高鴻鈞：哈貝馬斯的政治哲學和法學理論
敘拉古之惑案：本文原標題為《哈貝馬斯的政治哲學和法學理論及其對中國的借鑒意義》。我在編輯時讀了一遍，發現關於中國這一段，高教授的苦口婆心，等到的事實，卻是涼涼的。所以我把關於中國這一大段都刪了，大家就別浪費這個時間了，還是看看哈翁理論部分就好。
哈貝馬斯對於後現代主義、法蘭克福學派批判理論以及理性選擇進路的社會學理論進行了系統闡釋、深刻批判和具體回應。他明確指出，哲學的正義論雖然重新祭起道德的法寶，試圖重構現代法律秩序的道德內容，但是卻遠離當代的社會現實"，而 "社會學法律觀"雖然正視現實，卻喪失了道德的規範性視角，"玩世不恭地默認現實" 。他認為只有對它們各自進行批判性重構並將它們結合起來，才能重建現代社會制度、規則和程序的合法性基礎。本文擬從六個維度闡釋哈貝馬斯的民主和法治政治哲學和法學理論，並闡釋探討它們對中國的民主和法治的借鑒意義。
一、法律的事實性與有效性：法律的合法性重構
人類社會為了有序生活，就需要某些規則，以協調集體合作的目標，解決各種衝突，避免陷入無序。在各種規則中，法律規則自古至今扮演了重要的角色。如果說法律的存在有其毋庸置疑的必要性，那麼隨之而來的一個問題就是，如何確保法律得到普遍遵守？對此，人們會立即想到"強制"二字，因為離開強制，法律可能變得軟弱無力。不過，法律僅僅訴諸制裁來強迫人們遵守，就會蛻變成一種壓迫，甚至一種變相的暴力統治。因此，要確保人們遵守法律，除了訴諸強制之外，還必須使人們"出於對法律的尊重而遵守法律"。 因此，一個社會要確保法律得到遵守，必須同時滿足兩個要件，一是具備推行法律的強制力，二是使法律成為值得人們遵守的規則。哈貝馬斯把前者稱作法律的事實性，將後者稱作法律的有效性。 闡釋並重構這兩者之間的關係構成了他的政治哲學和法學理論的主題，也是作為他在這個領域經典之作《在事實與規範之間》一書的核心。
哈貝馬斯認為，社會整合的理想狀態是法律的事實性與有效性兩者完全重合。但是歷史上，這兩者之間一直存在緊張關係。在氏族社會，法律與習慣、道德和宗教相互交疊，形成了規則的複合體，它們被賦予了"神喻"和"神命"的權威。但是，神靈之法要能夠獲得事實上的遵守，就需要得到某種現實權威的支持，否則可能落空。氏族首領等社會權力的形成恰好滿足了這種功能性需求，它使得神靈之法具有了事實性的約束力，不服從這種法律不僅會受到"神靈的懲罰"，而且會受到來自社會權力的現實制裁。但就總體而言，在氏族社會，法律的有效性掩蓋了它的事實性向度，法律背後的神靈權威使得它變得理所當然。
隨著社會的複雜化和由此所導致的社會分化，法律規則開始從其他社會規則的複合體中分離出來，並具有了相對獨立的邊界，而氏族組織也無法承擔整合複雜社會的重任，遂由國家組織所取代。與此相應，先前的社會權力變成了與國家權力密切相連的政治權力，而氏族時期的神靈之法也大都被納入了國家的掌控之中。在國家產生之後和現代之前這個漫長的歷史階段，法律與政治形成了相互構成的關係，即國家藉助法律使政治權力合法化，而政治權力則把法律當作一種組織手段和統治機制。但是如果公開宣布這種關係，即法律與政治權力互為前提，相互利用，循環構成，就會暴露一個秘密：法律賦予政治權力以合法性，而政治權力又是法律的主要生產者（制定或認可法律），這無異於政治權力自我賦予合法性。為此，各個社會必須都尋求某種終極性的合法性源泉，把這種秘密隱蔽起來。其通常做法是，將作為政治權力核心的君王權力與神權或其他超自然的權威聯繫起來，使其獲得終極的合法性。
進入現代社會之後，隨著世俗化的"祛魅"，宗教的權威既已被顛覆，神靈權威自然無法繼續為法律和政治權力提供合法性的基礎。伴隨理性化的反思，道德等世俗的形而上學根基已經動搖，而傳統習俗也被捲入了爭議的漩渦。"在一個多元社會中，這個問題尤其至關重要，在那裡，整體的世界觀和具有集體約束力的倫理業已解體，存續下來的後傳統的道德良知不再能夠替代那種曾經植根於宗教或形而上學的自然法。" 由此，罩在法律與政治權力之間關係上的神秘面紗便被揭開。一旦這個面紗被揭開，即法律賦予政治權力以合法性，而法律的合法性又源於制定它的政治權力，政治權力和法律就會面臨合法性危機。為此，西方現代初期的自然法理論冀望從自然法中推導出自然權利，把自然權利作為現代法律的基礎，然後再由這種以自然權利為基礎的法律賦予政治權力以合法性。但是，這種進路只是獲得了暫時的成功，而無法獲得持續的和普遍的有效性。因為作為"自然法"基礎的"自然狀態"本來就子虛烏有，而即便存在所謂的"自然法"，人們對它的內容也會見仁見智，難以達成共識。歷史法學在批判自然法理論的同時，希望從"民族精神"的歷史之維重構現代法律的合法性基礎，但是隨之而來的一個問題是，"民族精神"的概念過於抽象且變化不定，難以捕捉。與此同時，即便在德國那樣"民族精神"十分發達的國度，能夠提煉出某種"民族精神"，它也會沾染濃重的民族主義色彩，而這恰恰與普適的人權和憲政原則相悖。面對現代法律面臨的合法性困境，法律實證主義開始正視法律與政治權力的現實關係，認為現代法律是由政治權力制定的，而政治權力則從自己制定的法律那裡獲得了合法性。當然，法律實證主義者在指出這一點時，只有奧斯丁最為直截了當，公開宣稱法律是主權者的命令。其他人則並不坦然，例如韋伯對於形式理性法律的統治雖然認可，但"鐵籠"的隱喻表達了他的隱憂；而凱爾森和和哈特分別提出的"基礎規範"和"初級規則"，則表明了他們對於法律的合法性源於政治權力這種邏輯並不感到心安理得。盧曼的功能主義系統論改變了傳統上尋求法律合法性的進路，宣稱法律已經成為一個脫離了政治系統的獨立系統，法律的合法性源於自身。在哈貝馬斯看來，不同形態的法律實證主義的一個共同特點是，主張法律的合法性源於其自身的合法律性 ，從而取消了法律的事實性與有效性之間的張力，實際上是對法律事實性的默認。
