污染環境罪的爭議問題

作者：張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師。

來源：《法學評論》2018年第2期

轉自：中外刑事法前沿

轉自

本文注釋已省略

摘要

應當以保護法益為指導解釋刑法第338條規定的污染環境罪;對於經《刑法修正案(八)》修改後的污染環境罪，既不能僅採取純粹生態學的法益論，也不能僅採取純粹人類中心的法益論，而應採取生態學的人類中心的法益論(折衷說);只要生態學的法益與人類中心的法益不相抵觸，就需要保護生態學的法益。相對於人類中心的法益而言，污染環境罪是結果犯;但相對於生態學的法益而言，污染環境罪既可能是行為犯，也可能是結果犯，這是環境法益的複雜性決定的;相對於人類中心的法益而言，污染環境罪的基本犯大體上是抽象危險犯，但相對於生態學的法益而言，污染環境罪的基本犯則是侵害犯。污染環境罪的基本犯的責任形式只能是故意，不可能是過失，因而也不能採取混合說或者模糊罪過說。

關鍵詞：污染環境罪；保護法益；行為構造；責任形式

《刑法修正案(八)》之前的刑法第338條規定，污染環境的行為「造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的」，構成重大環境污染事故罪。這一規定清楚地表明，本條採取了純粹人類中心的法益觀(因為單純污染環境的行為並不成立犯罪)，本罪是結果犯(因為要求行為造成嚴重後果，且需要進行因果關係與結果歸屬的判斷)和實害犯(要求發生實害結果)，行為人的責任形式是過失(因為有「造成重大環境污染事故」的文理表述)。《刑法修正案(八)》將刑法第338條修改為:「違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。」由此產生了三個重要的爭議問題。

第一，污染環境罪的保護法益是什麼?質言之，在《刑法修正案(八)》之後，刑法理論與司法實踐是繼續採取純粹人類中心的法益論，還是採取純粹生態學的法益論?這既取決於如何理解「嚴重污染環境」的表述，也反過來決定了如何認定「嚴重污染環境」。最高人民法院、最高人民檢察院2013年6月17日《關於辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱「2013年解釋」)第1條規定了14項「嚴重污染環境」的情形，其中，前5項都不是對財產損失與人身傷亡等結果的規定。最高人民法院、最高人民檢察院2016年12月23日《關於辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱「2016年解釋」)第1條規定了18項「嚴重污染環境」的情形，其中，前8項不是對財產損失與人身傷亡等結果的規定。兩個解釋的第1條後幾項則是關於財產損失與人身傷亡等結果的規定。顯然，對保護法益的理解不同，就會導致對司法解釋的規定做出不同評價，也會影響污染環境罪的司法認定。

第二，污染環境罪的行為構造是什麼?首先，本罪是行為犯還是結果犯?這同樣取決於如何理解本罪的保護法益以及「嚴重污染環境」的規定。如果說環境本身就是保護法益，那麼，就可能認為本罪是行為犯;如果說人的生命、身體、健康、財產等才是本罪的保護法益，則會認為本罪是結果犯。但是，司法解釋的規定，卻讓刑法理論難以得出單一的結論。如何解釋一個犯罪既是行為犯也是結果犯，就成為刑法理論需要研究和說明的問題。其次，本罪是危險犯還是實害犯?這也取決於對本罪保護法益的理解。如果說環境本身就是保護法益，則本罪是實害犯;如果說人的生命、身體、健康等才是本罪的保護法益，則本罪大體上是危險犯。關於行為構造的上述爭議，不只是純粹的理論問題，同樣影響污染環境罪的司法認定。

第三，污染環境罪的責任(罪過)形式是什麼?立法機關工作人員指出，《刑法修正案(八)》為了保障人民群眾的生命健康安全，嚴懲嚴重污染環境的行為，維護經濟的可持續發展，降低了犯罪構成的門檻。從對構成要件結果的表述來看，的確是降低了門檻，但是，從法條的表述來看，本罪缺乏成立過失犯的文理根據。如果將污染環境罪的責任形式限定為故意，是否反而提高了犯罪構成的門檻?所以，本罪究竟是故意犯罪還是過失犯罪，也成為一個需要解決的重要問題。

一、保護法益

如所周知，關於環境犯罪(不限於狹義的污染環境罪，還包括其他破壞環境的犯罪)的保護法益，國內外刑法理論主要存在純粹人類中心的法益論與純粹生態學的法益論以及折衷說(生態學的人類中心的法益論)之爭。

純粹人類中心的法益論認為，環境只是因為給人類提供了基本的生活基礎，才受到刑法保護，否則人類沒有必要保護環境;所以，只能以人類為中心來理解環境犯罪的保護法益。環境自身不是保護法益，只是行為對象;環境刑法的目的與作用在於保護人的生命、身體、健康法益免受被污染的環境的危害，所以，只有人的生命、身體、健康才是環境犯罪的保護法益。根據這種觀點，只有當環境污染行為具有間接地侵害人的生命、身體、健康的危險時，才能成立環境犯罪;與生命、身體、健康沒有關係的環境，即使是一種公共利益，也不是刑法所保護的法益。這種學說，也可謂對生命、身體、健康的間接保護說。

我國贊成純粹人類中心的法益論的學者指出:「一國(地區)刑法在環境犯罪上採取的法益觀，難以脫離特定時期的生產力發展水平，落後的或超前的生產關係都會因與生產力不匹配而成為揚棄的對象，這正是環境刑法的獨特屬性之一。生態中心主義法益觀的積極意義不容否定，但在我國當前條件下它似乎仍是奢侈品，即使《環境污染刑事解釋》(指『2013年解釋』———引者注)將『飲用水水源一級保護區』、『自然保護區核心區』等環境媒介直接作為保護的對象，也不意味著它們與人的生存和發展無關，相反恰恰是對人的生存和發展極為重要，與人類的生產生活關係緊密，因而，對它們的保護並沒有優於人類的生產生活。」

純粹人類中心的法益論，當然是一種容易被人接受的理論。因為所謂法益，是指刑法所保護的人的生活利益。但是，在當今時代，純粹人類中心的法益論存在明顯的疑問。

首先，在我國，污染環境罪雖然不是環境犯罪的全部內容，但可以肯定，污染環境罪與其他環境犯罪的保護法益總體上應當是相同的。從刑法關於環境犯罪的其他規定就可以看出，純粹人類中心的法益論明顯不符合當今各國刑法的規定。例如，德國刑法中有虐待動物罪的規定，羅克辛教授就此指出:「禁止虐待動物的命令首要的並不是想照顧我們的感情，而是想使動物免受不必要的痛苦。一切關於動物保護的法律規定，都是對動物的保護，而不是試圖避免使人們產生激動的情緒。否則，一旦虐待動物的行為不是公然實施，並且也無人對此感到惱怒，那該行為本來就不應受到處罰。由於動物受到了歐洲協議和德國憲法的保護，所以我確信無疑，應當把動物的痛苦感看作受到保護的法益。」我國刑法分則第六章第六節所規定的「破壞環境資源保護罪」，除了污染環境罪之外，還有非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪以及盜伐林木罪、濫伐林木罪等。然而，行為人獵捕、殺害一隻大熊貓，不可能對任何人的生命、身體、健康造成任何危險。國外沒有大熊貓，不意味著國外人的生命、身體、健康一直遭受危險。同樣，行為人盜伐或者濫伐一些林木，也不可能對任何人的生命、身體、健康形成任何威脅。不難看出，純粹人類中心的法益論明顯不符合現行刑法規定。此外，從純粹人類中心的法益論出發，只要行為對現存人的生命、身體機能等造成了侵害或者威脅就構成犯罪，因此，不需要過問這種侵害或者威脅是否違反了環境保護法規。但我國刑法第338條明文規定，污染環境罪的成立以違反國家規定為前提。

其次，從解釋論上來說，純粹人類中心的法益論與傳統的法益論保持了一致性。可以肯定的是，環境的污染不僅危害現存人的生命、身體、健康，還可能危及尚未出生的子孫後代的生命、身體、健康。如果採取純粹人類中心的法益論，環境犯罪對現存人的生命、身體、健康的法益只是一種危險犯，而對子孫後代則只能是抽象的危險犯。然而，如果說只有當污染環境的行為對人的生命、身體、健康產生了危險才構成犯罪，就必須設定某種客觀的標準，亦即，什麼樣的、何種程度的污染行為才是對人的生命、身體、健康產生危險的行為?但是，要提出這樣的標準是相當困難甚至是不可能的。倘若提出了可以操作的客觀標準，也必然過於縮小環境犯罪的範圍，或者仍然只是環境污染的標準。例如，日本有學者提出了以下四個標準:(1)一旦污染了就極難恢復，即對環境的侵害具有不可逆性、非恢復性;(2)在損害現實化的場合，對多數人造成嚴重損害的結果重大性;(3)如果不處罰就容易被模仿，具有同種污染行為被反覆實施的誘發性;(4)與其他要因相結合，導致結果發生的複雜性。但是，這樣的標準仍然過於抽象。況且，除了第(2)個標準外，其他標準仍然只是就環境被污染、被破壞本身所提出的標準，而不是直接說明對人的生命、身體、健康的危險何在。

