原文刊載於《上海大學學報》2018年第4期，推送時刪除注釋並略有更新與改動。

作者簡介：石佳友為中國人民大學法學院教授、博士生導師；劉連炻為京東方科技集團股份有限公司集團國際法務部法務專員。

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摘要：美元域外管轄的擴大使得多家中國企業、金融機構在「走出去」的過程中因觸犯美國單邊經濟制裁立法受到美國制裁，在這一背景下，「去美元化」（De-Dollarization）成為一種趨勢。隨著人民幣成為國家貨幣基金組織的特別提款權貨幣，人民幣將在國際結算中發揮更加重要的作用。因此，我們一方面需要考慮人民幣國際化過程中，如何建立起配套的金融監管制度；同時，「去美元化」進程中中美兩國大國利益的衝突、中國的戰略選擇也對我國立法者、政策制定者提出新的挑戰。據此，研究美國基於美元交易建立域外管轄的立法、司法實踐，將為我國完善金融監管立法帶來思考與啟示，具有重要的現實意義。

關鍵詞：美元交易; 域外管轄; 「去美元化」; 人民幣國際化

一、 經由美元清算系統擴張的美元域外管轄

美國通過美元交易行使域外管轄，使得諸多國際主要金融機構遭受巨額罰款，對國際金融秩序造成巨大挑戰。2012年渣打銀行（Standard Charter）因觸犯美國針對伊朗、緬甸、利比亞、蘇丹的經濟制裁法案被處以3.27億元等罰款；2014年8月，巴黎銀行因違反美國針對蘇丹、伊朗等國家的經濟制裁被處以近90億美元的罰款；同年11月，日本三菱東京UFJ銀行因觸犯美國針對伊朗的單邊制裁法案，被處以3.15億美元的罰款。美國通過美元交易行使域外管轄，被認為是典型的司法霸權主義。

（一）美元交易的清算

當前主要的美元交易主要通過聯邦儲備通信系統( Federal Reserve Communication System，以下簡稱「FedWire」)、清算所銀行間支付系統（Clearing House Interbank Payments System，以下簡稱，「CHIPS」）、環球銀行金融電信（Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications，以下簡稱，「SWIFT」）三大系統進行清算。其中，FedWire和CHIPS是通信、結算系統，而SWIFT主要是承擔著通信的職能。具體而言，FedWire資金服務系統是實時全額支付系統（Real Time Gross System, 「RTGS」）的一個分支，其主要功能在於資金轉賬、傳輸交易信息、清算等，其中資金轉賬服務主要是通過商業銀行在聯邦儲備體系中的存款賬戶實施商業銀行間的同業清算。CHIPS是一傢俬有化的即時、多邊支付系統，主要用於大額美元清算。CHIPS在聯邦儲備銀行設有存款賬戶，並利用FedWire資金服務系統完成即時清算。SWIFT是一個國際銀行間非盈利性的國際合作組織，總部設在比利時的布魯塞爾，其開展的各項經營活動受制於比利時法，這背後的考量在於「規避倫敦和紐約兩大金融中心的激烈競爭」。與FedWire和CHIPS不同的是，SWIFT只是一個通信系統，並不直接進行結算，實際的清算活動需要通過國內支付平臺或者外國的代理銀行完成。

美元清算活動，根據是否通過FedWire進行清算可以細分成三種不同的情形，即通過FedWire進行的銀行間美元清算，不通過FedWire進行的銀行間美元清算，以及同一銀行內部進行的美元清算。在第一種情形下，非美國銀行a與非美國銀行b之間要進行美元清算，這筆清算將最終轉變為a銀行的美國代理銀行c和b銀行的美國代理銀行d通過紐約清算所銀行CHIPS系統完成的清算。第二種情形中，假設付款人x持有位於C國的非美國銀行A銀行的賬戶，向收款人y持有位於C國的非美國銀行B銀行的賬戶匯款，完成這筆美元清算活動是通過位於美國境外的第三方非美國銀行完成的，在這一情形下，相關美元清算並沒有通過位於美國境內的銀行進行清算。而在第三種情形下，由於是同一家非美國銀行內部完成的美元清算，不同賬戶之間的轉賬活動只是賬戶存儲的資金數額的改寫。比如x有限公司持有y銀行位於倫敦的賬戶，而z銀行要求y銀行向x公司的賬戶轉賬1美元，如果y銀行照做，那麼y銀行對z銀行的債務減少，與此同時，y銀行對x有限公司的債務會增加相同的數額。

（二）美國基於美元清算系統的域外管轄立法

那麼，美國國內法上是如何通過美元交易系統建立起域外管轄的呢？從美國單邊經濟制裁立法來看，1977年10月28日開始實施的《國際緊急經濟許可權法》（IEEPA）第1701節和1702節為通過行政指令的形式行使經濟制裁提供法律依據。1701節規定，存在異常威脅時，總統有權行使總統許可權宣佈國家進入緊急狀態，1701節（a）對威脅的內涵做出了具體的規定，即，這一威脅的全部或者實質部分來源於美國境外，對美國的國家安全、外交政策、經濟產生造成威脅；1702節則進一步明確了總統的許可權，即存在1701節所規定的情形時，總統可以調查、限制或禁止隸屬美國管轄範圍內的任何個人或涉案財產的外匯交易，任何涉案國家或者國民通過銀行完成的貸款、支付、貨幣或證券。

2001年「911」事件之後，美國頒布了《愛國者法案》（U.S.A Patriot Act）。該法案在《銀行祕密法》（Bank Secret Act）的框架下進一步加強了銀行的監管義務，主要包括：對持有外國銀行代理賬戶的美國銀行進行盡職調查；強化對持有美國政府特別關注的司法管轄區內的外國銀行的代理賬戶及金融機構的盡職調查；禁止美國金融機構為海外空殼銀行（Shell Bank）提供代理清算服務；規定美國政府具有獲取在美國國內設有代理銀行的非美國銀行的文件和信息的權利，同時也享有從非美國銀行獲取贓款的許可權及從美國政府特別關注的司法管轄區獲得額外信息的權利。該法案第312節，對在美國持有代理賬戶的非美國銀行的監管做出了具體的規定。《愛國者法案》將「代理賬戶」（Correspondent Account）定義為：任何為外國銀行設立，以幫助相應的外國銀行獲取存款、代理完成支付、協助進行與該外國金融機構相關的其他金融交易活動。其中「代理完成支付以及協助進行與該外國金融機構相關的其他金融交易活動」這一兜底性的表述基本涵蓋了所有美國銀行與非美國銀行的金融交易活動。