在20世紀70年代，羅爾斯的正義論和德沃金的道德權利論表明了重建法律合法性基礎的努力。他們的共同之處在於回應法律實證主義理論，並試圖超越法律形式和政治權力的局限，從法律和政治之外探尋法律合法性的根基。哈貝馬斯認為，他們的努力方向無疑是正確的，但是他們在路徑上都存在嚴重的缺陷，羅爾斯藉助處於"真空"中人們的理性選擇與合理博弈，推導出普適的正義原則，而德沃金則試圖在業已受到各種責難的自然法理論中，重新綻放出作為法律基礎的"道德權利"之花，因而他們的嘗試都帶有不可避免的局限。 哈貝馬斯認為，縱觀西方現代以來關於法律的事實性與有效性的各種探索，惟有康德和盧梭兩人的洞見才觸到了問題的實質。他們認為，在現代社會，只有公民通過民主的自我立法途經，才能從根本上解決法律的事實性和有效性之間的緊張關係，由此法律才能在具有合法律性的同時，具有真正的合法性。但是，盧梭採取的是宏觀主體的進路，力主公民實行公共自主，而忽視了公民個體之間的差異和私人自主，而在公民缺乏私人自主的社會，通過公共自主自我立法的這種共和主義理想無法得到具體實現。康德由於採取意識哲學的單個主體進路，其理論最終走向了自由主義的路徑，這種路徑在關注公民的私人自主時，卻忽視了公民實現公共自主的維度，因而公民自我立法的方案也難以得到具體落實。
針對現代法律面臨的困境和各家的有關主張，哈貝馬斯著重指出了以下幾點。首先，在現代社會中，公民如果遵守法律不僅僅源於政治權力的強制和出於他們對於制裁的恐懼，就必須使法律成為值得遵守的規則。這就不應滿足於法律的事實性，而必須使法律具備有效性，就不應滿足於法律的合法律性，而必需使法律具有合法性。其次，在現代社會，法律的合法性基礎既不能訴諸神靈，也不能訴諸傳統，既不能冀望政治精英，也不能訴諸抽象的自然法理念。換言之，現代法律的合法性基礎不應"外求"而應"內求"，這種內求的路徑就是公民的自我立法，因為根據商談原則，只有公民既是法律的承受者，又是法律的創製者，該法律才是合法之法，而只有合法之法才既是必須遵守之法又是值得遵守之法。再次，只有從主體間性的角度，公民通過基於交往理性的合理商談和互動溝通，才能在民主的過程中產生合法之法。複次，交往理性和商談論基礎上的民主立法之所以具有合法性，不在於它具有實體性的超驗基礎，而在於它程序的合理性，即在接近"理想言談情境"的過程中就法律問題達成共識或妥協；在於它的理由具有可接受性，即提出的論證理由足以令人信服。前者構成了合法之法得以產生的外在要件，後者構成了合法之法得以成立的"內核"。只有這樣，現代法律的事實性與有效性之間的張力可以得到實質性的緩解，即法律的有效性不再僅僅或主要源於它的強制性，而更源於它的有效性，而這種有效性則源於產生它的程序的合理性和支撐它的理由的可接受性。最後，在現代社會，法律的事實性與有效性之間的張力無法徹底消解，因為法律合法性外在的、客觀的或終極的基礎、根基或標準已不復存在， 故而只能退求其次，即通過立法過程的合理性和法律得以成立的理由的可接受性來確保法律的合法性。相對於僅僅訴諸法律形式而言，訴諸程序的合理性和理由的可接受性無疑會使法律擺脫事實性，但是由此而形成的有效性或合法性只具有相對的確定性和暫時的正確性，因為在多數情況下，立法程序只能接近但很難達致"理想言談情境"的要求，而論證理由也具有流動性且會受到某種限制，因而商談論視域中的合法之法承認自身的可錯性。為了使法律能夠發揮穩定人們行為期待的作用，法律一旦經過合理程序並得到了充分理由的支撐，就必須當作有效之法或合法之法，以強制力實施之，直到發現了其中的缺陷並通過商談程序和重新論證而予以修改和糾正。由於民主的立法商談是一個持續過程，因而，法律發展的糾錯機會就處在一個動態開放的狀態。哈貝馬斯從商談論視域對於法律的事實性與有效性之間關係的重構，主要解決的問題是，現代法律由於無法找到有效性的超驗或終極基礎，法律實證主義乾脆取消了法律的這個向度，放任事實性的法律，而放棄了法律的有效性向度。但是法律的有效性這個向度實際上仍然存在，而對這個向度視而不見，導致了法律的事實性與有效性之間的緊張，即公民被強迫遵守許多自己並不認同和不值得遵守的法律。哈貝馬斯所探討的法律"事實性"與"有效性"之間的關係，實質上涉及的就是法學界長期爭論的"實然"與"應然"之間的關係。他提出的解決方案是，訴諸交往理性和商談論民主的重構，可以從程序的進路重建法律的有效性，從而緩解法律的事實性與有效性之間的緊張關係，但同時又允許並維持兩者之間的適當的動態張力。顯然，這種方案既明顯區別於法律實證主義，又不同於自然法理論。
近年來，國內法學界也開始討論權威和法律的合法性問題，但是，大多數討論或者局限於韋伯的合法性概念及其形式合法性與實質合法性之間的張力，或者局限於西方法律實證主義與自然法理論關於合法性的爭論，對於哈貝馬斯所提出的關於程序主義合法性的進路缺乏關注。如果借鑒哈貝馬斯關於法律的事實性與有效性和合法律性與合法性的論述，就可以從一個新的角度思考和重構當代中國法律乃至整個法治的合法性。
作者：張千帆
噹噹 廣告 購買二、公共自主與私人自主：互為前提的良性互動
私人自主也稱私人自治，是指私人對於屬於個人、家庭以及其他私域事務自我安排、自主決定和自由選擇。公共自主也稱公共自治，是指人們對於公共事務實行自主決定和自我管理。私人自主與公共自主是與私人領域同公共領域的分離相對應的，沒有這兩個領域的分離，這兩種自主都無從談起。在傳統社會，無論是東方社會還是西方社會，無論儒教國家還是印度教國家，無論是基督教世界還是伊斯蘭教世界，幾乎都不存在真正的私人自主。
哈貝馬斯認為，在西方所現代化過程中，私人領域開始形成之後，公共領域也開始形成。在傳統社會向現代社會轉變的前後，自發的公共領域對於推動自由、平等和民主的發展發揮了重要的輿論催化和制度催生作用。但是，隨著經濟系統和政治系統自成一體並藉助法律媒介將生活世界予以金錢化和權力化，公共領域中非正式意見形成的空間受到了扭曲，而建制化的政治意見和政治意志形成的空間即議會逐漸退化成為政治系統的組成部分，脫離了同生活世界的聯繫。他認為，之所以會出現這種局面，這主要與西方現代社會中佔據主流的政治哲學及其實踐密切相關。