最後，誠然，如果將人類中心的法益進行擴展，或許也可能接受純粹人類中心的法益觀。亦即，人不僅具有生命、身體、健康等方面的權利，而且還具有享有優美環境(包括動物與植物)的權利(環境權)。行為人獵捕、殺害一隻大熊貓，就減少了人們觀賞大熊貓的機會，侵害了人們觀賞大熊貓的權利;行為人盜伐或者濫伐一些林木，也侵犯了人們觀賞植物的權利。然而，即使如此擴展，也難以說明環境犯罪的保護法益。例如，如果行為人獵捕的是一般人不可能見到的珍貴瀕危野生動物，砍伐的是原始森林中一般人都不可能見到的林木，就很難說這種行為侵犯了人們的環境權。再如，倘若認為濫伐林木行為侵害了人們的環境權，那麼，經過批准採伐的行為，也可能同樣侵害了人們的環境權。但這與客觀事實完全不相符合。況且，環境權雖然是個人的權利，但個人基本上不可能獨立行使這種權利。例如，任何個人都不可能承諾環境的污染。於是，環境權實際成為一種集體法益或者社會法益，而不是個人法益。所以，即使認為保護環境最終是為了保護個人，但也必須承認，環境本身是一種集體法益或者社會法益。

正因為如此，「有著嚴格邊界的純粹人本主義的法益理論———因為動物所得到的保護與人所享有的保護，這兩者之間的關聯微乎其微———就被擴展成了一種『生物的』(geschopflich)法益理論，即我們把動物看作『共同生物』，並對之加以保護。」

純粹生態學的法益論(也稱環境中心主義的法益論)認為，環境犯罪的保護法益就是生態學的環境本身(水、土壤、空氣)以及其他環境利益(動物、植物)。例如，日本學者伊東研祐教授主張，處罰環境犯罪的目的，並非僅在於恢復環境保全方面被違反的行政規制(確認相關規制的妥當性)，還在於使人們對環境保全的倫理感有所覺醒並加以維持(刑罰權行使的倫理形成機能)，環境刑法的保護法益是生態系統本身，環境犯罪是侵犯這一意義上的法益的抽象的(—具體的)危險犯。

我國持純粹生態學的法益論的學者指出:「在本次修訂之前，立法者是基於人類中心主義的價值觀來設立環境犯罪的，也就是傳統法益保護觀念......通過本次修訂，實際表明立法者關於環境犯罪的立法理念已經從過去的人類中心主義價值觀，轉變為環境本位的價值觀。在環境本位的立法理念之下，立法者不再把人作為萬物的主宰———『人是萬物的尺度』，『萬物服從於人的需要』，因此在制定法律的時候，拋棄了過去狹隘的人類中心主義的思維模式，把人視為環境的一個組成部分，而不僅僅只是環境的使用者......也就是說，環境資源本身成為了刑法所要保護的對象，具有刑法上的獨立意義與價值，之所以設立環境犯罪，在於保護環境本身，而不在於懲罰通過環境對於人的生命、健康和財產的侵害。」

純粹生態學的法益論有利於保護環境，符合社會發展的需要，但僅採取純粹生態學的法益論，也並非沒有疑問。

首先，最為典型的是，刑法對危害人類的物種、生物等進行滅殺的行為，並沒有予以禁止。之所以如此，就是因為這種物種、生物沒有給人類帶來利益，相反對人類造成了危害。再如，我國刑法第341條只是將非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的行為，以及在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵的行為規定為犯罪，而沒有將一切狩獵行為規定為犯罪。這表明我國刑法沒有採取純粹生態學的法益論。

其次，越是從環境機能自身來寬泛地把握保護法益，環境犯罪越容易成為對這一保護法益的(具體的乃至抽象的)危險犯，進而很容易出現如下看法:環境犯罪不應從屬於(規制環境的)行政法規，而應以環境倫理的形成為目標，從刑法學的觀點出發來獨自處理環境犯罪，甚至可以認為環境行政法規從屬於環境刑法。可是，我國刑法第338條規定，污染環境罪的成立以「違反國家規定」為前提，這實際上是指違反國家關於保護環境的行政法律、法規。換言之，我國的污染環境罪對環境行政法具有從屬性。從實質上說，環境犯罪對環境行政法的從屬性，意味著對人的生命、身體、健康的從屬性。因為如後所述，環境行政法的目的都是為了維護人的生命、身體、健康等法益。

最後，從純粹生態學的法益出發，在落後地區，為了確保糧食產量而實施的一定開發行為，由於變更了所在地的動植物的生存以及地形、景觀等，也成立污染環境罪。甚至還可能認為，即使人們要餓死、人類要滅亡，也不能犧牲生態學的法益。但是，這種觀點不完全符合我國的現狀與刑法規定。

正是由於純粹人類中心的法益論與純粹生態學的法益論均存在缺陷，所以，出現了將二者結合起來的生態學的人類中心的法益論。

生態學的人類中心的法益論認為，水、空氣、土壤、植物、動物作為獨立的生態學的法益，應當得到認可，但是，只有當環境作為人的基本的生活基礎而發揮機能時，才值得刑法保護。換言之，只有存在與現存人以及未來人的環境條件的保全相關的利益時，環境才成為獨立的保護法益。據此，本說實際上是將保護法益往前移動;其宗旨是，為了人類的生物學的發展，將危險迴避作為共同體的任務。於是，理念的、實際意義的環境刑法的保護法益，是具有作為人類的基本生活基礎的機能的環境。這是德國刑法理論的通說。

日本也有不少學者贊成生態學的人類中心的法益論。例如，今井猛嘉教授指出，人類只能與生態系統共存榮，生態系統的破壞會直接或者間接引起人類生活水準的惡化。因此，環境刑法的目的，就是防止因人類的各種活動而導致環境遭受不必要的負荷。環境刑法的保護法益有兩個方面:一是人的生命、身體機能與財產等相關的利益，二是與此相關聯的生態系統的保持。換言之，環境刑法首先應當考慮的是人類的重要利益，但在與人類利益相關的範圍內，也應動用刑罰來保證環境保護的利益。

我國贊成生態學的人類中心的法益觀的學者指出:污染環境罪的「保護法益是維持人類存續的生態環境」。「從環境整體角度來看，人類僅是自然環境系統中的一個部分，環境的整體性與獨立性並不以人的意識為轉移，只有保護好人類自然生活空間里的種種生態形態，如水、空氣、風景區以及動植物世界等，才能最終保護好人的生命、身體法益......生態中心論並不是脫離人類利益去抽象地看待環境法益，保護環境的最終目的仍是保護人類利益，但這種人類利益是一種未來的、預期的利益，就現實保護而言，只能轉移為保護與人類生存密切聯繫的現實整體環境。」

可以認為，生態學的人類中心的法益論，克服了前兩種學說的缺陷，是值得贊成的一種學說。

首先，法益的內容，在憲法性目的的框架內，會隨著歷史的變化與經驗性認識的進步而不斷變化。在環境沒有被人為破壞，或者說環境沒有對人的生命、身體、健康產生危險時，刑法當然沒有必要保護環境。但是，在環境日益遭受人為破壞，人們越來越意識到環境保護的重要性時，刑法就需要保護環境。將環境本身作為法益，也與法益概念相吻合。按照羅克辛教授的觀點，「法益，是指所有對個人的自由發展、個人基本權利的實現以及建立在這種目標觀念基礎上的國家制度的功能運轉所必要的現實存在或者目的設定。」顯然，環境本身就是有利於個人的自由發展與個人基本權利實現的「現實存在」。誠然，採取生態學的人類中心的法益觀，意味著環境本身就是值得刑法保護的法益，將環境本身作為保護法益無疑會使犯罪提前成立。法益保護手段雖然不限於刑法，但事實表明，「在遏止環境污染方面民法是不夠的，而刑法應當用來保護生態價值和利益」。這是因為，企業為了獲得更大的利潤，往往寧願承擔民事責任，也不願意採取措施保護環境。所以，即使從刑法謙抑性的角度來說，環境本身也是值得刑法保護的法益。

其次，刑法第338條中的「嚴重污染環境」表述，既包括行為給環境本身造成嚴重污染，也包括行為因為污染環境而給人的生命、身體、健康造成嚴重危險以及實害的情形。一方面，即使沒有直接對人的生命、身體、健康造成嚴重危險或者實害，但只要給環境本身造成了嚴重的污染，當然可謂嚴重污染環境。另一方面，雖然對環境本身的污染似乎不嚴重，但如果由於該污染對人的生命、身體、健康等產生了嚴重危險或者對人們的生活產生了嚴重影響時，也可以認定為「嚴重污染環境」。至於「後果特別嚴重」的規定，理當可以包括環境污染本身特別嚴重或者對人的生命、身體、健康的危害特別嚴重。所以，採取生態學的人類中心的法益論與刑法第338條的規定相吻合。

再次，污染環境罪以違反國家規定為前提，而這裡的國家規定是國家有關環境保護方面的規定，而所有的環境保護法律、法規，事實上都採取了生態學的人類中心的法益論。例如，《環境保護法》第1條規定:「為保護和改善生活環境與生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現代化建設的發展，制定本法。」《海洋環境保護法》第1條規定:「為了保護和改善海洋環境，保護海洋資源，防衛污染損害，維護生態平衡，保障人體健康，促進經濟和社會的可持續發展，制定本法。」此外，《大污染防治法》第1條、《固體廢物污染環境防治法》第1條、《水污染防治法》第1條等關於法律目的的規定，都採取了生態學的人類中心的法益論。