而在美國針對具體國家的制裁法案中，也對通過美元交易行使域外管轄做出了明確規定。以美國針對伊朗的制裁立法為例，從2006年開始，美國政府開始嘗試勸阻非美國金融機構與伊朗銀行進行貿易活動。 2010年，1929號決議的出臺，旨在為美國及其同盟制裁伊朗銀行創造國際法上的依據。同期，美國國會出臺了《2010全面制裁伊朗、問責與撤資法案》（Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010）這項法案使得美國財政部可以迫使美國銀行終止任何一家非美國銀行參與的涉及伊朗的交易。之後，美國財政部通過《2012財政年度國防授權法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2012）將其許可權進一步擴大，該項法案同樣規定美國財政部可以迫使美國銀行終止任何一家非美國銀行參與的涉及伊朗中央銀行參與的交易，同時該法案也規定了總統可以針對任何主動減少伊朗原油交易的國家，授權180天的免責。而《2013財政年度國防授權法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2013）的出臺，則使得美國對伊朗的制裁的範圍拓展至任何與伊朗能源、航運、造船等相關的部門。

《全面制裁伊朗法案》第104節，對涉嫌特定轉賬活動的金融機構的制裁措施做出了具體了的規定。在這一法案中對於涉嫌相關金融活動的外國金融機構進行規制的前提進行了明確，即該域外金融機構需為：在美國境內持有代理賬戶（Correspondent Account）或轉遞賬戶(Payable-through Account)的非美國金融機構。《2012財政年度國防授權法案》和《2013財政年度國防授權法案》分別在第1245節和1247節就針對伊朗的金融制裁措施做出了規定。以《2013財政年度國防授權法案》的規定為例，該法案主要規制的是通過在美國境內的代理賬戶和轉遞賬戶為伊朗的主體完成的金融轉賬服務。

（三）美元交易域外管轄立法的實踐

美國通過美元清算系統擴張域外管轄規制的連接依據主要在於：涉案美元清算活動是通過相關金融機構位於美國境內的代理銀行賬戶或轉遞賬戶進行結算這一事實，由此需要進一步考察的是，相關立法規定如何通過美元清算系統得以執行。以渣打銀行案、巴黎銀行案以及日本三菱東京UFJ銀行案為例，在渣打銀行案中，伊朗的Markazi Jomhouri Islami銀行（Bank Markazi Jomhouri Islami）向渣打銀行提出開戶申請，開設賬戶用以接收來自伊朗原油公司的貨款。渣打銀行倫敦分行因幫助掩蓋Markazi Jomhouri Islami銀行為伊朗銀行這一關鍵信息而被認定為觸犯美國針對伊朗的單邊制裁法案。在本案中，美國財政部對於渣打銀行銀行的指控事實主要包括：渣打通過變更銀行識別碼，將來自伊朗銀行的支付信息（MT100, MT103）變更為針對非伊朗銀行的支付信息（MT202），使得渣打銀行紐約分行無法識別該筆交易中存在伊朗主體的事實。具體而言，渣打銀行倫敦支付操作組指示Markazi Jomhouri Islami銀行通過提交渣打銀行倫敦支行的銀行識別碼，從而掩蓋了Markazi Jomhouri Islami銀行參與美元支付的事實。除此之外，渣打銀行倫敦支行也指使員工保證該項美元交易具備相應的許可（U-Turn General License）。與此同時，渣打銀行迪拜分行也受到指控，理由在於渣打銀行迪拜分行為伊朗銀行以及伊朗公司客戶提供美元賬戶，並且進行了多項交易涉及伊朗客戶的美元交易。根據美國的指控，渣打銀行迪拜分行還為蘇丹和利比亞的客戶提供了美元賬戶，相關交易資金流向美國境內，這明顯是違反美國的單邊經濟制裁立法的；另外，渣打銀行迪拜分行通過變更涉案伊朗銀行的銀行識別碼，使得美國境內的代理銀行不能識別出參與美元交易的伊朗企業、個人，觸犯了美國財政部海外資產辦公室（OFAC）的相關規定。這一事件中，美國對發生在渣打銀行倫敦分行與伊朗Markazi Jomhouri Islami銀行及相關的伊朗公司之間；以及渣打銀行迪拜分行與位於伊朗、蘇丹、利比亞的美元賬戶持有者之間的相關美元清算行使域外管轄的連接因素在於：涉案渣打銀行的分支機構經由SWIFT系統向美國境內銀行發送的涉及美國制裁主體的美元結算信息。

與渣打銀行案相類似，在巴黎銀行案中，根據美國指控的事實，巴黎銀行位於瑞士（「BNPP Suisse」）及巴黎（「BNPP Paris」）的分支機構通過將美國經濟制裁主體的銀行識別碼變更為自己的名字和識別碼，其中包括目的地是美國或者經由美國進行清算的美元交易。具體而言，巴黎銀行用相對不透明的支付信息，隱蔽了涉及美國經濟制裁主體的美元交易；同時，巴黎銀行瑞士分行決定將其在巴黎銀行紐約分行的清算活動進行轉移，規避美國單方經濟制裁的規定；同時，巴黎銀行瑞士分行為其蘇丹的客戶構建了一套雙層支付體系，從而將蘇丹銀行在巴黎銀行瑞士分行持有的代理賬戶的美元支付轉移到非美國賬戶上；另外，巴黎銀行瑞士分行還代表蘇丹銀行完成了流向及經過美國的美元交易。在本案中，美國對巴黎銀行巴黎分行的指控，則是由於巴黎分行為古巴當事人參與的美元交易活動提供了清算服務；另外，巴黎分行還為一家隸屬伊朗能源公司的分公司的公司開設銀行賬戶，而該公司大部分交易活動都與伊朗相關。巴黎銀行也為該公司向伊朗的石油銷售提供服務。同渣打銀行事件相似，美國在這一案件中建立域外管轄的的連接因素，仍然在於巴黎銀行的分支機構經由SWIFT系統向美國境內銀行發送的涉及美國制裁主體的美元結算信息。