哈貝馬斯認為，西方現代政治哲學中在理論和實踐上影響最大的是兩大脈系，即自由主義與共和主義。自由主義在政治領域主要濫觴於洛克的理論，在經濟領域主要起源於主張自由放任的古典經濟學理論。自由主義視域中的主體是以個人為本位的單個主體；它關注的重點是如何保障消極自由，使個人能夠防止國家權力的侵犯；它的基本預設是，秉具自由意志的個人能夠基於理性而實現自立、自決和自主，能夠通過個人的計算、選擇和博弈，實現利益的最大化，由此全社會乃至全世界的所有個人可以實現共贏。為此，個人與生俱來的基本權利不應轉讓，必須握在自己手中；管得最少的政府是最好的政府，其職能不應超出消極"守夜人"的限度；法律應以維護個人自由為主旨，為個人提供具體而精確的行為尺度，餘下的皆由個人進行選擇。共和主義可以追溯至亞里士多德，在盧梭的《社會契約論》中得到了現代的表達和闡釋。共和主義視域中的主體是以倫理共同體為本位的宏觀主體，關注的重點是如何實現積極自由，使個人、團體和國家一體化，基本預設是，秉承社會屬性的個人只有合作才能得到自我實現，通過群體生活的合作和整合，公民可以培養出公共美德和價值共識，由此可以通過積极參与公共事務而在政治上實現公共自主。公民既然可以通過公共參與隨時賦予自己所需要的任何權利，面對國家而保留基本權利就變得多餘了；政府的權能既然在公意的駕馭之下，就無需留意其大小或強弱；群體合作既然能夠實現互利互惠，就無需看重個人之間的差異和偏好，就無需做出私人領域與公共領域的區分，就無需在個人、社會和國家之間進行區隔。 在哈貝馬斯看來，自由主義的典型實踐模式是英國和美國的憲政模式，而共和主義在法國大革命之後的雅各賓專政模式中得到了集中體現。
哈貝馬斯的深入研究發現，自由主義本意在於把國家"擋出去"，以便捍衛私人自主的神聖堡壘。但是，原子化的個人彼此處於競爭和博弈的關係中，無法聯合起來就公共事務在公共領域進行合作性商談並達成共識，進而通過公民的公共自主實現自我立法，因而結果如韋伯所言，個人的主觀權利卻最終落入了形式理性的客觀法之"鐵籠"。此外，自由主義的實踐一再表明，無形之手不足以控制險象環生的市場，自發的市場經濟無法避免周期性的危機；個人的博弈並不能產生共贏的完美結果，而往往會導致弱肉強食的後果；消極自由會使弱勢人群和邊緣群體陷入生計的困境，由此產生了危及社會安全的巨大隱患。有鑒於此，自由主義不得不放棄自由放任的信條，政府從消極的"守夜人"搖身一變而為積極的"巡邏警"，這種福利國家模式雖然在很大程度上實現了對市場的調節，並改善了弱勢人群和邊緣群體的境遇，但是這也帶來了一個負面效應，即隨著政府權力的強化，個人的主觀權利更成為了國家客觀法定奪的對象。共和主義的初衷是通過公共自主把國家"圈進來"，以便使得國家不再成為與個人的自由和權利相對立的異己力量。但是，在現代的多元複雜社會，公共美德、倫理共識和文化認同往往可望而不可及，宏觀主體的整體主義統合無疑會抹煞差異和壓制多元，甚至會演變為"多數暴政"和"集體專政"。公民在缺乏私人自主的情況下，無法真正實現公共自主。與此同時，強調合作本來有利於公民實現公共自主，但是，當私人領域被公共領域吞噬之後，私人自主不復存在，由此，所有私人都會被迫成為"政治公民"，承擔難以承受的政治參與負擔，最終參政議政往往流於形式。
哈貝馬斯通過對於自由主義與共和主義兩種進路的分析揭示了一個人們不易發覺的弔詭：無論從單個主體出發的自由主義還是從宏觀主體出發的共和主義，雖然本意都旨在最大限度地維護個人自由，但是其結果卻是個人自由都落入了國家的掌控之中。兩者雖然從個人中心主義和社會中心出發，但是最終卻都陷入了國家中心主義的結局。這是因為它們"未能成功地在基本概念的層次上把私人自主性和公共自主性協調起來"， 也沒有能夠認識到"私人自主和公共自主的同源性"， 更沒有認識到它們的同源性"只有在用商談論來澄清自我立法這個意象之含義的時候才得到澄清，根據這個意象，法律的承受者同時也是這些法律的創製者"。 換言之，要確保公民的自由和權利，就必須不僅確保法律具有事實性的強制力，而且更重要的是確保法律的有效性，而只有公民通過交往互動和理性溝通的自我立法才能做到這一點。為此，必須對於私人領域與公共領域的關係進行商談論的重構，而不應將兩者對立起來，也不應把兩者相混同，無論是以私人領域統合公共領域還是以公共領域統合私人領域，都是錯誤的抉擇。同時，應使"私人自主與公共自主之間互為前提"，因為"民主與法治國家之間的內在聯繫在於，一方面，公民要想恰當地使用他們的公共自主，就必須在私人自主的基礎上保持充分的獨立；另一方面，公民如果想要享受到私人自主，他們就必須恰當地運用他們的公共自主。所以說，自由的基本權利與政治的基本權利是密不可分的"。 商談論致力於使兩者保持相對獨立的邊界，但又不相互隔絕或彼此對峙，而是相互聯通和良性互動。在此基礎上，同時保障私人自主和公共自主，使兩者在維持各自相對獨立邊界的同時，彼此聯通和互為前提，從而實現個人、社會與國家之間既能保持各自的邊界，又不致彼此隔絕和相互對抗，而是互動溝通和互惠合作，從而確保合法之法的產生和發展，而只有合法之法才能轉而確保私人自主和公共自主。
在傳統中國社會，並不存在私人自主和公共自主。近代以來，由於外患內亂，也無法形成私人自主和公共自主。中華人民共和國建立之後，獨立自主和持續的和平為實現私人自主和公共自主提供了可能，但是"以俄為師"的高度計劃經濟體制和高度集中的行政管理體制，導致了個人單位化，單位部門化，部門國家化，因而個人成為國家之人，在大公無私的體制下，個人自由的空間十分狹小，私人自主幾乎沒有存在的餘地。與此同時，在行政權力無所不在，政策代替法律的時代，人民當家作主也往往徒具其名，而無其實。隨著市場經濟的發展，私人自主的空間不斷拓展；隨著民主的發展和行政體制的改革，公共自主也得到了發展。但是就總體而言，在中國，私人自主的空間不僅需要進一步拓展，而且需要從法律上完善保護機制，以防止政治系統和經濟系統的干預和宰制。就公共自主而言，互聯網的快速發展為中國非建制化的公共領域的獨立發展提供了新的載體，為無主體的商談進而實現公共自主拓展了廣闊空間，但是，就整個公共領域而言，還需要激活、開發和改進包括互聯網在內的各種公共領域，而對於公共領域的法律保護尤其亟待完善，例如需要制定新聞法和其他保護言論自由的法律把憲法規定的言論自由權、出版自由權和結社自由權予以具體化。此外，公共自主還應包括公民的選舉權和被選舉權、知情權以及其他民主權利，發展和完善這些權利也是中國民主和法治發展的當務之急。哈貝馬斯的研究表明，只有實現私人自主和公共自主互為前提，才能使兩者同時得到實現。為此，我們在民主和法治的發展進程中，應儘力避免自由主義和共和主義將兩者割裂開來或混為一體的偏頗。
三、人權與主權：通過同構消解對立
