給相對人造成財產損失，或數額未達到入罪標準，不符合非法吸收公眾存款罪客觀方面要求的刑事案件立案追訴標準：

2010年5月7日最高人民檢察院、公安部印發了《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第二十八條規定：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在一百萬元以上的;

(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的;

(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;

(四)造成惡劣社會影響的;

(五)其他擾亂金融秩序情節嚴重的情形。

故檢察院在審查批捕時，對於非法吸收公眾存款數額未達到刑事案件立案追訴標準的，依法應認定為不構成非法吸收公眾存款罪，而不予批准逮捕。

(三)主觀上行為人不具有實施或幫助、參與實施犯罪的犯罪故意，雖然客觀上其行為對非法集資有幫助，但根據主客觀相一致原則，行為人不構成非法吸收公眾存款罪，而不予批准逮捕。

比如大量的非法集資類犯罪都是以公司、集團為幌子進行集資活動，而如果行為人僅僅是受涉案公司、集團僱傭履行職責，比如公司的技術、財務等職能部門人員，行為人並沒有決定、批准、縱容、指揮非法吸收公眾存款罪的資格、職責和行為，不是直接負責的主管人員，因此沒有參與犯罪的主觀故意，其所獲取的報酬也僅僅是工作職責內的固定工資，並不包含非法集資的提成，行為人積極履行工作職責，反而是社會觀念所鼓勵的行為，因此行為人不構成非法吸收公眾存款罪，辯護人為此類當事人辯護，在審查批捕環節應該儘力向檢察機關釋明此關鍵案情，爭取促使檢察機關認定當事人無罪而取得不予批准逮捕之效果。

(四)「證據不符合逮捕條件」而不予批准逮捕

對於檢察院審查起訴的案件，若以「事實不清、證據不足」為由作出不起訴決定，則必須經過兩次退回補充偵查。但在審查批捕環節，則可能因「證據不符合逮捕條件」而作出不予批准逮捕決定。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第77條：「···對拘留的犯罪嫌疑人，證據不符合逮捕條件，以及提請逮捕後，人民檢察院不批准逮捕，偵查機關需要繼續偵查，並且符合取保候審條件的，可以依法取保候審。」

在實務中，比如行為人作為涉案單位的工作人員，客觀上為該公司非法集資提供了幫助，但是現有證據無法證實其主觀上對行為非法性有明確認知，或者證明行為人參與犯罪的相關事實，從而現有證據不符合逮捕條件。或者在某些非法吸收公眾存款類案件中，現有證據無法證明行為人存在相關犯罪行為，證據不符合逮捕條件。

關於行為人不具有非法吸收公眾存款罪的客觀行為和主觀故意、證據不符合逮捕條件的相關情形歸納，來源於實務中司法機關對非法吸收公眾存款罪指控作出的無罪判決及其理由，具體可參見筆者《從16個無罪案例看非法吸收公眾存款罪的6大無罪辯點》一文。

證據不符合逮捕條件的情形，看似簡單，實則內涵豐富，涉及前文述及的「不捕直訴」等情形，即在審查批捕環節，檢察院認為案件「證據不符合逮捕條件」沒有達到逮捕的證據要求的，可能會通過變更強制措施的方式，作出不予批准逮捕決定。而此種情形不代表當事人必然無罪。對於證據不符合逮捕條件的案件，公安機關在對行為人依法取保候審後，會繼續偵查。在後續的繼續偵查過程中，如果認為行為人符合起訴的條件，也會向同級人民檢察院直接移送審查起訴。

另外，對於「事實不清、證據不足」還存在兩種常見的情況，檢察院認為行為人有罪，作出不予批准逮捕決定後，偵查機關繼續偵查，後仍然證據不足，偵查機關撤銷案件或不了了之;另一種系檢察院認為當事人不構成犯罪，但不以事實清楚的無罪作為不予批准逮捕的理由，而以「事實不清、證據不足」為替代性理由。但從本質上，這兩種不予批准逮捕最終都會達到無罪的效果。

二、檢察院認為「有罪」而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候審的條件而不予批准逮捕的情形

《刑事訴訟法》對適用取保候審規定如下：

1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;

2.可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的;

3.患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;

4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取取保候審的。

上述取保候審的適用情形，第4點主要是針對羈押期限的程序問題，本文討論檢察院不予批准逮捕主要是針對前三種情況。

首先，從辦案機關提請批准逮捕的證據出發，即根據已有證據證明的案件事實，比照刑法的相關規定，若對行為人只可能判處拘役、管制或獨立適用附加刑，不會判處有期徒刑以上刑罰的，基於逮捕對人身自由限制的嚴厲性，適用取保候審與行為人可能面臨的刑責更為匹配;其次，第2點是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基於罪名性質及案件具體情況，案件具體涉及到預備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達成諒解協議等情節，行為人社會危險性較小的考慮;第3點主要是人道主義考慮。

若符合上述情形，根據《刑事訴訟法》相關規定，檢察院通常會以變更強制措施為取保候審的方式，而作出不予批准逮捕決定。

(二)符合監視居住條件而不予批准逮捕的情形

監視居住是介於逮捕與取保候審之間的強制措施，是基於案件的具體情況，對符合逮捕條件，又不應當適用取保候審的一種折中的處理方法。對於符合逮捕條件，具備以下情形，檢察院適用監視居住作為逮捕的替代性強制措施：