同樣，日本三菱東京UFJ銀行在2014年也因觸犯美國針對蘇丹、伊朗及其他機構、組織的經濟制裁措施，與美國紐約州金融服務局（New York』s Department of Financial Services ，「DFS」）達成協議並支付3.15億美元的罰款。當時有分析認為，日本三菱東京UFJ銀行與紐約金融服務局達成的協議，不過是由位於美國紐約的聯邦、州、地方監管者，法律執行官員根據美國單邊經濟制裁立法進行調查的長鏈上添加的最新一環。在2014年日本三菱東京UFJ銀行與紐約金融服務局達成的協議後的這一分析，其實也表明了美國單邊經濟制裁中的一個問題，即根據美元清算在紐約州內完成清算這一事實，確立管轄依據之後，相關金融機構往往受到聯邦、州、地方多層金融監管機構的規制，這無疑對金融機構而言形成了沉重的合規負擔。因此，2017年10月，日本三菱東京UFJ銀行根據美國《1978國際銀行法案》第4節（f）的規定，向聯邦貨幣管制局（Office of the Comptroller of the Currency, 「OCC」）提出申請，要求將其在紐約州和美國其他州的牌照更換成聯邦一級的牌照。聯邦貨幣管制局在2017年11月7號批准了該項申請，而在此之後，紐約金融服務局發布行政指令稱其仍舊保留在日本三菱東京UFJ銀行在申請聯邦牌照之前，因觸犯相關法律對其進行調查和起訴的權力；同時保留在聯邦牌照生效之前，對其進行監管的權力。由此，日本三菱東京UFJ銀行在紐約南部地區法院提起對美國金融服務局的訴訟，尋求對美國金融服務局的永久性禁令，禁止美國金融服務局干涉日本三菱東京UFJ銀行的運營。目前這一案件還在持續發酵，但無疑，這一案件的審判結果將對相關金融機構應對美國金融監管當局基於美元交易擴張的域外管轄產生一定程度上的示範效應。

二、通過美元交易行使域外管轄的正當性分析

美國《衝突法重述》（第三版）（以下簡稱《重述》）對域外管轄權的限制做出了具體規定；同時，美國憲法上對財產的保護以及正當程序原則下對人管轄權的行使，也為我們分析美國通過美元交易行使域外管轄的正當性提供了一個明確的分析思路。

(一) 美元交易域外管轄的合理性分析

從《重述》對美國行使域外管轄的規定來看，《重述》第 401-403節從如下三個層次對域外管轄權做出了限制：1.明確了國家應該在國際法的框架下行使管轄權；2.明確了國際社會普遍接受四項管轄權根據，即屬地管轄、屬人管轄、保護管轄和普遍管轄；3.明確了以上述四項原則為基礎行使一國的管轄權，要以「合理性」為標準。此處的合理性，是指在處理管轄權衝突問題上採取利益平衡的分析方法。具體而言，要求在存在管轄權衝突時，應衡量相關國家就適用本國法律與政策方面存在的具體的利益，其中利益較小的一方應讓位於利益較大的一方。《重述》確立的合理性標準，包含八項具體的分析要素。《重述》第403節第（3）條要求相關國家對於這八項要素涉及到的情形進行具體衡量之後做出關於法律適用的決定。合理性標準的提出，為美國立法、司法、行政活動的域外管轄提供了一個清晰的分析框架，從一定程度上對於美國的域外管轄進行了限縮。《重述》的合理性標準的第一項，要求考察相關活動與管制國之間的領土聯繫，具體而言，需要考察該項活動對該國領土或者在該國領土內是否產生了「實質性的、直接的、可預見的效果」。而從美國單邊經濟制裁立法就美元交易建立域外管轄的連接因素來看，涉及制裁對象的金融活動中，部分美元交易在美國境內完成清算這一事實，顯然達不到「合理性」分析中「實質性的、直接的、可預見的效果」這一程度上的要求，因此就部分美元交易在美國境內完成清算這一事實主張與美國領土的聯繫，顯然存在不合理之處。當然，合理性原則分析框架中「規制行為對於國際政治、法律或經濟體系的重要性」一項可能成為美國單邊經濟制裁措施基於美元交易行使域外管轄的一個有效辯護，但由於「重要性」這一表述存在抽象性和模糊性，如果援引這一項作為美國單邊經濟制裁措施正當性的依據，則應當對其進行進一步明確，否則將會為法律適用留下較大的任意性的空間。

基於《重述》「合理性」原則對美元交易域外管轄的質疑，具體可以結合2013年中國某銀行事件作進一步闡明。2013年，中國某銀行因涉嫌幫助在以色列境內發生的自殺性恐怖主義襲擊事件中為巴勒斯坦聖戰組織（Palestine Islamic Jihad）和哈馬斯（Hamas）提供銀行轉賬服務，而遭受以色列受害者家屬的集體訴訟。雙方在這起案件中的主要爭議焦點之一為法律適用問題。該銀行認為本案中美國和中國相對於以色列對中國銀行的行為有更大的利益，因此應當首先排除適用以色列法；據此中國銀行認為，原告主張中國銀行的行為違反以色列法的是沒有依據的。同時根據方便法院原則，認為應該適用中國法。在這一點上，原告以色列家屬的主張是，應該適用以色列法， 或選擇適用紐約州法。理由在於，根據侵權行為的發生地，應該適用以色列法；同時根據美國單邊經濟制裁法案的規定，根據涉案的一部分電匯是由該銀行的紐約分行完成的這一事實，應該適用美國法。而結合本案的案情來看，本案中中國銀行與紐約發生聯繫的唯一連接因素是通過位於紐約的代理銀行完成美元交易結算這一事實。而案件中對原告產生「實質 性的、直接的、可預見的效果」的行為發生在以色列境內而非美國境內。僅由該銀行通過位於紐約的代理行進行美元交易結算這一事實而主張對該銀行適用美國法，受美國管轄，不符合《重述》合理性原則的要求。