從商談論視角重構的私人自主和公共自主之間的關係要能夠得到保障和落實，就不能依賴自發的秩序，而必須採取權利的形式，使每個社會成員作為公民而平等地享有。哈貝馬斯認為，一個試圖運用法律管理事務和協調生活關係的共同體可以稱之為法律共同體，現代社會通常都是法律共同體，即社會成員以法律作為共同的聯繫紐帶和認同符碼。這樣的共同體如果想要想生活有序，合作互利，成員之間就應彼此承認是平等、自由的同伴關係，並應採取主體互動的視角相互賦予基本權利。它們是：（1）平等的個人自由權；（2）成員身份權；（3）受法律保護權；（4）政治參與權；（5）生存條件權，主要包括社會保障與生態環境權。 結合哈貝馬斯整個政治哲學和法學理論體系來分析，他提出的權利體系主要旨在重構人權與主權之間的關係。
第一，權利的來源不應從"天賦"或"國賦"的進路來思考，而應從商談論視域的主體之間權利互賦的視角來思考，由此，權利的根基無需外求"第一推動力"，而內在於主體的交往互動和人際協商之中。這就根本上超越了西方權利理論和實踐中佔據主導地位的"自然權利"理論。哈貝馬斯認為，他對於權利的重構並非代替公民確立權利，而是一種"思想試驗" ，這些權利所提供的是"未填值的佔位符"，或"更像是為憲法制定者提供指導的法律原則"， 如果某個社會想要構建現代的民主法治國，該社會成員就需要這些權利，該社會成員如果從交往理性出發，採取主體間的商談視角，就會相互承認和彼此賦予這些權利。
第二，這五項權利可分為三類，前三項權利構成第一類，屬於確保私人自主的權利範疇；第四項權利構成第二類，屬於確保公共自主的權利範疇；第五項權利構成第三類，旨在為公民享受和行使前四項權利提供基本的物質條件和生態環境。實際上，哈貝馬斯提出的權利體系其核心在於確保私人自主和公共自主。在他看來，如果沒有第一類權利，社會成員私人自主就缺乏保障，第二類權利即社會成員的公共自主權就會落空。哈貝馬斯認為，所有權利都同等重要，相互支撐和互為前提。但是，與其他幾項權利相比，他更看重第四項權利，這不是由於這項權利比其他權利地位更高，而是由於它是民主法治國中公民通過民主過程自我立法，進而不斷賦予、改進和發展其他權利的根本途經，也是由於在自主主義和共和主義的體制中，這項權利並沒有或不可能得到實際的行使。公民只有充分享有並行使這項權利，才能真正實現權利自賦和權利的可持續發展，譬如，通過這項權利的行使，公民可以賦予和發展保障私人自主的具體權利，可以賦予和發展自己享受社會保障和生態環境的權利，還可以賦予和發展這項權利本身即政治參與權。
第三，從權利的實現方式來看，第一類權利基本上屬於防範國家權力侵犯和干預的權利，即自由主義所主張的消極自由權；第二類權利屬於公民積極的政治參與權，即共和主義所看重的公共自主權；第三類權利主要是社會主義所倡導的社會權利，即公民享有確保獲得基本生活條件的權利。從權利發生學的角度，哈貝馬斯的權利體系巧妙地囊括了自由主義、共和主義和社會主義的權利要素。像在其他領域所做的一樣，哈貝馬斯在把不同的權利要素加以整合時，並不是簡單將它們連綴和拼接起來，而是運用交往行為理論和商談論作為整合的主線，把它們整合成為內在關聯和相互構成的整體，從而通過整合而實現了對傳統權利理論的超越。
第四，權利是法律權利。道德權利論認為權利源於道德，除了得到法律確認的權利之外，還有以道德形式存在的權利。哈貝馬斯認為權利是現代法治的產物，沒有變成法律代碼的權利不僅在認知上具有高度的不確定性，而且在行動上也蒼白無力。因此，權利需要法律化，而只有法律化的權利才是真實和可操作的權利。在他的基本權利體系中，作為同伴的社會成員首先採取主體互動的方式實現橫向的權利互賦，但是"法律共同體"的預設前提本身就意味著這些主體互賦的權利具有法律性質。更為重要的是，他堅持橫向產生的權利應隨即得到建制化，即得到憲政體制的確認和支持，從而將個人的人權與國家主權聯結起來。按照他的主張，社會保障和生態權也應是可訴求的法律權利。這對於現代法治國家提出了很高的要求，即國家對於國民承擔提供基本生活條件和清潔環境的法律責任。權利與法律應同時存在和互相構成，沒有法律，權利則無法存在和發展，因而權利應定採取法律的形式，即權利的賦予和保護都採取法律的途徑。權利一旦採取法律的形式，就變成了法律的一部分，但基本權利不同於一般法律的地位，它們是普適性人權，具有法律原則和憲法性地位，一般法律是對它們的具體化。簡言之，哈貝馬斯的思路是，人權與憲法、其他權利與一般法律處於一個同構的動態過程之中，因為"權利的合法性和立法過程的合法化是一回事"。
第五，基本權利體系是商談的程序性條件。我們仔細斟酌就會發現，哈貝馬斯提出的基本權利體系所涉及的是程序性權利，並未涉及實體性權利。這些權利都是高度抽象的權利而不是具體的權利。為此，有些學者批評他在權利問題上過於保守和謹慎，迴避了許多已經得到普遍承認的實體人權內容。 但是這種批評並沒有真正理解哈貝馬斯關於人權與商談的關係。哈貝馬斯認為，從交往行為的商談論出發，只能重構出一些基本權利，這些基本權利可以在法治國中作為法律原則，成為民主立法和通過立法賦予權利的邏輯起點，同時對於民主過程提供一般的程序性架構。只有在進入實際的政治體制之後，公民才能通過民主立法將權利予以具體化。換言之，具體權利的確定和發展應是公民自己的事情，觀察者不應代替參與者來確定他們所需要的具體權利。某些具體權利雖然通過國際公約的途經而得到了國際社會的廣泛承認，但是這些國際人權文件並沒有經過以交往理性為基礎的商談過程，對它們的承認可能是由於國際強權勢力施壓的結果，實際上它們所反映的可能主要是以美國為首的西方世界的人權觀。如果這些國際人權文件所包含的人權確實具有普遍性，它們就能夠經受住商談論的檢驗，因而可以得到國際社會和世界各國的肯認。哈貝馬斯堅持認為，權利在成為權利之前必須經過商談過程。為了能夠對具體的權利進行商談，就需要基本權利作為程序性條件，這些條件可以視為民主立法的"理想言談情境"提供基本條件，只有具備了這些程序條件，具體的實體性權利才可能產生出來。這裡的要義是商談先於權利，程序先於實體。在商談中，任何人提出的任何有效性主張都須接受批判性挑戰和檢驗，"作數的僅僅是那些有可能被參與各方所共同承認的理由"。