最後，從修改刑法第338條的立法目的也可以看出，對污染環境罪應當採取生態學的人類中心的法益論。立法機關工作人員指出:「為保障人民群眾的生命健康安全，嚴懲嚴重污染環境的行為，維護經濟的可持續發展，本條對重大環境污染事故罪的犯罪構成作了修改，降低了犯罪構成的門檻，將原來規定的『造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果』修改為『嚴重污染環境』，從而將雖未造成重大環境污染事故，但長期違反國家規定，超標準排放、傾倒、處置有害物質，嚴重污染環境的行為規定為犯罪。」這一立法動機清楚地說明，即使環境污染行為沒有造成致人傷亡等污染事故，但嚴重污染環境的行為本身就成立犯罪，而這樣規定實際上既是為了保護環境本身，也是為了保障人民群眾的生命健康安全。日本學者町野朔似乎不贊成生態學的人類中心的法益概念，而是將環境權作為環境犯罪的保護法益。町野教授主張「人格的法益概念」，認為法益必須限定為人格的發展前提，只有生命、健康、身體的安全才有資格成為法益;刑法應當保護人免受惡的環境的侵害，而不是保護環境免受惡的人的侵害。刑法處罰環境犯罪不是為了保護環境本身，而是為了人而保護環境。環境本身只是行為對象，而不是保護法益。在町野教授看來，人享受優美的自然環境的環境權才是環境犯罪的保護法益。這種環境權不是一般的環境倫理，而是個別的環境權，即要求清潔的自然環境、優美的自然景觀、物種的多樣性、野生動植物的存在等權利。

誠然，「在今天的工業化社會，對享有清潔環境的權利進行保護，已經和保護一直以來就受到刑法保護的利益(健康、財產和榮譽)同樣重要。」在此意義上說，將環境權作為刑法的保護法益是無可厚非的。就保護法益的實際內容而言，町野教授的觀點與作為通說的生態學的人類中心的法益論沒有區別，區別主要在兩個方面:一是對法益本身存在不同的理解;二是對保護法益的內容存在形式上的表述差異。町野教授認為，環境本身是行為對象而不是保護客體，只是因為人具有環境權，所以，污染環境就侵害了人的環境權。而生態學的人類中心的法益論則認為，保護環境本身便是為了保護人的利益，如果某種環境不符合人的利益，就不可能受到刑法的保護。所以，二者只是表述上的差異，而不是真正的區別。事實上，只要污染了環境，就可以認為侵害了人的環境權。在此意義上，將環境權作為保護法益與將環境本身作為法益，對處罰範圍不會產生明顯影響。再者，環境權雖然是個人法益，但卻是每一個人都平等享有的權利，任何個人都難獨立地行使這項權利。換言之，只有保護了環境，每個人才能真正享受這項權利。於是，每個人的環境權實際上體現為環境本身這項集體利益。「儘管傳統刑法只保護個人權利和價值，但在上個世紀，保護集體利益和價值已日益成為刑法的一個重要任務。」此外，環境雖然是環境犯罪的行為對象，但行為對象與保護客體同一的現象也不罕見。例如，在詐騙罪中，財產既是行為對象也是保護客體。所以，即使認為環境本身是行為對象，也不能據此否認環境本身是保護法益。況且，我們完全可以說，水、土壤、大氣等是環境犯罪的行為對象，環境本身是保護法益。

總之，生態學的人類中心的法益論是可以維持的。生態學的人類中心的法益論，意味著環境刑法實行二重保護:一是對人的生命、身體、健康等個人法益的保護為中心的刑法規範，二是將環境媒介、動植物等生態法益予以保護的刑法規範。如上所述，即使是生態法益，最終也是為了保護人的利益。那麼，生態學的法益與人類中心的法益究竟是什麼關係呢?顯然存在兩種可能的邏輯關係:第一，生態學的法益最終必須與人的法益具有關聯性，不能還原為人的生命、身體、健康、自由、財產的環境法益，必須從生態學的人類中心的法益論中予以排除;第二，只要生態學的法益與人類中心的法益不相抵觸，就需要對生態學的法益予以保護。

站在生態學的人類中心的法益論的立場，第一種邏輯關係難以得到維持。這是因為，第一種邏輯關係實際上導致生態學的法益並不是獨立的保護法益，使得生態學的人類中心的法益論與純粹人類中心的法益論沒有實質的區別。所以，本文主張第二種邏輯關係，亦即，只要生態學的法益不與人類中心的法益相衝突，就必須受到刑法的保護。但是，即使主張第二種邏輯關係，也依然可以認為，環境法益最終可以還原為個人法益。或者說，保護環境最終也是為了保護人類中心的法益。

在刑法中，大量存在為了保護A法益(背後層)而保護B法益(阻擋層)的立法現象。例如，要保護國民的生命、身體，首先必須對弱者的生命、身體進行特殊保護，於是刑法設立遺棄罪。再如，要保護居民在住宅內部的各種利益，就必須對進入住宅的許諾權、管理權進行保護，於是刑法設立侵入住宅罪。又如，要保護財物的所有權，就必須保護被害人對財物的佔有。這便是各國刑法中普遍存在的「阻擋層法益構造」。顯然，只要有效地保護阻擋層法益，背後層法益就能夠得到保護。例如，倘若有效地保護了國家工作人員職務行為的不可收買性，職務行為的公正性就能夠得到保護。而且，對阻擋層法益的保護，不只是保護對應的背後層法益，還可能保護更多的法益。例如，對住宅不受侵犯權的保護，事實上能夠有效保護住宅內成員的生命、身體、自由、財產、名譽。同樣，對職務行為不可收買性的保護，可以保護職務行為的公正性，可以保護國家意志不被篡改，可以保護國民平等享受各種權利與自由，如此等等。可以認為，生態學的法益是阻擋層法益，而人類中心的法益則是背後層法益。於是，僅侵害了環境的行為也能成立本罪，通過侵害環境進而侵害了個人的生命、身體、環境權等法益的，同樣也能成立本罪。

二、行為構造

本節旨在討論兩個爭論問題:其一，污染環境罪是行為犯還是結果犯，抑或既是行為犯也是結果犯?其二，污染環境罪是危險犯還是侵害犯，抑或既是危險犯也是侵害犯?這雖然是污染環境罪的行為構造問題，但也是本罪的構成要件問題，直接關係到本罪的司法認定。

(一)行為犯與結果犯

一種觀點指出:「《刑法修正案(八)》規定的『污染環境罪』是一個典型的結果犯。」因為「《刑法修正案(八)》並沒有規定只要存在『違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質的』行為就構成犯罪，而是規定存在上述行為並且『嚴重污染環境的』才構成犯罪，明顯屬於結果犯。」但是，司法解釋「將『污染環境罪』變成了『行為犯』和『結果犯』並存」，「司法實踐中，絕大多數『污染環境罪』案件的入罪類型就是『有毒有害物質超標排放三倍以上』、『偷排有毒有害物質』、『非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上』這三種『行為犯』。『結果犯』數量很少。」即「司法實踐中97%以上的案件均為行為犯。於是，刑事司法與罪刑法定原則相衝突。解決這個衝突無非是兩種途徑:一是司法解釋刪除關於行為犯的規定，把污染環境罪重新界定為結果犯;二是再次修改刑法第338條，規定污染環境罪既可以是行為犯也可以是結果犯。考慮到罪刑法定原則以及當前環境形勢依然嚴峻的背景，宜採取後一種立法方式。」

上述觀點有兩個特點:第一，沒有將環境被污染視為結果，只是將人身傷亡等作為結果，亦即，實際上採取了純粹人類中心的法益論。第二，認為行為犯就是只需要實施行為、不需要發生結果的犯罪，結果犯則不僅要求有行為，而且要求發生結果。

首先，如果採取生態學的人類中心的法益論，環境被污染當然就是對法益的侵害，因而是構成要件的結果。而且，環境被污染的結果也符合刑法第338條「嚴重污染環境」的表述。司法實踐中，將「有毒有害物質超標排放三倍以上」、「偷排有毒有害物質」、「非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上」認定為污染環境罪並無不當，也不表明本罪只是行為犯。

其次，更為重要的是，如何理解行為犯與結果犯?如上所述，上述觀點實際上認為，行為犯是只需要實施行為、不需要發生結果的犯罪。這樣的理解並不少見。例如，有學者指出:「至於是否從結果犯修改為行為犯，則取決於對嚴重污染環境的理解。立法機關指出:『所謂嚴重污染環境，是指既包括了造成財產損失或者人身傷亡的環境事故，也包括雖未造成環境污染事故，但是已使環境受到污染或者破壞的情形。』按照這一理解，本罪除仍然可以由造成環境污染事故構成以外，即使沒有造成環境污染事故但環境受到污染或者破壞的，也可以構成本罪。在這個意義上，本罪還不能說是行為犯，但入罪門檻大為降低則是事實。」這種觀點顯然也認為污染環境是一種結果，因而認為污染環境罪不是行為犯。但持這種觀點的學者同樣認為「行為犯，指以行為人實施一定的行為作為犯罪構成要件的犯罪。行為犯，是相對於結果犯而言，它不要求發生一定的結果，在客觀上只要實施一定的行為就可以構成犯罪了。」

然而，認為行為犯只需要實施行為而不要求結果發生的犯罪，是存在疑問的。因為刑法的目的是保護法益，對法益的反面表述就是結果的內容(反之亦然)。如果一種行為不可能發生法益侵害的結果，就表明這種行為不可能侵害法益，當然也不可能被刑法規定為犯罪。所以，應當認為，行為犯是行為與結果同時發生的犯罪，不需要對結果與因果關係進行獨立判斷;結果犯是行為與結果之間存在距離的犯罪，需要對結果與因果關係進行獨立判斷。換言之，行為犯與結果犯並不是前者不需要結果發生、後者需要結果發生，而是均要求結果發生，只不過行為犯中的行為與結果同時發生，或者說只要行為人實施了實行行為就同時發生構成要件結果，故對實行行為的判斷與結果的判斷是同一的:有實行行為就有結果，有結果就有實行行為;結果犯中的行為與結果相分離，有實行行為不等於有構成要件結果，故需要在實行行為之外獨立判斷結果是否發生，以及結果能否歸屬於實行行為。