（二）凍結資產的所有權分析

美國憲法第四修正案保護不合理徵收下的個人合法權利。第五修正案保護個人免於非經由合法的正當程序對其財產不合理的剝奪且該剝奪沒有給予公正的補償。美國通過美元交易限制或凍結相關外國銀行賬戶持有者賬戶資金，涉及到被凍結資金的所有權認定問題。美國單邊經濟制裁立法默認的一個前提是，凍結的這部分資金的所有權歸屬於被制裁對象。而通過對美國商法上對銀行存款資金的所有權認定的原則進行考察，商法上對銀行存款資金的認定與美國單邊經濟制裁立法中關於銀行存款資金所有權的認定存在矛盾。在凍結資金所有權認定存在疑問的前提下，對於涉案銀行存款進行凍結是否具有美國憲法上的正當性，有必要進行深入的討論。Foley v Hill一案對存儲在銀行的資金所有權進行了明確，即「當錢存入銀行時，這筆錢不再作為資本金而存在……這筆錢成為銀行家的錢，在他們被要求償還時返還相同數額的資金。」同時，在Thompson v. Riggs案及Parker v. Community First Bank案中，明確了存款人同銀行之間的關係，Thompson v. Riggs案認為，「將錢存入銀行，該筆資金的名義歸屬於銀行，同時銀行稱為該筆資金的債務人。」 Parker v. Community First Bank案進一步指出，「存款者可以就該筆資金向銀行主張合同上的權利」。美國商法上確立這一原則的考量在於，通過確立銀行對存款資金的所有權，保護銀行自由使用資金的利益，這對於現代金融業的發展具有重大意義。關於存儲於銀行的資金所有權問題在《愛國者法案》做出了不同於美國商法的認定。根據《愛國者法案》第319(a)節規定，一個羣體可以根據18 U.S.C.983(a)(2)的規定，根據以下對於所有者的定義提出索賠請求。所有者是指，將資金存儲於外國銀行時具有所有權的人。對於沒收財產所有權的認定，18 U.S.C.981(k)(4)(B)(i)這一部分也對「所有權」作出了同樣的規定，明確了對認定資金所有權認定的時間點，即「將資金存儲於外國銀行時」。因此，相應的外國存款者成為資金的所有權人，而在轉賬活動中作為中介的銀行或金融機構並不屬於這裡的「所有權人」。這一認定邏輯無疑在美國其他的單邊經濟制裁立法中得到了默認。關於被凍結資金所有權認定的這一邏輯與美國商法上確立的存款資金所有權認定原則相矛盾，在銀行存款資金所有權認定存在分歧的情況下，斷然沒收、凍結銀行資金，屬於非經正當程序對資金所有權的不合理剝奪，違反了美國憲法對於財產所有權的保護。

（三）基於美元交易建立對人管轄的正當性分析

在美國的司法實踐中，美元交易成為建立對人管轄（Personal Jurisdiction）的依據之一，在Gucci Am., Inc. v. Weixing Li以及相類似的Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew案以及Tiffany (NJ) LLC v. Forbse三起案件中有所涉及。美國憲法上的正當程序條款就對人管轄權（Personal Jurisdiction）的行使作出限制即，如果要對一個非居民被告行使管轄權，必須是他有意與美國產生了「足夠的最低限度聯繫」，從而有意利用了法院地的司法資源，以至於「他應能合理預測到可能被訴至美國法院」。此外，正當程序原則還要求，對人管轄權的行使必須是合理的，亦即「不能違背公平競爭和實體正義的傳統觀念」。關於對人管轄的行使，美國民事訴訟法上提出了更加具體的分析框架即，在考慮是否可以行使屬人管轄時，需要考量：（1）最小聯繫；（2）合理性。關於最小聯繫的確立，需要滿足以下兩個條件（1）「故意效用」原則，即被告是否故意在法院地行使具體的行為；（2）「相關性原則」，即訴訟是否源於法院地受到的傷害或者與在法院地進行的相關行為有關。在確立起最小聯繫的基礎之上，法院還需要考慮「合理性」。「合理性」的確立需要考慮以下因素：（1）被告的負擔；（2）法院地對審判相關爭議具有的利益；（3）原告獲得方便且有效的救濟的利益；（4）不同司法系統之間最有效地解決法律衝突的利益；（5）不同國家之間共同促進基本、實質的社會政策的利益。

在Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew案中，原告訴稱，被告在包括http://Tiffanystores.org等網站上銷售「Tiffany & Co.」字樣的銀飾，在本案中，被告客戶的美元支付通過PayPal轉移到中國A銀行、中國B銀行和中國C銀行，原告因此要求相關銀行「佔有、保管、控制」與被告相關的資產和金融轉賬。在Tiffany (NJ) LLC V. Forbse一案中，同樣因為被告在http://Tiffany-Collections.com等網站上，銷售Tiffany等假冒商品，原告要求相關銀行限制被告在銀行的資產，並提供被告的交易記錄。在這兩起與Tiffany相關的案件中，銀行針對法院的傳票提出兩項抗辯，其一，被告相關的資料在由銀行位於中國境內的分部管理和控制，紐約分行不能據此要求中國境內的銀行提供客戶的信息；其二，根據紐約地區法院的要求提供客戶信息有違中國法律。而在Gucci Am., Inc. v. Weixing Li一案中，由於被告涉嫌銷售Gucci產品的假貨而遭到原告Gucci美國公司的起訴，同時由於案件中，被訴的不正當交易涉及到被告持有的中國銀行賬戶，原告因此請求法院向中國銀行送達傳票，提交與被告相關的所有信息。三起案件涉及域外管轄的爭議點在於，中國A銀行在紐約的分行是否可以要求中國A銀行國內分行「佔有、保管、控制」銀行客戶的賬戶信息。而在三起案件中，美國法院均認為，「相關銀行應該作為一個整體來考察，相關銀行位於紐約的分支機構，不是位於外國母公司的子公司，而是同一法人的分支機構」,因此美國法院可以要求位於中國境內的銀行提供被告的銀行信息。在這三起案件中對人管轄的建立，主要是依據案件中相關交易通過中國的幾家銀行在美國紐約的代理銀行完成的轉賬這一事實。而結合行使對人管轄的具體要求進行考察，我們發現地區法院僅僅基於案件中的美元交易是通過中國的幾家銀行在美國的支行完成的清算這一事實進而對中國國內的銀行行使管轄具有不合理之處。具體而言，首先要求銀行監管涉及被告侵犯原告商標權的美元交易超過了銀行可以合理預期的範圍，給銀行施加了過重的監管義務；其次，美國認為中國銀行祕密保護法實際為銀行客戶創造了特權，這一主張是與中國監管者保護個人利益的政策考量相衝突。關於銀行監管義務，在前文提及的Elmaliach et al v. Bank of China Limited案中，也有相關討論，該案中，圍繞銀行監管義務，中國某銀行曾提出主張，認為銀行沒有義務保護非銀行客戶（案件中巴勒斯坦自殺式襲擊中的受害者）免於侵權行為（巴勒斯坦武裝分子進行的自殺式爆炸襲擊行為）的傷害，但這一主張在該案中並沒有得到法院的支持。本文認為，結合對人管轄行使上「最小聯繫」和「合理性」的要求，在美國的司法實踐中，僅僅通過在美國境內的代理行完成清算這一連接因素建立對人管轄，不符合「最小聯繫」和「合理性」的要求，這一規制的正當性值得質疑。