第六，權利是關係而不是物品。哈貝馬斯認為，資本主義社會經歷了自由競爭時期和福利國家時期兩個階段，與之對應的是形式法範式與福利法範式。這兩種法範式對於權利的理解都存在問題。前者把權利留給了單個主體去理解或"充值"，而後者則把權利交給政府去界定和安排。這兩種法範式的共同問題在於都把權利作為可以分割和佔有的物品：或者個人通過市場博弈去"佔有"，或者通過政府的分配而"賜予"。在哈貝馬斯看來，權利是關係而不是東西，是關於人們可以彼此"做"什麼的可能，而不是關於人們可以"有"什麼的期盼和請求，然後由政府以家長的身份對某些"物品"進行分配與賞賜。哈貝馬斯的意思是說，權利不應從單個主體的視角而享有，也不應是由政府分配給個人，而是應由主體之間互惠地賦予，賦予的過程通過是在公共領域中進行民主協商和充分討論，並就重要的權利要求和權利保護機制達成共識，最終由作為民主過程結晶的立法對公民的權利共識予以確認。
人權與主權關係的爭論由來已久，從未獲得令人滿意的答案。根據自然法學說，每個人作為人本身就享有不可剝奪的"自然權利"，它們是先於國家的權利。人們所以組成公民社會、設立政府和建立國家，主旨在於更妥善地保護"自然權利"。根據以洛克為代表的自由主義理論，人權高於主權，如果政府違背了社會契約，沒有保護而是侵犯公民的"自然權利"，人們有權收回委託權，對暴政予以抵制和進行反抗。 按照流行的主權理論和國家學說，國家享有無可爭議甚至不受限制的主權，人權應在主權之下，應與主權保持一致。在非西方後發國家中，這種主權優於人權的主張尤其盛行，它們以"倫理相對主義"的人權觀而與自由主義的人權觀相抗衡。在這兩種主張之外，共和主義試圖用"人民主權"的概念整合人權與主權之間的衝突。按照盧梭的"人民主權"概念，人民只要享有主權，就可以把公意匯聚起來，實現自我立法。這樣，人民就無需為自己保留某些基本權利，因為主權在人民的掌控之下，很難想像人民會制定與自己意志相悖的法律，會實施侵害自己權益的行為。"因為法律乃是公意的行為"，而"公意永遠是正確的"。 同時，只要人民自己需要某些權利，便隨時可以通過立法自我賦予和自主地發展它們。
哈貝馬斯認為，自由主義堅持人權高於主權的觀點缺乏基礎，從所謂的自然法進路並不能證成人權的合法性，因為並不存在承載並施行"自然法"的"自然狀態"，同時，自由主義視域中單個主體無法就"自然權利"的內容達成共識，因此，作為基本人權的"自然權利"就難以主張其普遍性。相對主義人權觀堅持主權的優先性，就後發國家而言，對於主權問題十分敏感並常常把主權同民族和國家的獨立和自主聯繫起來，這是可以理解的。因為它們在現代化過程中飽受來自西方列強和帝國主義以及殖民主義的欺侮和壓迫，並在當代受到來自西方某些霸權主義國家以人權為口實對其內政和主權的干涉。某些西方國家的這種做法無疑是用"普遍主義的幌子，遮蔽了特殊的利益"。 此外，這些國家在傳統向現代的轉型過程中，確實需要強有力的國家權力和政府來組織和協調經濟發展，整合社會衝突和參與國際活動，在特定時期確實需要強有力的政府權力。但是，這種相對主義的人權觀畢竟具有局限性。它對外不利於國際人權的協調和發展，往往會產生主權之間的對抗和衝突；對內會助長國家權力的恣意和政府權力的膨脹，從而會把人權置於政府的任意定奪之下，在缺乏民主和憲政不發達的情況下尤其如此。 因此，哈貝馬斯認為，在"後民族結構"的國際格局中，我們如果採取的是世界公民的視角而不是國家公民的視角，古典國際法關於主權國家豁免權的概念就失去了意義。 他同時認為，共和主義人權觀的出發點和基本思路無疑是可取的，"人民主權"的概念本來具有整合人權與主權之間衝突的潛力，但是，共和主義卻錯誤地從倫理共同體的宏觀主體出發，錯誤地以公共自主取代私人自主，因而個人的差異被抹煞了，私人自主被取消了，個人人權被集體的人民主權"約分"了。此外，在私人自主不復存在的情況下，公共自主難以存續和健康發展，公民通過自我立法來把人權與主權整合起來的構想最終只能落空。按照共和主義的進路，結果是人權被主權所統合，與倫理相對主義的人權觀殊途同歸。
哈貝馬斯認為，只有從交往理性和主體間性的角度出發，才能適當解決人權與主權的關係。總體思路是把基本權利體系建制化為憲法原則，實現人權與憲政同構，這樣，主權就可以通過與憲法原則保持一致而與人權聯通。經過哈貝馬斯重構後的主權是一種新型"人民主權"，這種主權不同於共和主義的"人民主權"，它紮根於生活世界的公共領域，與私人領域實現互動，並展現為無中心的公共領域交往之流和無限循環的民主過程。"人民主權的觀念由此非實體化了，它體現在那種無主體的交往形式之中，成為無主體的、匿名的、消解在主體間性之中的主權，退入了民主程序之中，退入了實施這些程序的高難度交往預設之中"。 換言之，一旦通過商談論基礎上的民主將人權與主權予以聯通並實現兩者的互動同構和漸進發展，人權與主權之間的緊張關係就會得到實質性的緩解。但是，正如法律的事實性與有效性之間的張力無法徹底消解一樣，由於現實中民主的程序存在不完善之處和民主的結果具有可錯性的性質，因而人權與主權之間的張力仍然還會存續，但是只要採取商談論的視角，人權與人民主權之間就不再處於對立和衝突的關係，而是處在一種同構性互動過程之中。
四、法治與民主：走向良性循環
進入現代社會，政治哲學和法學理論對於政治權力的地位和功能以及負面效應進行了不同進路的探索，無政府主義對它則採取敵視的立場，自由主義對它採取防範的態度，盧曼的系統論對它採取默認的姿態，共和主義對它採取吸納的態度。其中影響最大的是自由主義的立場和共和主義的態度。
哈貝馬斯認為，面對政治權力的不同功能和效應，採取敵視和取消的姿態並不是解決問題的根本辦法，因為現代社會沒有政治權力的導控，社會整合則會面臨危機；採取默認現狀的姿態未免過於消極，而無助於抑制它的負面效應，因為它已然表現出種種弊端，製造了諸多災難，其中法西斯的暴政就是典型的例子。因此，解決問題的關鍵在於從交往理性出發，以主體間互賦的基本權利體系作為構建現代民主法治國的邏輯起點，然後從憲政的角度把這些基本權利在縱向上予以建制化。因為橫向的權利體系僅僅依靠公民同伴的互惠承認和互動協作是遠遠不夠的，還必須依靠縱向的國家權力的保護。同時，公民僅僅享受私人的主觀行動自由和交往自由，對於有效地保護和發展公民的基本權利和確保合法之法的形成也是遠遠不夠的，還必須將視野延伸到以國家權力為核心的政治權力。為此需要對基本權利體系進行建制化，結果可以獲得民主法治國憲政的四項原則：（1）人民主權原則；（2）保護個人權利原則；（3）行政合法律性原則；（4）國家與社會相分離原則。他對這四項原則的含義及其相互關係進行了具體闡釋。他認為，上述憲政原則是法治國家的基本架構，可以為民主提供基本的結構和基礎平台，具體內容則有民主過程予以確定和發展。