在本文看來，就污染環境行為對環境法益本身的危害而言，污染環境罪既包括行為犯也包括結果犯;但就對人的生命、身體、健康等法益的危害而言，污染環境罪只能是結果犯。下面聯繫司法解釋的規定作具體說明。

首先，「2016年解釋」規定的前8種情形，並不只是單純地實施了行為，而是同時造成了污染環境的結果。例如，在飲用水水源一級保護區、自然保護區核心區排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的，本身就是對環境的嚴重污染;同樣，非法排放、傾倒、處置危險廢物3噸以上的，以及第3項、第4項規定的情形，也是嚴重污染了環境;如此等等。只不過，這些結果是與行為同時發生的，所以，這種情形的污染環境罪是行為犯。第5項與第7項、第8項規定的情形，不只是對行為的要求，同時也是對結果的推定。例如，「通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的」，以及「重點排污單位篡改、偽造自動監測數據或者干擾自動監測設施，排放化學需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的」，可以推定行為人非法排放、傾倒、處置的有害物質較多;同樣，「違法減少防治污染設施運行支出100萬元以上」，實際上是對嚴重污染環境結果的一種推定。亦即，既然行為人違法減少防治污染設施運行支出較多，就表明行為人非法排放、傾倒、處置的有害物質較多，因而對環境的污染嚴重。顯然，這些情形也屬於行為犯。

其次，「2016年解釋」第1條規定的第10種、第12、13種情形，其結果也表現為對環境的破壞，但其實屬於結果犯。亦即，「造成生態環境嚴重損害」，「致使基本農田、防護林地、特種用途林地5畝以上，其他農用地10畝以上，其他土地20畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞」，以及「致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼樹死亡2500株以上」，雖然都是對生態環境的損害，但是，這種結果是否由行為人非法排放、傾倒、處置有害物質的行為所引起，則需要進行因果關係與結果歸屬的判斷。例如，倘若幼樹死亡2500株以上是病蟲所致，而病蟲害的形成與行為人非法排放、傾倒、處置有害物質的行為沒有任何關係，就不能認為該行為造成了幼樹死亡的結果。

再次，「2016年解釋」第1條規定的第9種、第11種以及第14至第17種情形，是對人類中心的法益的侵害，都屬於結果犯。其中，第9種情形中的「違法所得30萬元以上」，表面上不是對公共財產的損害，實際上可以推定是通過損害公共財產等利益所得。第11種「致使鄉鎮以上集中式飲用水水源取水中斷12小時以上」，第14種「致使疏散、轉移群眾5000人以上」，顯然是指由於環境的污染導致對人民群眾日常生活安寧的侵害結果;第15至第17種「致使30人以上中毒」，「致使3人以上輕傷、輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙」，以及「致使1人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙」，明顯是對人類的健康造成的侵害結果。在上述場合，都需要進行因果關係與結果歸屬的判斷。

最後，由於「2016年解釋」第1條規定的前17種情形都屬於「嚴重污染環境」的情形，其中既包括對環境本身的污染達到嚴重程度，也包括對人類中心的法益的侵害達到了一定程度，所以，不排除其中的最後一種「其他嚴重污染環境的情形」，包括雖然對生態學的法益的侵害或者對人類中心的法益的侵害分別都沒有達到司法解釋所要求的程度，但對二者的侵害綜合起來達到了嚴重污染環境的程度的情形。

「2016年解釋」所規定的「後果特別嚴重」的13種情形，則既有行為犯也有結果犯。其中有的是針對環境的行為犯，如第2項規定的「非法排放、傾倒、處置危險廢物100噸以上的」;有的是針對環境本身的結果犯，如第3項規定的「致使基本農田、防護林地、特種用途林地15畝以上，其他農用地30畝以上，其他土地60畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞的」，第4項規定的「致使森林或者其他林木死亡150立方米以上，或者幼樹死亡7500株以上的」，第6項規定的「造成生態環境特別嚴重損害的」;有的則是針對人類中心的法益的結果犯，如第8項規定的「致使100人以上中毒的」，第9項規定的「致使10人以上輕傷、輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的」，第12項規定的「致使1人以上死亡或者重度殘疾的」;如此等等。

有學者認為，「從發生時間的先後順序來看，污染環境行為在環境遭受嚴重破壞或者污染之前，而環境遭受破壞或污染又是導致人身傷亡或者財產損失之重大事故的先行原因。」「2013年解釋」第1條規定的前5種情形屬於行為犯或危險犯，後9種情形屬於結果犯或實害犯。「但是，行為犯與結果犯作為相對應的兩種犯罪類型在邏輯上無法共存，也即同一刑法條款不可能既是行為犯，又是結果犯;危險犯與實害犯的歸類，亦然。然而，《解釋》(指『2013年解釋』———引者注)第1條偏偏就將在邏輯上無法共存的犯罪類型，強行納入『嚴重污染環境』之下。」

但在本文看來，所謂同一刑法條款不可能既是行為犯又是結果犯的觀點，是難以成立的。

首先，一個行為是行為犯還是結果犯，取決於如何理解犯罪的保護法益。污染環境的行為，相對於嚴重污染環境的結果來說，完全可能是行為犯，即只要實施了非法排放、傾倒、處置危險廢物的行為，污染環境的結果就會同時發生。但是，污染環境的行為是否對人類中心的法益造成了結果，則需要進一步判斷因果關係與結果歸屬。所以，由於對污染環境罪的保護法益採取了生態學的人類中心的法益論，而其中事實上包含了兩種法益，所以，相對於不同的法益而言，一個行為完全可能既是行為犯也是結果犯。

其次，即使是就對生態學的環境而言，由於生態環境這一法益包含的內容十分寬泛，環境媒介十分複雜，也可能導致一個行為相對於此具體環境而言是行為犯，而相對於其他具體環境或者環境生態而言是結果犯。例如，《環境保護法》第2條規定:「本法所稱環境，是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺產、人文遺迹、自然保護區、風景名勝區、城市和鄉村等。」一個行為直接造成水、土地污染時，不一定直接破壞野生生物。所以，行為人將3噸有毒物質非法傾倒在土地上時，就直接對土地造成了污染，這是行為犯。但是，土地上5000標幼樹的死亡是不是由該行為造成，則需要進行因果關係與結果歸屬的判斷。如果得出肯定結論，相對於幼樹的死亡而言，就成為結果犯。再如，行為人向河流非法傾倒3噸有毒物質，導致河流污染，這是行為犯，此時的行為與結果同時發生。但是，河流中的水生物的死亡是否由有毒物質造成，則需要進行因果關係與結果歸屬的判斷。就水生物的死亡而言，則成為結果犯。

由此看來，司法解釋並不是將邏輯上無法共存的犯罪類型強行使之共存，而是由於環境犯罪的保護法益的特殊性，使行為犯與結果犯可以共存。又由於環境本身的複雜性，使得一個行為既可能是行為犯也可能是結果犯。

還有學者認為，「污染環境罪既是行為犯，也是一種准抽象危險犯;『嚴重污染環境』既是對排放、傾倒、處置的對象———有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質的毒害性程度的要求，也是對非法排放、傾倒、處置行為本身的限定......現實生活中，無論企業還是個人，都程度不同地排放、傾倒、處置了有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，但只要不超過國家規定的排污標準，一般認為並沒有超出環境本身的自凈能力，不足以造成嚴重污染環境的後果，故而不值得以污染環境罪科處刑罰。」然而，這種觀點存在兩個方面的疑問:其一，說污染環境罪既是行為犯也是准抽象危險犯，是沒有意義的。因為二者原本就不是一個層面的概念，行為犯既可能是危險犯，也可能是侵害犯。所以，上述說法沒有解決現實問題。其二，刑法第338條明文要求「嚴重污染環境」，這本身就是對結果的規定。但上述觀點卻認為，只要行為「足以造成嚴重污染環境的後果」就成立犯罪，恐怕不合適。即使將其中的「造成嚴重污染環境的後果」理解為對人類中心的法益的後果，也只是意味著這種觀點採取了純粹人類中心的法益論。但如前所述，這一法益論並不符合我國刑法規定。

(二)危險犯與實害犯

如所周知，構成要件的實現以對法益造成現實侵害為必要的犯罪，就是實害犯(侵害犯);構成要件的實現以對法益造成侵害的危險為必要的犯罪，就是危險犯。或者說，構成要件的結果表現為對法益的現實侵害的犯罪，就是實害犯;構成要件的結果表現為侵害法益的危險的犯罪，就是危險犯。顯然，一個犯罪究竟是實害犯還是危險犯，同樣取決於保護法益的內容。

在污染環境的行為對環境本身造成了嚴重污染，但沒有對人的生命、身體、健康、財產等造成實害，卻依然成立污染環境罪時，相對於生態學的環境這一法益而言，就是實害犯，但相對於人類中心的法益來說，只能是危險犯。換言之，由於污染環境罪只需要嚴重污染環境就足以成立犯罪，而對人的生命、身體、健康等人類中心的法益造成的危險，是以環境污染為前提的，所以，當行為僅產生嚴重污染環境的實害時，它便既是實害犯也是危險犯。實害犯與危險犯之所以可以並存，就是由於相應的保護法益不同。如果污染環境的行為不僅對環境造成了嚴重污染，而且造成了人員傷亡，則對針生態學的法益與人類中心的法益來說，都是實害犯。