三、中國面臨的風險與應對

在美國通過美元交易擴大域外管轄的背景下，中國已有多家銀行受到美國制裁，相關銀行的利益遭受巨大損失。2010年美國財政部發起針對中國崑崙銀行的制裁。該起事件中，美國對崑崙銀行的指控主要是崑崙銀行為六家以上的伊朗銀行提供價值百萬美元的金融服務，包括持有其賬戶、轉賬以及支付其開出的信用證等，違反了美國針對伊朗的單邊經濟制裁立法；2017年9月，美國對中國施加壓力，要求中國農業銀行關停朝鮮相關的賬戶，否則美國將對中國農業銀行施加進一步的制裁。於此同時，2017年11月18日，香港前民政局局長何志平涉嫌先後通過塞內加爾前外長加迪奧賄賂查德「總統」伊德里斯；賄賂前聯合國大會主席、烏幹達外長庫泰薩，觸犯美國《反海外腐敗法》而在紐約被捕（2018年12月7日，美國紐約南部地區法官Loretta A. Preska判決，何違反《反海外反腐敗法》及國際洗錢罪導等七項罪名成立）。在這兩起案件中，美國行使域外管轄權的根據同樣在於相關贓款的結算是通過位於美國境內的銀行進行的。 美國通過美元交易行使域外管轄，同樣體現在民事訴訟案件中，如前文提及的Gucci Am., Inc. v. Weixing Li、Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew以及Tiffany (NJ) LLC v. Forbse三起案件。

有分析認為，2000年之後，美國霸權主義規制的影響力逐漸減弱，因此美國財政部恐怖主義和金融服務局（Treasurys Office of Terrorism and Financial Intelligence，「TFI」）希望通過其他手段挽回美國的霸權主義地位。通過美元交易實施經濟制裁，在強制伊朗放棄核計劃、支持恐怖主義活動等方面是可以被採納的一種有效的制裁手段，但就單邊制裁聯合國常任理事國的情況來看卻有所不同。由於美國在南海問題上的立場問題，以及2012年美國因崑崙銀行違反美國對伊朗的制裁法案對其實施制裁，以及克里米亞危機後針對俄羅斯實施的禁止接入SWIFT系統的禁令，使得中俄兩國被認為是禁止接入SWIFT系統這一禁令實施的主要威脅。2010年7月初，中石油同伊朗就通過人民幣支付相關石油交易達成協議。在此之後，更多的中國公司表示願意通過人民幣進行有關伊朗石油交易的支付。於此同時，在中俄貿易中也同樣採取了通過人民幣進行結算的措施來規避美國、歐盟針對俄羅斯隊的經濟制裁措施。亞洲基礎設施投資銀行（Asian Infrastructure Investment Bank，以下簡稱「亞投行」）的組建和人民幣國際化的實現，被認為極大地削弱了美元驅動的次級制裁。打破美元管轄，成為了諸多國家的中期優先政策（Medium-term Policy Priority），其中不僅包括金磚國家，也包括其他地區美國統治下和平（Pax Americana）的反對者,以及歐元區的懷疑者。在美國和歐盟針對辛巴威和白俄羅斯實施制裁措施之後，兩國也同中國達成戰略協議，通過逐步擴大人民幣的使用，減少對於美元的依賴。在亞投行建立後，歐盟的大多數國家包括英國都成為了亞投行的成員國。因此，有觀點認為，美國單邊經濟制裁措施的實施推動了「去美元化」，同時，由於更多國家傾向於使用人民幣結算，客觀上推動了人民幣的國際化。美國擴張美元交易的域外管轄，客觀上助推了「去美元化」的趨勢，越來越多的貿易主體開始採用人民幣作為跨國結算貨幣，使用人民幣跨境支付系統（Cross-Border Inter-Bank Payments System，「CIPS」）進行清算，而這一趨勢的形成也是相關國家理解美國通過美元交易行使域外管轄這一連接點依據的實質基礎上的必然選擇。「去美元化」的趨勢客觀上也加速了人民幣國際化的進程。人民幣國際化的實現，需要中國從立法、司法以及外交政策等層面積極做出回應，保障以人民幣為結算貨幣的跨境交易的順利進行。關於美元交易域外管轄擴張背景下，中國的可以採取的應對措施，本文主要從以下三個層面提出一些思考。