哈貝馬斯認為，現代西方社會的主要危機在於統治的合法性危機，其主要表現在系統對於"生活世界的殖民化"。這種隱喻的具體含義是指，現代社會在分化過程中，形成諸多獨立的系統，其中最為主要的是以金錢為媒介的經濟系統和以權力為媒介的政治系統，這些系統在發揮整合社會功能的同時，卻運用自己的功能迫令宰制了生活世界，致使生活世界被目的理性所控制，走向了金錢化和權力化，由此紮根於日常語言的交往理性無法得以施展，文化無法提供意義資源，社會無法形成具有正當性的規則，人格的健康也毫無保障。值得注意的是，系統在對生活世界施行控制的過程中，是藉助法律的媒介得以實現的，換言之，法律使得金錢和權力對於生活世界的宰制變得理所當然。法律為何會扮演如此的角色呢？他認為，根本原因在於這種法律是事實性的法律而缺乏有效性。那麼，這種法律為何會缺乏有效性呢？其根本原因不在於它缺乏道德等形而上學的基礎，因為在現代社會，任何形而上學的基礎都無法經受理性的反思和顛覆，而在於它只是從目的理性出發，沒有體現真正的民意。換言之，只有根據商談原則所引申出來的民主原則來重構現代法律，法律才能真正體現民意，避免事實性的生硬和偏頗，從而獲得有效性。這樣，哈貝馬斯就把解決現代社會危機的重心轉移到商談論民主與合法之法的關係上。
談及民主，讀者不僅疑問，現代西方不是一直存在豐富的民主理論和實踐嗎？既然如此，哈貝馬斯強調民主是否多此一舉？在哈貝馬斯看來，現代以來，西方雖然不乏民主理論和實踐，但是它們歸結起來主要屬於兩大模式，一是自由主義民主模式，二是共和主義模式，這兩種模式雖然各有特色和長處，但對於現代的社會整合而言，它們各自都存有不可克服的缺陷，因此需要對它們進行商談論視域的重構，從而實現揚長避短的超越，開闢出第三條民主的路徑，即商談論基礎上的民主。
為此，哈貝馬斯對這三種民主模式進行了比較分析。就其差異而言，第一，自由主義民主的原型是市場，因而突出個人的競爭、博弈和選擇，結果是目的理性基礎上的妥協。"公民公眾只要僅僅被看作是競爭各方的戰利品，他們就很難被推動去參加民主過程，或至少去仁慈地容忍它"。 共和主義民主的原型是一體化的倫理共同體，因此強調合作、溝通和團結，結果是取向交往理性的共識。他認為，商談論民主在氣質上趨向共和主義民主，但是在文化和社會多元化的情況下，倫理共識有時難以達成，因此應承認通過競爭和博弈實現妥協的必要性，但是這種妥協應確保在程序上符合交往形式，規範上應與道德相一致。 第二，自由主義民主的主旨在於防範國家權力侵犯私人領域，因而突出強調消極自由和主觀權利的價值。共和主義民主的主旨在於公民通過公共自主實現自我管理和自決實踐，因而更看重積極自由和政治參與。商談論民主認為它們各有偏頗，主張把兩者結合起來，實現私人自主和公共自主互為前提，消極自由和積極自由互動同構。第三，自由主義民主在形式上重視政治選舉和代議制，希望公民的投票能夠得到政治系統的相應回饋，通過競爭和博弈對政治系統施加壓力和影響，因而更關注政治系統的法律和政策輸出之維 ；共和主義民主反對代議制，主張公民直接參政議政，關注的是政治參與的法律和政策的輸入之維，並認為公民相應的輸入會得到相應的回報；商談論民主則把兩者結合起來，主張非建制化的公共領域與建制化的代議制機構聯通互動，公眾的非正式政治意見與議會的政治意志之間形成交往之流和溝通之網，從而把大眾民主與議會的精英民主整合起來。第四，自由主義對於民主保持警惕，主張人權和憲法構成對民主的約束乃至規制，因而通過民主改變人權和憲法雖然並非不可能，但是會面臨巨大的阻力；共和主義對民主深信不疑，認為根據人民主權的原則，公民可以通過民主隨其所願地塑造人權和憲法；商談論民主則取兩者之長，認為人權和作為人權建制化產物的憲法對於民主十分重要，不僅為民主提供了結構性的條件，而且對於民主的精神和原則具有范導性的意義，同時認為，人權和憲法都是具體語境下商談的產物，其規範的正確性和價值的普適性需要接受不斷的檢驗，因此，通過民主不僅能夠而且也應該不斷地改進和發展人權與憲法。 第五，在民主與法律的關係上，自由主義看重民主立法程序的合理性；共和主義看重民主立法結果規範的正確性；商談論民主兼顧兩者，並強調只有商談論基礎上的民主程序才是合理程序，而法律的正確性不在於它與道德或倫理完全契合，而在於論證理由的可接受性。第六，在法律與政治權力的關係上，自由主義民主原本想要運用個人自由和社會自治壓縮政治的活動空間，但由於政治權力最終成為了個人權利博弈和社會力量衝突的裁決者，因而政治系統結果成為一個脫離社會的獨立系統，並成為了凌駕於社會之上的中心；共和主義民主原本想要通過人民主權和公共自主把個人和社會生活全部政治化，但這種泛政治化不利於經濟等其他社會子系統的獨立運作，不利於私人自主，也不利於社會和文化的自治並按照內在的邏輯自我發展；商談論民主反對政治系統脫離於社會和生活世界而自成一體，主張公民應積極行使政治參與權，通過紮根於生活世界的公共自主為政治權力提供政治意見的資源，並對政治權力的產生和運作過程進行良性的導控，同時反對把政治泛化，主張為其他社會子系統和私人自主留下足夠的非政治性活動空間，政治的活動的範圍主要限於建制化的政治權力和源於生活世界的公共領域，以及黨派及其他政治團體等政治組織與活動。這樣，商談論民主視域中的政治，在範圍上寬於自由主義的主張，但窄於共和主義的主張。