問題是，當污染環境罪針對人類中心的法益成立危險犯時，是屬於具體的危險犯還是抽象的危險犯?本文持後一種回答。一方面，刑法第338條沒有關於具體危險犯的表述，所以，認定為具體的危險犯缺乏文理根據。另一方面，也沒有必要認定具體的危險犯，即使就人類中心的法益而言，只要有抽象的危險就足以成立犯罪。因為污染環境行為對人類中心的法益的侵犯，不是對特定個人的侵犯，而是對不特定多數人的侵犯;不只是對現存人的法益的侵犯，而且包括了對未出生的子孫後代的法益的侵犯;人與環境的關係以及對環境侵害的不可逆性、非恢復性，同時意味著對人類中心法益威脅的嚴重性。如果要求發生具體的危險，反而不利於保護環境，也不利於保護人類中心的法益。至於對未出生的子孫後代的生命、身體、健康等人類中心的法益而言，則更不可能是具體的危險犯。既然污染環境罪對人類中心的法益只是抽象的危險犯，所以，不需要提出危險判斷的具體標準。

一種觀點認為，危險犯與實害犯作為相對應的兩種犯罪類型在邏輯上無法共存，也即同一刑法條款不可能既是危險犯，又是實害犯。但這種觀點恐怕難以成立。其一，一個犯罪是危險犯還是實害犯，取決於保護法益的內容。如果一個犯罪保護兩個以上的法益，那麼，完全可能出現針對一個法益是危險犯，而針對另一個法益是實害犯的情形。例如，搶劫犯使用暴力致人輕傷，但由於意志以外的原因沒有取得財物時，針對人身的法益就是實害犯，但針對財產法益來說只是危險犯。同樣，污染環境罪的保護法益包括生態學的環境與人類中心的法益，所以，完全可能出現對生態法的環境是實害犯，而對人類中心的法益只是危險犯的局面。污染環境行為導致多人中毒，有造成死亡的危險但沒有造成死亡時，相對於人的身體健康而言是實害犯，但相對於生命法益而言則是危險犯。所以，危險犯與實害犯完全可以並存於一個犯罪中，更可能並存在一個刑法條款中。其二，危險犯與實害犯並不是就罪名而言，而是就犯罪的具體形態而言，一個故意犯罪會出現不同的形態，所以，一個罪名之下危險犯與實害犯完全也可能並存。例如，故意殺人既遂是實害犯，但故意殺人未遂則是危險犯。再如，污染環境行為導致他人中毒，造成1人死亡，10人有死亡的危險但因挽救及時沒有死亡時，就對生命的侵犯而言，致1人死亡屬於實害犯，10人未死亡屬於危險犯。

還有一種觀點指出，通過《刑法修正案(八)》的修訂，「行為人的行為只要達到了『嚴重污染環境的』、『情節嚴重的』程度即可構成犯罪，而無需有嚴重結果的存在，相應的犯罪則由結果犯轉化為危險犯......這種從結果犯向危險犯的轉變，標誌著環境犯罪的立法理念的轉變，即從人類中心主義向環境本位的轉變。」在本文看來，這種觀點同樣存在疑問。

首先，結果犯與危險犯是根據不同區分標準得出的子項，二者必然是一種交叉關係。結果犯既可能是侵害犯，也可能是危險犯，同樣，危險犯既可能是行為犯也可能是結果犯。所以，認為污染環境罪由結果犯轉化為危險犯的說法是存在疑問的。

其次，如果說上述觀點所稱的結果犯是指實害犯，也不能認為污染環境罪只是危險犯。如前所述，如若採取生態學的人類中心的法益論，那麼，污染環境的行為對環境的污染本身仍然是實害犯，而不是危險犯;只是對人類中心的法益而言，不以造成實害為前提，因而可能是危險犯。

綜上所述，只要採取生態學的人類中心的法益論，那麼，污染環境罪相對於不同的法益而言，既可能是行為犯也可能是結果犯，既可能是危險犯也可能是實害犯。「2016年解釋」第1條規定的各種情形(第6項除外)並無不當。

三、責任形式

故意包含了對結果的認識與容認內容，過失包含了對結果的預見可能性，而結果就是對法益的侵害與威脅，所以，保護法益的確定也影響故意、過失的內容，因而影響責任形式的確定。在本文看來，刑法理論之所以對污染環境罪的責任形式存在激烈爭論，一個重要原因是對本罪的保護法益與結果內容存在不同認識。下面對各種學說略作分析，並提出本文的觀點。

(一)過失犯說

過失犯說提出:污染環境罪的主觀方面是過失，「即行為人應當預見自己排放、傾倒或者處置有害物質的行為可能造成環境嚴重污染的後果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。」過失說雖然也有一定的理由，但存在明顯的疑問。

第一，根據刑法第15條第2款的規定，「過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。」將其中的「法律有規定」理解為有「過失」二字的規定，顯然是行不通的。在本文看來，將「法律有規定」理解為「法律有文理的規定」，即法律條文雖然沒有「過失」、「疏忽」、「失火」之類的「明文規定」，但根據具體條文的文理，能夠合理認為法律規定了過失犯的構成要件時，就屬於「法律有規定」，因而處罰過失犯(「文理規定說」)。刑法條文的文理是否表明某種犯罪為過失犯罪，需要通過分析其用語含義得出結論。分則條文使用「過失」、「嚴重不負責任」、「發生......事故」、「玩忽職守」等用語的，可以認為法條處罰過失犯。在《刑法修正案(八)》之前，認為重大環境污染事故罪是過失犯，是具有文理根據。但是，在《刑法修正案(八)》之後，從刑法第338條中找不出污染環境罪可以由過失構成的任何文理規定。

有學者指出:「不能僅以所謂『文理規定』為據確定具體罪名的罪過形式，而需更為實質的理由。」換言之，不能簡單地以過失說缺乏「文理規定」為由，認為過失說違反了罪刑法定原則。因為「從污染環境罪較低的法定刑、修法目的、與相關犯罪的關係、司法實踐等方面提出了該罪可由過失構成的實質性理由，因而不能認為因缺乏所謂『文理規定』而違反罪刑法定原則。」然而，其一，法定刑較低不可能成為過失說的理由。例如，替代考試罪的法定刑只是拘役與管制，但不可能認為本罪是過失犯。其二，修法目的當然是為了擴大污染環境罪的處罰範圍，但如後所述，相對於《刑法修正案(八)》之前的重大環境污染事故罪而言，將污染環境罪限定為故意犯，依然擴大了處罰範圍。其三，從本罪與其他相關犯罪的關係來看，也不能證明本罪可以過失構成。因為其他可以由過失構成的犯罪，都有關於過失的文理規定，而污染環境罪的刑法條文確實沒有關於過失的文理規定。其四，過去的司法實踐將污染環境的行為當作為過失犯處理，是以《刑法修正案(八)》之前的法條為根據的。另一方面，如後所述，在《刑法修正案(八)》之後，也並非過去當作過失犯處理的行為，現在均不構成犯罪;《刑法修正案(八)》之後發生的污染環境案件，也不能證明本罪可以由過失構成。

誠然，僅有「文理規定」只是為責任形式提供了法律形式的根據，而需要更為實質的理由，但是，這並不意味著僅有實質理由就可以肯定過失犯的成立。要求有文理規定才成立過失犯，是罪刑法定主義的基本要求。「一切法律規範都必須以『法律語句』的語句形式表達出來。可以說，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達、記載、解釋和發展法。」換言之，「一個刑罰法規的目的，必須在它實際使用的語言中去尋找，根據它明顯的和清晰的含義來解釋。」所以，我們應當根據刑法條文使用的文字及其文理，確定某種犯罪是否屬於「法律有規定」的過失犯罪。處罰過失的污染環境行為的實質理由，不可能成為「法律有規定」的理由。這是顯而易見的道理。以實質理由取代「法律有規定」的判斷，必然有損罪刑法定原則。

還有學者指出:「1997年《刑法》第3條『法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑』的規定已經表明，只要刑法明文規定為犯罪的，均應當依照法律定罪處刑，這使得1997年《刑法》第15條第2款的規定已經失去意義。相應的，刑法是否明確規定某一犯罪的罪過形式是故意還是過失也顯得無關緊要，只要實際上證明行為人對刑法規定的危害結果持有故意或過失就足矣。」但這一觀點存在嚴重的缺陷。按照這種觀點，只要事實上能證明行為人對某個客觀不法事實有過失，某個罪就能夠由過失構成。例如，如果能證明行為人過失破壞了交通工具，即使沒有造成嚴重後果，也可以按照刑法第106條的規定處罰;如果能證明行為人誤將熟睡的婦女當作為自己的妻子而與之性交時存在過失，也可以認定為過失強姦罪。這顯然不可能被人接受。更為重要的是，不可能根據刑法第3條前段的規定推翻刑法第15條第2款的規定。因為相對於過失犯而言，只有「法律有規定」即分則法條規定了某罪可以由過失構成時，才符合第3條所稱的「法律明文規定為犯罪行為的」的情形。如果不存在「法律有規定」的文理根據，就不能以行為符合第3條前段為由，直接處罰過失犯。如若認為刑法第15條第2款已經喪失意義，就意味著任何犯罪都可以由過失構成，這明顯不符合罪刑法定原則。

第二，持過失說的學者一般會同時認為，行為人對違反國家規定傾倒、排放或者處置有害物質這一行為本身，則是明知或者有意為之的。然而，只要認為對環境的嚴重污染本身就是污染環境罪的構成要件結果，那麼，當行為人明知自己違反國家規定，傾倒、排放或者處置的是有害物質，卻仍然有意為之時，就表明行為人對嚴重污染環境的結果是故意的，而不是過失的。換言之，持過失說的觀點，實際上只是將人的生命、身體、健康等法益作為污染環境罪的保護法益，同時又認為污染環境的行為人一般並不希望或者放任侵害或者威脅人的生命、身體、健康等法益的結果，於是主張本罪可以由過失構成。這顯然是對污染環境罪的保護法益存在不當理解，或者沒有將生態學的人類中心的法益論運用到故意、過失的心理內容中。