1.患有嚴重疾病、生活不能自理的;

2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女

3.系生活不能自理人的唯一扶養人

4.因為案件特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住更為適宜的;

5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的。

(三)「不捕直訴」

關於檢察院認為行為人有罪而不予批准逮捕的情形中，「不捕直訴」的概念本文必須予以強調。基於很多當事人甚至是律師，在刑事訴訟的過程中，辦案機關對當事人取保候審後，其往往認為已經「無罪」，誤以為「釋放證明書」即是辦案機關認為其無罪的證明文件，在取保後沒有繼續進行有效的辯護。

司法實務中存在辦案機關認為無罪而取保的情況，也有辦案機關以「事實不清、證據不足」為由，在取保後對案件不了了之的情況。對於上述兩種情形，不予批准逮捕與取保候審，從形式上確實有類似無罪的效果。但對於當事人和律師，更應審慎的對待取保候審，防止辦案機關認為當事人有罪，卻仍作出不予批准逮捕決定。實務中，甚至存在未被批捕的當事人，後法院對其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。

本文特別點出「不捕直訴」的情形，既是提醒當事人，亦是提醒辯護律師，取保候審不代表無罪，簡單的概念卻往往被忽視，在此特彆強調取保後切不可「掉以輕心」。

(四)罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關情形的不予批准逮捕

根據《人民檢察院刑事訴訟規則》(試行)第一百四十四條：「犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕:

(一)屬於預備犯、中止犯,或者防衛過當、避險過當的;

(二)主觀惡性較小的初犯,共同犯罪中的從犯、脅從犯,犯罪後自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的;

(三)過失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪後有悔罪表現,有效控制損失或者積極賠償損失的;

(四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議,經審查,認為和解系自願、合法且已經履行或者提供擔保的;

(五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生,本人有悔罪表現,其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的;

比如行為人雖然違反國家法律規定，非法吸收資金，但其借款的目的和用途是用生產經營，沒有吸收存款擾亂金融秩序的主觀故意，非法吸收資金數額並不巨大，主觀惡性小，情節輕微，危害不大，沒有其他重大犯罪嫌疑，因此可不予批准逮捕。

附：人民檢察院予以批准批准逮捕的情形相關法律法規彙編

我國《刑事訴訟法》第79條規定，逮捕需要具備三個條件：

第一，證據條件，即有證據證明犯罪事實，其內涵包括以下三點：(1)有證據證明發生了犯罪事實;(2)有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的;(3)證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經經查證屬實;

第二，責任條件，可能判處有期徒刑以上的刑罰;

第三，採取取保候審不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要。

《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百三十九條：人民檢察院對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，採取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：

(一)可能實施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、連續作案、流竄作案，其主觀惡性、犯罪習性表明其可能實施新的犯罪，以及有一定證據證明犯罪嫌疑人已經開始策劃、預備實施犯罪的;

(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的，即有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在案發前或者案發後正在積極策劃、組織或者預備實施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為的;

(三)可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的，即有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在歸案前或者歸案後已經著手實施或者企圖實施毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供行為的;

(四)有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;

(五)企圖自殺或者逃跑的，即犯罪嫌疑人歸案前或者歸案後曾經自殺，或者有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人試圖自殺或者逃跑的。

有證據證明有犯罪事實是指同時具備下列情形：

(一)有證據證明發生了犯罪事實;

(二)有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的;

(三)證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實的。

犯罪事實既可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實。

第一百四十條 對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，應當批准或者決定逮捕。

對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，犯罪嫌疑人曾經故意犯罪或者不講真實姓名、住址，身份不明的，應當批准或者決定逮捕。

第一百四十一條 人民檢察院經審查認為被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監視居住規定的，依照本規則第一百條、第一百二十一條的規定辦理。

第一百四十二條 對實施多個犯罪行為或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本規則第一百三十九條的規定，具有下列情形之一的，應當批准或者決定逮捕：

(一)有證據證明犯有數罪中的一罪的;

(二)有證據證明實施多次犯罪中的一次犯罪的;

(三)共同犯罪中，已有證據證明有犯罪事實的犯罪嫌疑人。

第一百四十三條規定：「對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民檢察院應當作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕:

(一)不符合本規則第一百三十九條至第一百四十二條規定的逮捕條件的;

(二)具有刑事訴訟法第十五條規定的情形之一的。

第一百四十四條 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕:

(一)屬於預備犯、中止犯,或者防衛過當、避險過當的;

(二)主觀惡性較小的初犯,共同犯罪中的從犯、脅從犯,犯罪後自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的;

(三)過失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪後有悔罪表現,有效控制損失或者積極賠償損失的;

(四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議,經審查,認為和解系自願、合法且已經履行或者提供擔保的;

(五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生,本人有悔罪表現,其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的;

(六)年滿七十五周歲以上的老年人。」

(廣強律所曾傑撰寫於2017年12月17日，轉載須註明作者姓名、單位職務和來源，違者必究)

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