哈貝馬斯重構的民主理論具有以下幾個特點。首先，這種理論擺脫了自由主義和共和主義主體哲學進路的民主觀，不再從單個主體或宏觀的集體主體出發，而是從主體間性的視角出發，從而把主體消弭於無主體的交往中，因為"公共領域之交往網路中所發生的理解過程，體現了一種高層次主體間性"，是"無主體的交往過程"， "而無主體的交往那個形式僅僅地控制著意見和意志的商談形成過程，" 這樣，商談論的民主就走出了主體的封閉性和主-客進路的狹隘性。第二，這種理論擺脫了自由主義和共和主義兩種民主模式的國家中心主義傾向。本來，自由主義以個人和社會為本位，但是，個人之間的衝突和博弈需要國家的客觀法來協調和規制，因而自由主義的民主最終不得不把目光落在國家的法律和政策輸出上，不得不把國家看作經濟與社會的監護人。共和主義原本旨在實現個人、社會和國家三位一體。它把社會設想為一個作為整體的主體，旨在通過民主的政治參與實現自我管理，但是，在複雜的現代社會，無法確保人民主權與國家權力實現同構，也無法形成一致的價值共識，因而最終國家權力不可避免地成為社會的核心。 商談論民主已經不再具有中心，因為通過公共領域中非正式意見形成與建制化的意志形成之間的互動和溝通，公民政治自主權、人民主權和國家權力便交疊在一起。哈貝馬斯指出:"在商談論的法治國概念中，人民主權不再體現一種自主公民的有形聚集之中"；"它被捲入一種由論壇和議會團體所構成的可以說是無主體的交往循環之中。" 第三，這種理論突出強調公共領域非正式的政治意見表達和形成的重要性。在他看來，非建制化的公共領域紮根於生活世界，在那裡，以言語行為為媒介的交往理性得以展開，以主體間商談為基礎的共識得以形成，因而那裡"構成一個分布廣泛的感測器網路，這些感測器對全社會範圍的問題狀況做出反應，並激發出有影響的輿論" 。現代社會的治理模式主要是法治，只有使法律植根於生活世界，通過公民以交往理性為基礎的政治參與，藉助公共領域中公眾的自由表達和所達成的共識，議會的立法才能獲得豐富的民意資源和堅實的民主基礎，而在此基礎上通過商談而形成的法律才具有合法性。當然，哈貝馬斯對於非建制化公共領域中可能存在的障礙和可能出現的扭曲保持清醒的認識，其中主要涉及交往惰性 、異議風險、強大社會利益集團的操縱以及公民政治參與的消極性等。 他指出，生活世界的背景共識可以為公共領域中降低異議風險提供基礎；對各種觀點、觀點的反思與批判和訴諸理由的論證過程，有助於揭露並清除各種對公共領域的"私用"。他主張把經濟系統排除於市民社會之外，以便使市民社會成為公共領域的重要基礎； 通過啟蒙來提高生活世界的理性化水平，以便使得交往理性的潛力得到充分的發揮；公民通過學習逐漸培養自由的政治文化，以便激活公民的政治參與意識和提高公民實現公共自主的積極性和主動性。
由上述可見，在法律與政治的關係和法治與民主的關係上，自由主義關注的重點在於法治，而共和主義的關注重點在於民主，商談論的關注點兼及法治和民主，所主張的現代國家是民主法治國。在這種民主法治國中，法律不僅藉助建制化的政治權力而具有了事實的有效性，而且更為重要的是，由於具有商談論的民主作為基礎，法律就具有了規範的有效性。他認為，就政治權力內部而言，之所以出現行政權力的"自我編程"和司法機關的"法官造法"等反常現象，其根本原因在於立法機關缺乏立法的能力，而這又主要是由於立法機構缺乏商談論的視域和缺少來自公共領域中非正式立法資源的支撐。為此，只要使法律重新紮根於生活世界，並在立法商談的基礎上變成合法之法，法律就可以產生交往權力，如果運用這種交往權力來導控行政權力，就可以防止行政權力超載運行並"自我編程"，從而確保行政權力按照民主立法規定的方向和範圍來合理地行使； 如果法律具有了這種堅實的民主基礎，就能為司法機構的法律適用提供具體規則或基本價值，司法機構就可以擺脫"法官造法"的困境。就全社會而言，法律一旦同時具備了事實性和有效性，就可以成為公民所同意的法律，就不會產生生活世界殖民化的負面效應。與此同時，這種合法之法可以翻轉經濟系統和政治系統以及其他系統對生活世界的宰制，可以實現對系統的良性導控，使它們在合法之法的約束和導引下發揮積極的功能。在這種基於商談民主的法治中，"法律代碼不僅同生活世界的旨在社會性整合的理解功能藉以實現的日常語言媒介相聯繫，它還賦予來自生活世界的信息以一種能為權力導控之行政和貨幣導控之經濟的專業代碼所理解的形式"。"就此而言，法律語言，不同於局限於生活世界領域的道德交往，可以起全社會範圍內系統和生活世界之間交往循環之轉換器的作用。"
哈貝馬斯的研究表明，對於已經進入現代化過程的社會來說，回歸傳統或實現後現代的超越都是死路一條，而必須面對現實；現代化的實踐表明，"姓社"與"姓資"的兩條路線之爭也失去了意義，關鍵在於實行法治和民主。他考察了西方現代化過程中經歷的四次法律化浪潮，發現它們一波高過一波，結果是法律的觸角伸向社會的各個領域，幾乎無孔不入。 這其中的原因就在於傳統社會宗教、道德、倫理和習俗解體之後，現代社會整合的主要使命歷史地落到了法律的肩上。由此帶來的一個問題就是，這種法律在失去了神靈或世俗形而上學的合法性基礎之後，如何能夠獲得新的合法性，變得值得公民遵守，而不是僅僅依靠政治權力的強制。根據哈貝馬斯的思路，我們應通過商談論的民主過程來重建法律的合法性。
哈貝馬斯研究了自由主義的博弈式民主和共和主義的統合式民主，並指出了它們各自的特徵和缺陷。就中國從前蘇聯引進的民主模式而言，與後者具有更多的相似之處。這種民主模式在強調合作時忽略了適度爭競的必要性，在強調人民主權時忽略了人權的重要性，在強調政治的突出地位時忽略了法律（尤其是憲法）的基礎地位，在主張議行合一時忽略了分權制衡的必要性，在提倡人民當家作主時忽略了大眾民主與代議制民主的區分。因而，對於中國的民主發展而言，如同經濟的發展需要競爭的機制一樣，民主選舉應增加競爭的機制。在政府部門的權力配製方面，中國的現行政治體制雖然不乏分工機制，但是權力之間的制衡機制十分欠缺，而許多權力腐敗的惡性案件都暴露出政治權力缺乏強有力的制衡機制。在這個方面，我們必須清醒地認識到，分權制衡並不"姓資"，而是現代政治管理的方法和民主體制的要素，在不能直接實行民主制的大型社會中，這種權力制衡的方法和機制尤其重要。因為古今中外的無數實踐反覆表明，權力生腐敗，極權必腐敗，如果對於這個簡單的道理視而不見，一味在教化與嚴懲兩個極端之間搖擺，並善意期待權力部門及其掌權者不想腐敗和不敢腐敗，都不是遏制權力腐敗的有效途經。因而必須在使權力部門及其掌權者"想腐敗而不能"的思路上下功夫，分權制衡雖然不能徹底根除腐敗，但是這種方法和機制卻可以成為有效遏制腐敗的制度"防火牆"。就民意代表機構而言，人民代表大會制度具有共和主義民主的明顯色彩，它突出強調代表的廣泛性和兼職性，希望通過代表把各行各業的體會及其所切身感受到的民意集中起來。但是這種代表制的問題是，代表人數眾多不容易集中開會；現代立法越來越趨向技術化和專業化，缺乏法律等專業訓練的代表們漸趨對於立法的高質量參與感到力不從心；代表通常都是業績顯著者，他們工作十分繁忙，這種兼職性使他們無暇更多從全局的視野思考重大的立法問題。因此，減少代表人數和走向代表專職化與專業化，是提高立法效能和質量的必由之路。 中國近年來在全國人大代表專職化與專業化方面已經進行了嘗試，並取得了一些值得關注的進展。這種改革的方向無疑是正確的，但改革的步伐應更快一些，改革的力度應更大一些。同時，立法過程應增加商談和論證機制，使不同的觀點都得到表達，在深思明辨的商談基礎上達成共識或妥協。