第三，如果將污染環境罪解釋為過失犯罪，就會缺乏對應的故意犯罪。於是，只能出現以下三種結局:(1)將故意行為一概按照以危險方法危害公共安全罪處理。但這種方案並不合適。一方面，刑法第114條、第115條所規定的以危險方法危害公共安全罪的行為，是直接危害不特定人或者多數人的生命、身體的行為，但第338條規定的污染環境罪的行為，是通過污染環境進而對不特定或者多數人的生命、身體、健康造成危害的行為。以危險方法危害公共安全罪的行為，不是泛指任何危害公共安全的行為，而是與放火、爆炸、決水等行為相當的行為。然而，絕大多數故意污染環境的行為，也不可能與放火、爆炸、決水等行為具有相當性。所以，將故意行為一概按照以危險方法危害公共安全罪處理，事實上也不可能。另一方面，如果認為故意行為均成立以危險方法危害公共安全罪，那麼，對過失污染環境的行為，也基本上可以按過失以危險方法危害公共安全罪處理，於是刑法第338條就完全沒有適用的餘地。這顯然也不符合立法現狀。(2)將故意評價為過失，對故意污染環境的行為以污染環境罪這一過失犯處罰。但這一處理方式並不理想。誠然，故意與過失不是對立關係，過失是故意的可能性，對故意行為完全可以評價為過失行為。然而，《刑法修正案(八)》本來是要擴大污染環境罪的處罰範圍，既然如此，就難以認為立法機關在擴大本罪的處罰範圍時，只是考慮到了過失犯，而沒有考慮故意犯。(3)將故意行為不作犯罪處理。但這一處理方式恐怕沒有人接受。反之，如果認為污染環境罪由故意構成，在過失行為不符合其他犯罪的構成要件的情況下，不以犯罪論處，則不存在上述任何問題。

第四，污染環境罪存在大量的共同犯罪。「2016年解釋」第7條規定:「明知他人無危險廢物經營許可證，向其提供或者委託其收集、貯存、利用、處置危險廢物，嚴重污染環境的，以共同犯罪論處。」「2013年解釋」第7條也有相同內容的規定。事實上，污染環境罪不僅存在共同正犯，而且存在教唆犯與幫助犯。例如，有學者根據「中國裁判文書網」進行過相關統計:2013年6月至2016年10月的污染環境案件中，涉及共同犯罪的案件為229件，涉及犯罪人員547人，犯罪主體身份類型比較複雜:單位負責人有272人，單位員工89人，司機52人，上下游企業的關聯方16人，其他人員117人。從判決書認定的共同犯罪人員在共同犯罪中所起的作用來看，主犯人數是225人，從犯人數為200人，脅從犯人數為122人。雖然判決中未見教唆犯，但從經驗常識來看，存在教唆犯是完全可能的。可是，我國刑法第25條規定:「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。」「二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。」即使認為第2款規定的是過失的共同正犯，也不可能承認對過失犯的教唆以及過失的教唆犯，同樣也不可能承認有過失犯的幫助與過失的幫助犯。所以，將污染環境罪解釋為過失犯，既不符合刑法與司法解釋的規定，也不利於處理現實生活中的污染環境案件。

第五，如上所述，持過失說的學者，實際上認為污染環境的行為人一般並不希望或者放任侵害或者威脅人的生命、身體、健康等法益的結果，於是主張本罪由過失構成。但是，一方面，這只是對事實的不完全歸納，而不是刑法規範的內容。另一方面，不能因為行為人對致人傷害、死亡等結果持過失，就將污染環境罪的責任形式確定為過失。這是因為，本罪的保護法益包括生態學的法益與人類中心的法益，因此，只要行為人對生態學的法益侵害持故意，或者對人類因環境污染而遭受危險或者侵害持故意，就足以成立故意的污染環境罪。從保護法益的角度來說，將本罪確定為過失犯，是不合適的。

(二)混合說

混合說(雙重罪過說)認為，污染環境罪的責任形式既可能是故意，也可以過失，或者說，本罪的責任形式包括故意與過失。混合說的另一種表述是模糊罪過說，亦即，「污染環境罪的罪過形式為一種模糊罪過，類似於結果加重犯中的至少有過失。」

如上所述，認為污染環境罪是過失犯的觀點存在明顯的疑問，既然如此，認為污染環境罪的責任形式包括過失與故意的觀點，也同樣存在疑問。換言之，對過失犯的批判同樣適用於混合說。下面針對混合說或者模糊罪過說的主要理由或根據，進行簡要分析。

第一，立法原意的根據。如有人指出:「所謂『嚴重污染環境』，從文理解釋來看，行為人的主觀方面自當包括過失，但能否涵蓋故意，則不無疑問。筆者認為，對此應參酌《修正案(八)》修改該罪的原由，按照立法原意進行論理解釋......本次修正某種意義上正是為了矯正刑法對原重大環境污染事故罪主觀罪過的認識偏差，這也就不難探明立法者的立法原意在於:使經過修正後的污染環境罪的主觀方面既包括故意，也包括過失。」概言之，根據立法原意，污染環境罪的責任形式既可以是故意也可以是過失。

問題是，解釋者是如何獲得立法原意的?其實，立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有現實的妥當性(立法原意存在缺陷的情況並不罕見);立法機關由眾多代表組成，各位代表對同一刑法規範的理解不可能完全相同，不可能形成一個立法原意。事實上，常常是那些沒有論據論證自己觀點的解釋者，才聲稱自己的解釋是立法原意。可是，解釋者的立法原意從何而來呢?如果來源於刑法的表述、立法的背景、客觀的需要等等，則已經不屬於所謂立法原意了。所以，將立法原意作為根據，其實是最沒有根據的。另一方面，既然《刑法修正案(八)》是為了矯正原重大環境污染事故罪主觀罪過的認識偏差，何以僅得出混合說的結論?換言之，如果說原來採取過失說是認識偏差，那麼，糾正這種認識偏差的就不是只有混合說，採取故意說也是對過失說的認識偏差的糾正。

還有人指出:「在修正後的1997年《刑法》第338條沒有明確規定且根據該條的文理和污染環境罪的犯罪性質無法判明污染環境罪的罪過形式是故意還是過失的情況下，把過失排除於該罪的罪過形式之外，也不符合修正後的1997年刑法第338條的文義。」然而，根據刑法第15條第2款的規定，既然無法判明本罪包括了過失，當然意味著本罪只能由故意構成;既然無法判明本罪包括了過失，就不應當認為把過失排除於該罪的罪過形式之外不符合法條的文義。

第二，司法解釋的根據。有人指出:《刑法修正案(八)》之前，第338條中有「造成重大環境污染事故」的表述，符合過失犯罪的罪狀描述。但是，在《刑法修正案(八)》之後，也不意味著本罪只能是故意。因為「2013解釋」不僅新增了在故意支配下實施污染環境的行為，而且保留了過失行為罪狀描述的模式。「2013解釋」第1條第6項至第13項均要求「致使......」，這進一步表明刑法修正案(八)後本罪仍為雙重罪過。概言之，根據司法解釋列舉的行為類型，污染環境罪既可以由故意構成也可以由過失構成。

然而，刑法第15條第2款規定的是，「過失犯罪，法律有規定才負刑事責任」。這裡的「法律」是指全國人大及其常委會制定的法律，而不包括司法解釋。當刑法條文缺乏過失犯的文理根據時，不能因為司法解釋存在某種表述，就將其作為「法律有規定」的根據。況且，「2013年解釋」以及「2016年解釋」的相關內容，也不能直接表明污染環境罪可以由過失構成。「致使」某種結果發生的表述，既適用於過失犯，也適用於故意犯。例如，刑法第166條規定的為親友非法牟利罪是故意犯罪，其中就有「致使國家利益遭受特別重大損失的」表述。再如，刑法168條關於「致使國家利益遭受重大損失的」的結果要件，既適用於國有公司、企業、事業單位人員失職罪，也適用於國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。此外，刑法第169條、第169條之一、第203條、第273條、第286條之一、第290條、第371條等規定的故意犯罪，均使用了「致使」一詞。既然刑法條文中的「致使」一詞並不是對過失犯的表述，司法解釋中的「致使」一詞更不可能成為對過失犯的表述。

第三，司法實踐的根據。亦即，有人以司法實踐對本罪的處罰既有故意犯、也有過失犯為由，認為本罪是混合罪過。例如，紫金礦業集團股份有限公司紫金山金銅礦(以下簡稱「紫金山金銅礦」)所屬的銅礦濕法廠，清污分流涵洞存在嚴重的滲漏問題，雖採取了有關措施，但隨著生產規模的擴大，該涵洞滲漏問題日益嚴重。紫金山金銅礦於2008年3月在未進行調研論證的情況下，違反規定擅自將6號觀測井與排洪涵洞打通。2009年9月在福建省環保廳要求徹底整改後，仍然沒有引起足夠重視，整改措施不到位、不徹底，隱患仍然存在。2010年6月中下旬上杭縣降水量達349.7毫米。2010年7月3日，銅礦濕法廠污水池HDPE防滲膜破裂，造成含銅酸性廢水滲漏併流入6號觀測井，再經6號觀測井通過人為擅自打通的與排洪涵洞相連的通道進入排洪涵洞，並溢出涵洞內擋水牆後流入汀江，泄露含銅酸性廢水9176立方米，造成下游水體污染和養殖魚類大量死亡的重大環境污染事故，上杭縣城區部分自來水廠停止供水1天。法院認定構成重大環境污染事故罪。此外，還有「四川沱江特大水污染案」、「湖南瀏陽鎘中毒案」，也被認定為重大環境污染事故罪。有學者認為，這些案件屬於過失犯罪，並據此認為污染環境罪可以由過失構成。