（一）完善中國域外管轄立法

在應對美國單邊經濟制裁措施上，歐盟、加拿大、墨西哥等國早期從立法層面採取了一系列反制措施，但相關立法主要是對其境內主體因遵循美國單邊經濟制裁措施的懲罰，以及對本國主體因制裁遭受的損失進行彌補。而在2016年以來，歐盟及其成員國的一系列立法活動則在擴大域外管轄上做出了一系列革新，如歐盟《一般數據保護法》（General Data Protection Regulation, GDPR）中對域外管轄做出了明確規定。《一般數據保護條例》第3條第2款，被認為是本次立法最重要的成果之一，儘管這一條中並沒有使用「域外管轄」這樣的表述，但是通過文本解讀可知，位於歐洲經濟區外的數據控制者(Data Controller)或數據處理者(Data Processor)若為歐洲經濟區內的個人提供商品或服務，則會受到條例的管轄。就正如美國通過美元交易建立域外管轄的連接點一般，歐盟通過歐洲經濟區內數據主體的個人數據這一連接點，擴張了其域外管轄權。

本文認為，在行使域外管轄權問題上，通過立法，適度擴張一國的域外管轄權，對於保護一國主體的利益具有積極意義。完善域外管轄立法其實質是一國行使立法管轄權。立法管轄權是指有權機關制定對其領土具有約束力法律的權力，從國內層面來看，這要求一國立法制定的相關規則符合一國憲法的規定；從國際層面來看，一國行使立法管轄權受到領土範圍和國際法原則的限制。域外管轄權條款的創設，需要澄清國家重要的規制政策和權衡相稱性這兩項因素。澄清國家重要規制政策，源於法院管轄案件的國家利益考量，涉及重要的政府政策；而權衡相稱性，則應該明確規則的價值絕非僅限於實現國家經濟利益，它還可能表徵某種公平的理念，維護某類不容侵犯的權利。立法管轄權的行使，需要考慮以下幾個層面的因素：（1）事件與一國的聯繫；（2）事件對一國的影響及國際、區際利益；（3）是否滿足合理期待；（4）是否能夠實現公平正義價值。

基於對主權原則的尊重，我國法律對於域外管轄總體上持保守態度。以中國金融監管相關的立法為例：《中華人民共和國反洗錢法》（《反洗錢法》）第三條確立的管轄權行使範圍是「在中華人民共和國境內設立的金融機構和按照規定應當履行反洗錢義務的特定非金融機構」，該條確立的管轄依據，遵循的是屬地管轄原則。《中華人民共和國外匯管理條例》（《外匯管理條例》）第四條兼採屬人管轄和屬地管轄原則，對「境內機構、境內個人」的外匯收支或者外匯經營活動，以及「境外機構、境外個人」，「在境內」的外匯收支或者外匯經營活動。對比美國單邊經濟制裁立法的規定，不難發現這兩條規定中需要對以下問題進行進一步回應：《反洗錢法》第三條需要進一步回應的問題是：（1）對於位於中國境外的中國金融機構和非金融機構的金融活動如何監管，是否應該明確確立屬人管轄；（2）隨著人民幣國際化的推進，對於跨境人民幣交易如何進行監管。而對於《外匯管理條例》）第四條的規定中「境內機構、境內個人的外匯收支或者外匯經營活動」是否應該進一步明確，即對位於域外機構的分支機構進行的結算活動應該歸屬於中國管轄。特別是在應對美國單邊經濟制裁立法中因域外金融機構通過在美國境內代理行或轉遞銀行進行美元結算而主張管轄權的規定，在這一點上，《外匯管理條例》）第四條如果可以做出更加明確的規定，明確中國在這一情形中，對相關中國主體的管轄權問題，則能從立法上對相關機構的利益進行更加有效的保護。

（二）採取必要的反制措施

美國通過美元交易為連接點行使域外管轄，構成對於其他國家和地區司法主權的挑戰。以歐盟、加拿大、墨西哥為代表的國家，從立法上針對美國的單邊經濟制裁措施的域外管轄採取了相關的反制措施[13]，主要包括：（1）禁止與美國域外製裁措施相關的合規事項；（2）考慮到制裁措施產生的效果，不承認司法判決或者行政決定；（3）規定「彌補性」條款，補償相關主體因違反經濟制裁措施遭受的損失；（4）要求彙報與制裁相關的活動。於此同時以英國和挪威為代表， 通過「反歧視」措施，對美國的單邊經濟制裁措施進行了回應。

阻斷法令（「Blocking」 Statue）主要是指通過立法明確禁止境內的法人或者個人遵循美國的經濟制裁措施。例如，歐盟2271/96號決議中明文規定，禁止任何歐盟境內的個人或法人（Persons）積極或不作為地遵循基於美國制裁措施或直接或間接由經濟制裁措施產生的要求，無論是直接抑或是通過其他中間人實現。與歐盟第2271/96號決議的規定相似，加拿大的《域外措施法案》（Foreign Extraterritorial Measures Act，the 「FEMA」）授權加拿大司法部長頒布法令禁止加拿大境內的法人或個人遵守會對加拿大境內進行的商貿活動的商貿利益造成反作用或者將對加拿大的主權構成侵犯的非加拿大貿易法。在美國《古巴資產控制法案》（Cuba Asset Control Act, 「CACR」）通過後，加拿大於1996年對《域外措施法案》法令進行了進一步修改，擴大了加拿大禁止性條款的適用範圍。即不僅禁止遵循美國政府強制性的制裁措施，同時禁止美國公司與其分公司就遵循美國對古巴的禁令進行的溝通。針對美國的經濟制裁措施，墨西哥也制定了相關的禁止性法令，禁止墨西哥國籍或外國國籍的法人或個人的行為受到外國法的域外管轄，影響到貿易或投資。墨西哥法上的禁止性條款的適用範圍是會對墨西哥領土產生影響的行為。

關於不承認司法判決或行政決定的規定，即通過法案明確確立拒絕承認、執行根據域外法律做出的司法判決這一立場。歐盟2271/96號決議，要求不承認根據美國的經濟制裁措施做出的司法判決或者行政決定。在美國通過《赫爾姆斯-伯頓法案》（Helms-Burton Act）後，加拿大修改了《域外措施法案》，修改後的域外措施法案授權加拿大司法部長禁止承認或者執行加拿大域外法院根據域外貿易法做出的對加拿大利益產生反作用的司法判決或者行政決定。同樣，墨西哥也通過《保護貿易和投資免受違反國際法的外國法律規製法》（Law to Protect Trade and Investment from Foreign Laws that Contravene International Law）也做出規定，拒絕承認、執行根據域外法律做出的司法判決。