其實，這幾個案件都是在《刑法修正案(八)》之前判決的。在《刑法修正案(八)》之前，重大環境污染事故幾乎沒有爭議地被認為是過失犯罪，法院當然要將上述案件認定為過失犯。而且，《刑法修正案(八)》之前的重大環境污染事故罪的構成要件結果是「致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果」，行為人對這樣的結果確實可能沒有故意。雖然行為人對嚴重污染環境的結果是故意的，但由於這一結果在當時並不是構成要件結果，所以，在當時只能認定為過失犯罪。另一方面，在《刑法修正案(八)》之後，由於構成要件的結果是嚴重污染環境，所以，上述案件完全符合故意犯罪的構成要件與主觀要素。例如，倘若「福建紫金礦業案」發生在《刑法修正案(八)》之後，完全可以按故意犯處理。從客觀上說，行為已經造成了嚴重的環境污染。從主觀上說，行為人至少有間接故意。因為行為人在未進行調研論證的情況下，違反規定擅自將6號觀測井與排洪涵洞打通;在福建省環保廳要求徹底整改後，整改措施不到位、不徹底。這充分說明，行為人對嚴重的環境污染結果不僅具有認識，而且至少存在放任的心理狀態。同樣，「四川沱江特大水污染案」與「湖南瀏陽鎘中毒案」的行為人，對嚴重的環境污染結果，明顯存在直接故意。所以，以《刑法修正案(八)》之前的案件與判決為根據，說明現在的污染環境罪可以由過失構成，存在明顯的邏輯缺陷。

有學者認為，《刑法修正案(八)》之後認定為污染環境罪的案件，不僅有故意排污的情形，而且也有過失排污的情形。例如，(1)被告人胡某進行鐵件鍍鋅加工，排污管破裂後採取措施不得力，未能有效制止污水的排放，致使所產生的污水未經處理排放到廠北側土坑內。法院認定構成污染環境罪。(2)被告人顧某運輸大量有毒、有害廢液至一山坳處，準備焚燒加工用來提煉鋁鉑酸廢渣，後被群眾發現並舉報。該廢液經環保部門檢測為強酸性危險廢液，且已泄漏20餘噸，嚴重污染周邊樹木。(3)被告人黃某回收廢舊鉛蓄電池，將回收的電池任意堆放在空地上，導致電池廢液發生泄漏，併流入底層土壤。法院判定構成污染環境罪。但在本文看來，認定第(1)個案件中的行為人對嚴重污染環境的結果持間接故意，並不存在疑問;退一步說，即使認為先前行為是過失，也完全可以肯定後來的不作為是故意。第(2)個案件中的行為人對嚴重污染環境的結果，明顯具有直接故意;即使行為人對周邊樹木的污染僅有過失，也不能排除行為人對土地的污染結果持直接故意。第(3)個案件中的行為人對嚴重污染環境的結果至少具有間接故意，而且不排除直接故意的可能性。概言之，對上述案件完全能夠按故意的污染環境罪論處。

至於司法實踐中所謂故意與過失並存的案件，也不能成為混合說或者模糊罪過說的論據。因為如果將污染環境罪確定為故意犯罪，那麼，只要行為人對構成要件事實具有故意即可。至於是否另外對非構成要件的事實存在過失，並不影響故意的認定。

第四，相關公約與國外刑法規定的根據。如有人指出，1998年歐洲理事會《通過刑法保護環境的公約》第2條規定的污染環境罪既包括故意犯罪，也包括過失犯罪;《德國刑法典》第324條、第324條a、第325條、第326條、第329條列舉的污染水域、污染土地、污染空氣、未經許可的垃圾處理、侵害保護區的犯罪，均規定了過失條款，明確處罰過失污染行為，對故意、過失作了不同幅度的法定刑配置。「反觀我國刑法第338條污染環境罪，關鍵的罪過形態之規定付之闕如，不得不說這是立法的缺憾。以上發達國家立法經驗啟示我們，將過失污染行為納入污染環境罪是必要的。立法的部分不足可以通過司法予以彌補，故意與過失的可譴責性固然不同，但筆者認為，污染環境罪適用於過失污染行為，只要司法裁量得當，不難實現罪責刑相適應。」

如前所述，「過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。」這裡的「法律」顯然是指本國法律，而不是指相關公約與國外刑法。歐洲公約與德國以及其他國家的刑法規定，可以為我國的刑事立法所借鑒，但不能直接作為司法根據。既然認為我國刑法第338條缺乏對過失犯的處罰規定，就不能認為只要司法裁量得當，就可以處罰過失犯。

第五，法定犯不必嚴格區分故意與過失的根據。亦即，污染環境罪是法定犯，「法定犯的故意與過失之間的倫理譴責性差異不大，故嚴格區分故意與過失的傳統觀點已經不能適應法定犯時代的要求。法定犯中『造成嚴重後果』、『造成重大損失』之類的規定，是我國『立法定性又定量』的立法模式以及刑罰與行政處罰二元處罰模式的特殊體現，旨在限制刑罰處罰範圍。如果無需處罰過失違規的情形，可以認為罪過形式屬於結果型模糊罪過，如丟失槍支不報罪、違法發放貸款罪;如果出於重大公共利益的考慮，值得規制過失違規的情形，罪過形式則為行為與結果型模糊罪過，如污染環境罪、濫用職權罪。」在本文看來，這一觀點也不無商榷的餘地。

首先，法定犯的故意與過失之間的倫理譴責性差異不大，並不意味著責任的區別不大。一方面，刑法中的責任不是倫理責任，而是法的責任。另一方面，責任是與預防犯罪的必要性密切相關的問題。換言之，三階層論中的責任這一要件由來於刑罰目的。責任是一種非難。「為這種非難提供基礎的可謂『他行為可能性』(能夠迴避符合構成要件的違法行為，能夠實施此外的其他行為)。儘管關於人的行為存在決定論(其立場是，人的意思決定及其行為，是某種原因的結果，在此意義上是被決定的)與非決定論(其立場是，人可以自由地決定其意思，選擇行為)的對立，但在缺乏『他行為可能性』的場合，就不可對實施了符合構成要件的違法行為的人進行非難。只有當行為人具有實施其他行為的可能性，卻實施了符合構成要件的違法行為時，才可能做出『不應當實施該行為』的非難。這裡所說的他行為可能性，意味著通過進一步發動規範意識(或者說如果具有更強的規範意識)，就不會實施符合構成要件的違法行為。儘管如此，卻實施了符合構成要件的違法行為，所以受到非難。」反過來說，讓行為人受到非難，就是為了促使行為人與其他一般人發動規範意識，不實施符合構成要件的違法行為。可以肯定的是，故意犯的一般預防與特殊預防的必要性大，過失犯的一般預防與特殊預防的必要性小。既然如此，就不能否認法定犯的故意與過失相區別的重要意義。

其次，法定犯與自然犯的區別是相對的，過去的法定犯現在可能成為自然犯。在當下，環境保護已經深入人心，認為污染環境罪是自然犯也並非不可能。即便認為污染環境罪現在還是法定犯，但不久的將來肯定也會成為自然犯。按照上述觀點，在刑法條文並不修改的情況下，如果污染環境罪由法定犯變為自然犯，則本罪的責任形式由模糊罪過變為故意罪過。但這恐怕難以被人接受。

第六，相關法條的根據。採取混合說與模糊罪過的學者都以我國刑法分則中不乏故意犯與過失犯並列規定而適用同一法定刑的立法例為由，認為污染環境罪既可以是故意也可以是過失。如有人指出:「這類規定(指將故意犯與過失犯的法定刑相同的規定———引者注)並非立法者一時頭腦發熱的『塗鴉之筆』。」如刑法第168條第1款與第2款、第397條、第398條、第399條第3款、第408條之一、第425條、第432條規定的犯罪都包含了故意與過失。「這種看似違背罪刑相適應原則的規定，卻並非立法者『一不小心』造成的......最近的司法解釋卻統一了濫用職權罪與玩忽職守罪的立案量刑標準，這也充分表明實務部門不再重視區分瀆職罪罪過形式的立場......『兩高』將食品安全濫用職權行為和玩忽職守行為合併為食品監管瀆職罪一個罪名。這充分說明在某些犯罪的認定處理上，沒有必要嚴格區分故意與過失。」然而，以上立法例與司法解釋，並不能說明污染環境罪可以是模糊罪過或者混合罪過。

首先，之所以認為上述法條規定的犯罪(不管罪名是否同一)包括了故意、過失，是因為具有刑法條文的文理根據。例如，刑法第168條第1款規定:「國有公司、企業的工作人員，由於嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。」由於「嚴重不負責任」是過失犯的文理根據，而濫用職權不能成為過失犯的文理根據，所以，司法解釋將本款規定的犯罪分為國有公司、企業人員失職罪與國有公司、企業濫用職權罪。即使「兩高」將食品安全濫用職權行為和玩忽職守行為合併為食品監管瀆職罪一個罪名，我們可以認為這個罪包括了故意與過失，也是因為法條表述中存在「玩忽職守」這一過失犯的文理根據。但是，刑法第338條並沒有可以由過失構成的文理根據。

其次，故意犯與過失犯的法定刑是否相同，與一個犯罪能否同時由故意與過失構成，顯然是兩個不同的問題。不能因為刑法中有的法條對故意犯與過失犯規定了相同的法定刑，就認為污染環境罪的法定刑既適用於故意犯，也適用於過失犯。同樣，在一個法條所規定的犯罪既包括故意犯也包括過失犯時，即使司法解釋將其確定為一個罪名，顯然也不意味著任何一個罪名都包括了故意與過失。例如，倘若刑法第408條之一沒有「玩忽職守」的規定，即使司法解釋將本條的罪名概括為食品監管瀆職罪，本罪也只能由故意構成。

再次，司法解釋統一了濫用職權罪與玩忽職守罪的立案量刑標準，是因為刑法對這兩個罪規定了相同的結果要件，但這並不意味著「沒有必要嚴格區分故意與過失」。

最後，從立法論上來說，對侵害相同法益的相同行為的故意犯與過失犯規定相同的法定刑，並不是理想的立法例，所以，刑法分則的絕大多數法條都對故意犯與過失犯作了區別。持混合說或者模糊罪過說的學者們，不是以刑法的多數法條為例來說明污染環境罪的責任形式，卻要以明顯不當的立法例為根據證明污染環境罪的責任形式既可以是故意也可以是過失。這在方法論上就令人懷疑。這種做法，如同忽視司法實踐中多數正當的判決，僅以少數不當的判決為例證明自己觀點的合理性一樣，明顯不可取。法諺雲:「有利的應當擴充、不利的應當限制」(Favores ampliandi，odia restringenda)，對於刑法中少數不當的規定，解釋者不應當擴充利用，相反只能限制適用。

綜上所述，混合說或者模糊罪過說的各種理由或根據，都是難以成立的。

(三)故意說

本文對污染環境罪的責任形式採取故意說。首先，刑法第338條沒有任何一個表述顯示污染環境罪可以由過失構成。既然缺乏處理過失犯的文理根據，就必須遵守罪刑法定原則，認為本罪只能由故意構成。其次，污染環境罪雖然由故意構成，但故意的內容只要求對污染環境的基本結果持認識與希望或者放任態度，而不需要對人身或者財產的損失持認識與希望或者放任態度。最後，行為人對「後果特別嚴重」不必持故意，只要有過失即可。亦即，刑法第338條中的「後果特別嚴重」相當於結果加重犯，所以，只要行為人對基本犯持故意，對加重犯持過失時，也成立污染環境罪。下面就故意說受到的批評或者存在的問題，作一些說明。

第一，「在污染環境犯罪相對較少的年代都處罰過失犯(重大環境污染事故罪)，而在污染環境犯罪較為嚴重的當下，卻不處罰污染環境罪的過失犯，顯然不符合治理污染環境犯罪刑事政策的基本要求。」換言之，「雖然不能從法定刑高低反推罪過形式，但不可否認的是，故意犯的處罰範圍明顯窄於過失犯，在法定刑未作修改的情況下，故意說明顯有違旨在擴大處罰範圍、嚴懲環境污染犯罪的修法初衷，也有悖普遍處罰過失污染環境行為的世界環境刑事立法的通例。」

其實，這只是對故意說的一個想當然的批評。《刑法修正案(八)》對第338條的修改，顯然從純粹人類中心的法益論轉向了生態學的人類中心的法益論，於是對結果的要求明顯降低，因而符合結果要件的範圍明顯擴大，在這種情況下，故意說不會縮小處罰範圍。換言之，上述觀點是沒有考慮法益變更的一種說法。如前所述，就對人身與財產法益而言，污染環境罪不再是侵害犯，而只是抽象的危險犯。對過失的侵害犯的處罰範圍，明顯窄於對故意的危險犯的處罰。例如，倘若刑法第133條關於交通肇事罪的規定，將人身傷亡的實害結果修改為抽象危險結果，並且將交通肇事罪規定為故意犯罪，結局會是，違反交通運輸管理法規的行為幾乎都可能成立犯罪，而不可能縮小處罰範圍。

此外，如前所述，一個犯罪是否處罰過失犯，不可能以國外刑法為根據，只能以本國刑法的規定為根據。例如，國外對過失傷害的處罰，並不限於過失重傷，而是包括了過失輕傷。但我國刑法明文規定僅處罰過失重傷。在這樣的立法例之下，試圖通過司法途徑解決，明顯不當。

第二，污染環境罪的法定刑並未提高，若將本罪確定為故意犯罪明顯有違罪刑相適應原則，也完全背離立法者為順應民意而嚴懲環境污染犯罪的修法初衷。「雖然故意說認為只要充分運用想像競合犯原理，也不至於導致罪刑不相適應的結果，但是，無論從行為的危險性質、對象的毒害性程度，還是從行為發揮作用的機理，都不能簡單地認為，故意排污的行為就一定危害公共安全而符合投放危險物質罪等危害公共安全罪構成要件，因此，故意說難免造成罪刑失衡的結果。」其實，《刑法修正案(八)》之所以沒有提高法定刑，是因為保護法益的變更，使得《刑法修正案(八)》實際上並沒有提高入罪的門檻，事實上反而降低了入罪的門檻。在這個意義講，實際上是隱性地提高了法定刑。另一方面，如果行為造成的人身傷亡結果嚴重，一般都會同時觸犯投放危險物質罪，因而可以按更重的犯罪處罰。所以，將污染環境罪確定為故意犯罪，不會導致所謂罪刑不相適應。此外，倘若行為沒有危害公共安全，不符合投放危險物質罪的構成要件時，當然不需要科處較重的刑罰。

第三，雖然排污行為往往系故意，但行為人對嚴重污染環境的後果一般不會持希望或者放任的態度，故意說有混淆刑法意義上的故意與一般生活意義上的故意之嫌。

倘若說，在《刑法修正案(八)》之前這種說法具有一定道理，那麼，在《刑法修正案(八)》之後，這種說法就明顯不當。這是因為，只要採取生態學的人類中心的法益論，並且將嚴重污染環境本身作為基本犯的構成要件結果，就足以肯定行為人在非法排放、傾倒、處置有毒物質或者有害物質時，對嚴重污染環境的構成要件結果本身持有故意。在此並沒有混淆所謂刑法上的故意與一般生活中的故意。

第四，雖然故意排污的行為可以通過將環境本身的損害解釋為「嚴重污染環境」的結果而論以污染環境罪，但對於因疏於管理髮生污染物泄漏，即過失排污導致環境嚴重污染的情形，在《刑法修正案(八)》生效之前尚可以重大環境污染事故罪治罪，按照故意說現在反而不能構成環境污染犯罪。

在本文看來，這或許是故意說的批判者提出的具有實質意義的唯一問題。不過，故意犯也能妥當處理這一問題。

首先，所謂過失排污行為導致環境嚴重污染在《刑法修正案(八)》之前也構成犯罪，顯然也是以造成人身與財產損失為前提的。所以，不能一概說，過失排污導致環境嚴重污染的情形，在《刑法修正案(八)》生效之前尚可以重大環境污染事故罪治罪，按照故意說現在反而不能構成環境污染犯罪。例如，故意排污行為造成環境本身的嚴重污染但沒有造成重大財產損失與人身傷亡的，在《刑法修正案(八)》生效之前不可能成立犯罪，但現在無疑成立犯罪。

其次，如果過失排污行為造成了人身與財產的重大損失，大多數都可能構成過失投放危險物質罪或者過失以危險方法危害公共安全罪。如果造成了人身傷亡，即使沒有危害公共安全，也可以認定為過失致人死亡罪與過失致人重傷罪。所以，故意說不會導致污染環境罪的處罰範圍比重大環境污染事故罪的處罰範圍窄。存在疑問的是，「2016年解釋」規定了18種「嚴重污染環境」的情形，後幾項涉及對人身與財產的損失。於是，可能出現這樣的問題，即行為人雖然對污染環境是故意的，但對人身與財產損失沒有故意時，應當如何處理?本文的看法是，「2016年解釋」規定的18種情形中的後幾項雖然是關於人身與財產的損失，但這些損失仍然是由污染環境造成的。只不過在這種情況下，司法機關不是通過對環境本身的污染程度來判斷「嚴重」與否，而是通過對人身與財產的損害來判斷是否「嚴重」污染環境。換言之，在這種情形下，不能認為行為沒有「嚴重污染環境」，只是造成了人身與財產損失。而應當說，司法機關只需經由對人身與財產的損失來判斷對環境本身的污染是否「嚴重」。既然如此，只要行為人對環境污染結果本身持故意，就仍然可以認定本罪的成立。

再次，過失排污行為完全可能產生作為義務，在行為人沒有履行作為義務的情況下，同樣可以認定為故意的非法處置。例如，過失將有害物質傾倒在土壤中的，過失將有害物質排放在河流中的，在可以採取有效措施的情況下，如果事後不採取有效措施，導致嚴重污染或者持續嚴重環境罪的，完全可以認定為故意的不作為的處置，進而認定為污染環境罪。

最後，如果過失排污行為單純地環境污染，沒有造成人身傷亡，也沒有造成危害公共安全的其他結果，不符合其他過失犯的構成要件的，對之不以犯罪論處，只追究行政責任或者民事責任，也不缺乏合理性。這是因為，既然危害並不嚴重，預防的必要性也較小，不以犯罪論處就是完全合適的。換言之，與刑法第115條第2款、第119條第2款的規定相比，對這種行為不以犯罪論處，沒有不當之處。

總之，污染環境罪的基本犯的責任形式只能是故意，不可能是過失，因而也不能採取混合說或者模糊罪過說。

推薦閱讀：

相关文章