制定彌補性條款主要是通過立法對本國被制裁對象遭受制裁後受到的損失進行補償。歐盟2271/96號決議規定了彌補性條款為歐盟境內的法人或個人與歐盟或者第三方國家開展商業活動提供了進行相關活動的事由，並得以從因執行外國的制裁法案而遭受的損失中得到恢復。加拿大的彌補性條款在《域外措施法案》做出了具體的規定，為加拿大的法人或個人因遵循《赫爾姆斯-伯頓法案》以及其他《域外措施法案》涵蓋的域外經濟制裁法案而遭受的經濟損失提供補償。墨西哥法上同樣規定了類似的補償性條款。

彙報與制裁相關的活動，則要求受制裁對象在受到制裁之後一定期間內，向主權國或地區機構及時彙報受制裁的情況。歐盟第2271/96號決議要求歐盟境內的法人或個人，在30天內，直接或通過相關的成員國向歐盟委員會彙報因域外製裁措施或基於域外措施採取的行動，直接或間接使得經濟或金融利益受到的影響。加拿大的禁止性條款規定，加拿大公司以及公司的董事長、經理有義務通知加拿大司法部長與CACR相關的溝通或類似措施。而墨西哥法禁止墨西哥國籍的法人或個人回應基於外國法域外措施的質詢，而墨西哥政府應該在墨西哥國籍的法人或個人收到基於外國法域外措施的質詢時得到通知。

除了立法上採取反制措施外，相關國家和地區在各自的司法實踐中，也通過適用本國國內法，抑或是啟動WTO爭端解決機制來應對美國的單邊經濟制裁。如英國種族平等委員會通過適用英國《種族關係法》禁止一家英國的酒店接受美國針對古巴的制裁措施；挪威公平和反歧視委員會，適用其反歧視立法，回應希爾頓酒店集團旗下的連鎖酒店根據美國對古巴的經濟制裁法案拒絕向古巴國籍的個人提供酒店服務這一事件。此外，在美國《赫爾姆斯伯頓法案》、《1998撥款法案》通過之後，歐盟先後就這兩部法案的域外適用引發的爭議啟動了WTO爭端解決程序。通過採取反歧視從事和啟動WTO程序來回應美國單邊經濟制裁措施，其適用邏輯具有相似性，都是通過論證美國單邊經濟制裁措施與已有的國內法或國際法相抵觸，證明美國單邊經濟制裁措施的違法，從而加以抵制。

本文認為，相關國家和地區在反制措施上的立法經驗對我國而言具有重要的參考價值。阻斷法令的確立和不承認司法判決和行政規定的立法，對一個主權國家而言是宣誓司法主權的重要手段，對捍衛國家司法主權具有重要價值，同時這一規定也將為本國的貿易主體在域外受到制裁時提供有效的抗辯主張，即可以通過援引本國法上的規定，表明不接受制裁的立場，這對於保護相關貿易主體的利益具有重要的現實意義。同時，確立受到制裁後的補償性條款，建立彙報機制，有助於主權國家在本國毛衣主體利益遭受損失的情況下下，及時採取措施，保護我國經濟貿易利益。而從司法上的反制措施來看，英國和挪威通過適用本國的反歧視法案，採取罰款措施對其境內相關企業適用美國單邊經濟制裁措施的行為予以回應，其效果更多的是一種「警示」。從通過歐盟啟動WTO程序應對美國單邊經濟制裁措施的效果來看，《赫爾姆斯伯頓法案》引發的WTO爭議中，美國直接單方面退出了WTO程序。儘管根據WTO爭端解決機制，磋商請求一經提出，被請求國必須做出回應，否則請求方可能成立專家組，啟動專家組程序，但事實證明，專家組程序的約束力也是極為有限的：在《撥款法案》引發的WTO爭議的解決中，在專家組提出意見之後，美國並未按照專家組的意見採取行動，美國對WTO程序漠視的態度實際上使得WTO程序的效力大大減損。同時這也反映出在歐盟與美國戰略利益的角力中，WTO程序對美國單邊經濟制裁措施約束力的有限性。結合Gucci Am., Inc. v. Weixing Li、Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew以及Tiffany (NJ) LLC v. Forbse三起案件中美國法院的判決結果來看，儘管中國的這幾家銀行主張相關銀行的紐約分行的行為對中國國內的銀行不具有約束力，同時美國的法院無權直接向中國國內銀行送達傳票，要求提供中國國內銀行保管的客戶信息，但這些主張都未在美國法院得到支持。有鑒於此，中國在未來的司法實踐中，應考慮在遵循近期已簽署的《選擇法院協議公約》前提下，確立必要的「非方便管轄」。

（三）完善CIPS配套制度的建設

隨著人民幣國際化的推進， CIPS的建設和完善也提上日程。截至2017年12月，CIPS上線後，共有中銀香港等10家中外資銀行、中央結算公司和上海清算所2家金融基礎設施以直接參與者身份成功接入CIPS，直接參與者數量從上線時的19家增至31家，間接參與者從176家增至677家，覆蓋全球6大洲87個國家和地區，其中境外間接參與者佔比61.74%。CIPS的實際業務範圍已經覆蓋到全球144個國家和地區的2,190家法人金融機構。CIPS由中國人民銀行管理，由位於上海的跨境銀行間支付清算（上海）有限公司運營。作為配套規則，《人民幣跨境支付系統業務暫行規則》已經制定出臺。但通過對文本進行解讀，其中並沒有明確的域外管轄條款。金融結算、交易活動具有跨國性，域外管轄是完善CIPS配套制度不得迴避的一個問題。

在《人民幣跨境支付系統業務暫行規則》中，第二章對於參與者管理作出了規定。該規則中，對實際參與者實施分級管理，按照是否在CIPS開立賬戶分為直接參與者與間接參與者，同時，該規則也確立，對於相關參與者採用類似SWIFT的管理方法，採用編碼規制。申請成為境內直接參與者的機構，首先要求改機構為中華人民共和國境內依法設立的銀行業金融機構；申請成為間接參與者的機構要求在中華人民共和國境內外依法設立的銀行業金融機構，並且與直接參與者建立業務聯繫。SWIFT因其在布魯塞爾成立，因此適用比利時法；《CHIPS規則和行政程序》第三條，對法律選擇做出規定，明確了通過CHIPS作為發送或接收一方參加者參與這一支付系統的主體應該受到美國紐約州法律和規則的規制這一原則。本文認為，在《人民幣跨境支付系統業務暫行規則》中需要對域外管轄進行明確規定，SWIFT法律適用原則的確立沒有結合跨境支付活動的特殊性進行分析，採用傳統公司法上，以公司註冊成立地為標準，確立管轄權依據，不能滿足當前跨國金融活動實踐的需要。《CHIPS規則和行政程序》第三條的規定違反國際禮讓原則，對相關國家的司法主權勢必造成衝擊。本文認為，對於CIPS系統清算活動規制的完善，可以借鑒美國衝突法重述中「合理性」的分析框架，確立以下分析框架：（1）充分考慮清算活動與中國的領土的聯繫，即，相關清算活動發生在中國領土範圍內的程度，該清算活動對中國領土或者在中國領土內產生實質性的、直接的、可預見的效果的程度；（2）考慮金融結算活動的特徵，以及對該項金融清算活動的管治與中國國家利益的關聯性；（3）存在對跨境金融結算活動進行規制的合理預期；（4）相關跨境金融結算監管，對於國際政治、法律或經濟體系的重要性；（5）該項跨境監管活動是否符合國際法原則；（6）其它國家在該項跨境金融監管活動方面擁有利益的程度；以及（7）與其它國家產生法律衝突的可能。在遵循禮讓原則的前提下，確立有限制的人民幣交易域外管轄權，將在「去美元化」的浪潮中為人民幣國際化的推進保駕護航。

四、結語

通過美元交易行使域外管轄的連接依據在於通過美元清算系統進行的美元交易在美國境內的金融機構進行了清算這一事實。結合美國《衝突法重述》中限制域外管轄所做出的規定，可以明確的是美元交易域外管轄的擴大違反了《重述》「合理性」標準對域外管轄限制的要求。同時，由於美國單邊經濟制裁立法中，對銀行存款所有權的認定邏輯與美國商法上確立的原則相矛盾，在銀行所有權歸屬不明確的情形下，貿然對銀行存款進行凍結是對財產權的侵犯；而結合建立在正當程序原則基礎上的對人管轄的各項要素進行分析，美元交易域外管轄的正當性同樣受到質疑。近年來，多家中國企業在「走出去」的過程中因受到美國制裁。在美國通過美元交易這一連接點擴大域外管轄的背景下，為規避美國基於美元交易的一系列監管措施，「去美元化」（De-Dollarization）成為一種趨勢，而這一趨勢的出現無疑是在理解美國管轄權實質的基礎上的必然選擇。隨著人民幣國際化的推進，國際貿易中「人民幣」正在成為美元的替代貨幣。在「去美元化」和「人民幣國際化」的大背景下，本文認為，就中國應當首先完善域外管轄立法；其次，採取必要的反制措施，最後，完善CIPS系統配套監管措施的建設。

參考文獻：

[1] Lan Cao, Currency Wars and the Erosion of Dollar Hegemony [J]. Michigan Journal of International Law，2016( 4) : 57-118.

[2] Susan Scott & & Markos Zachariadis, The Society for Worldwide Interbank Financial Tele- communication (SWIFT) Cooperative Governance for Network Innovation，Standards， and Community [M]. New York: Routledge， 2014: 95.

[3] Michael Gurson, The US Jurisdiction over Transfers of U S Dollars between Foreigners and over Ownership of US Dollar Accounts in Foreign Banks [J]. Columbia. Business Law Review，2004( 1) : 722-772.

[4] Juan Zarate, Treasury』s War: Treasury』s War: The Unleashing of a New Era of Financial Sanctions [M]Public Affairs 2013: 290-316.

[5] Rotblat, Cameron. Weaponizing the Plumbing: Dollar Diplomacy, Yuan Internationalization, and the Future of Financial Sanctions[J]. UCLA Journal of International Law and Foreign Affair，2017(2):311-360..

[6] Megan C. Chang; Terry E. Chang, Brand Name Replicas and Bank Secrecy: Exploring Attitudes and Anxieties Towards Chinese Banks in the Tiffany and Gucci Cases[J]. Brooklyn Journal of Corporate，Financial & Commercial Law，2013(2):425-441.

[7] Xu, Xin. Show Me the Money: Evaluating Personal Jurisdiction over Foreign Nonparty Banks in Light of the Gucci Case[J]. Cornell International Law Journal，2016 ( 3 ) : 745 -770.

[8] Meredith Rathbone, Jeydel Peter，Lentz Amy. Sanctions, Sanctions Everywhere: Forging A Path Through Complex Transnational Sanction Laws [J]. Georgetown Journal of International Law，2013( 3) : 1055-1126.

[9] Joanna Diane Caytas. Weaponizing Finance: U. S. and European Options，Tools，and Policies [J]. Columbia Journal of European Law，2017( 2) : 441-475.

[10] 彭嶽. 美國證券法域外管轄的最新發展及其啟示[J]. 現代法學，2011 (11): 139 -147.

[11] 楊利雅. 立法管轄權對衝突法的影響[J]. 政法論壇: 中國政法大學學報，2010 ( 2) : 103 -113

[12] Clark, Harry L. Dealing with U.S. Extraterritorial Sanctions and Foreign Countermeasures, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 2004 ( 1 ) :455-489

[13] World Trade Organization.Dispute Settlement Reports 2002 [M]. Cambridge: Cambridge University Press, 2002): 683-838

[14] 跨境銀行間支付清算( 上海) 有限公司官網. CIPS[EB/OL]. (無) [2018-04-15]. http: //www. cips. com. cn/cips/_ 2664/_2708 / index. html