從系統論的角度看，中國的政治系統早已形成並特彆強大，而經濟系統自成一體的趨勢已經初露端倪，近來中國股市不受政治影響而按照自身邏輯運行的現象就是明顯的例子，其他子系統正在迅速形成過程中，例如醫療也出現了系統化的明顯趨勢，它對於"看病難"、"收費高"之類的民眾抱怨幾乎不予理睬。 對於社會現代化過程中這種系統化的趨勢予以否認和視而不見，無疑是迴避問題，而無助於問題的真正解決。適當的態度是正視這種趨勢並採取行之有效的對策。在這方面，哈貝馬斯提供的民主思路值得我們思考和借鑒。他認為，根本出路既不在於消除系統也不在於放任系統，而在於打開政治系統的封閉性，使立法機構植根於生活世界，通過商談論的民主產生合法之法，然後再藉助這種得到廣泛民意支持的法律來駕馭和導控全社會及其各個系統。這就是說，在現代社會漸趨系統化的時代，民主顯得尤其重要，只有通過民主的力量，才能翻轉系統對於生活世界的宰制。
在這方面，非建制化的公共領域的發展特別重要。它紮根於生活世界，是公民表達政治意見的公共平台，這種政治意見可以為立法機構提供豐富的民意資源和堅實的立法基礎。對於中國這樣的大國來說，代表無論多麼具有廣泛性，都無法完全代表真正的基層民意，因此，公共領域的非正式政治意見的表達尤為重要。因此，可行的思路是由適當人數的專職代表來接受民意並通過商談和論證把具有合理性的民意"加工"成法律，而把民意的表達留給以公共媒體為主要渠道的非建制化公共領域。實際上，近年來中國以互聯網為載體的公共領域空間得到了突飛猛進的發展，它業已成為了民意的"蓄水池"，民權的"震蕩棒"，民情的"感測器"、"共振板"以及社會危機的預警系統。 這些民意在許多立法中得到了採納和確認，如物權法、關於公共節假日的法律以及一些城市關於節日鳴放煙花爆竹的法律，在制定或修改之前就經過了公共領域的廣泛討論。當然，中國的非建制化公共領域還不夠發達，這個渠道的民意表達無疑具有非理性的成分並會受到各種社會力量和利益偏好的不當影響，但是，這個民意表達空間具有匿名的性質，商談也不受程序的限制，公民可以在互動的討論和持續的溝通過程中，運用交往理性的力量剔除各種非理性的雜質和利益偏好的私見，就一些重大問題達成基本的共識。例如，互聯網上儘管在許多問題都眾說紛紜，難以達成共識，但是對於一些重大的公共和社會問題，如環境和生態保護問題、食品安全問題、遏制房價飆升和物價飛漲問題、加強對於弱勢群體和邊緣人群的保護問題以及遏制政治權力腐敗等問題，都能夠達成基本的共識。當然，對於方興未艾的公共領域一方面應加強法律的保護，同時應加以理性的引導，通過深化啟蒙來激活發公民的政治參與意識，激發公民的公共自主熱情和積極性，培養公民進行理性商談的能力和自律意識。所有這一切，都是中國當代民主和法治發展的重大課題。
五、超越傳統法範式：走向程序主義法範式
形式與實質是哲學中的一對範疇，前者是指事物的外在形態或條件，後者是指事物的內在價值或原則。在西方的倫理思想史中，很早就有人用這對範疇思考和分析正義問題，例如亞里士多德就把正義劃分為矯正的正義與分配的正義，這種區分暗含了他對正義形式與實質兩個維度及其張力的思考。韋伯運用"形式"和"實質"這對範疇思考法律問題，提出了法律的四種類型，即形式理性之法、實質理性之法、形式非理性之法和實質非理性之法。在韋伯的語境下，"形式"是指使用"法內標準"，同案同判；"實質"是指使用"法外標準"，如訴諸道德、宗教、政治或倫理的裁決；"理性"是指裁決案件的依據明確可察，合理可喻。韋伯認為，隨著宗教等傳統道德的解體，現代社會的價值趨於多元化，非理性之法變得不合時宜了，而實質理性之法也變得可欲而不可求，因而只能訴諸形式理性之法。哈貝馬斯沿著韋伯的路徑繼續探索，他把資本主義分為兩個階段，即早期自由競爭階段和晚期福利國家階段，與這兩個階段相對應的是兩種法範式，即形式法範式與福利法範式，後者也就是"實質法"範式。
哈貝馬斯在韋伯提出的形式理性之法概念的基礎上，進一步指出了形式法範式的主要特點。其一，它以個人主義為基礎，從古典經濟學"理性人"的預設出發，將所有個人都置於法律面前人人平等的前提下。這種平等對於傳統社會的等級特權來說是一個重大的進步，但是它僅僅限於形式的平等，對於事實上的不平等則置之不理，因而具有天然的缺陷。其二，享有主觀權利的個人受到客觀法的保護，法律賦予了個人近乎絕對的財產權和訂立合同自由權。個人通過市場的博弈和機會選擇去追求利益的最大化，並承擔選擇的後果，接受命運的安排。其三，堅持市民社會與政治國家二元分立，前者屬於個人自由的領域，受私法調整；後者屬於政治權力的疆域，由公法調整。這種劃分的用意在於防範和抵制政府濫用公權侵犯私權。其四，國家只扮演消極"守夜人"的角色，對於市民社會的生活不加干預，僅僅負責維護國家安全和維持社會治安。國家雖然負責制定法律和實施法律，但這些法律旨在保護個人的消極自由，為個人的行為提供一般性合理預期尺度，為個人選擇和博弈提供基本的遊戲規則。哈貝馬斯與韋伯關於現代法律形式理性特點的觀察雖然大致相同，但在對其評價的立場上卻迥然有別。韋伯從單個主體的行為及其行為者賦予該行為以某種意義的角度出發，重在闡釋形式理性法律在現代社會的合理性和不可避免性，而哈貝馬斯則從主體互動的角度認為這種形式理性的法律本來就具有致命的缺陷。首先，這種形式法從孤立的個人出發，放縱了個人的目的理性行為，從而加劇了人際衝突而不是有助於主體之間的合作；其次，這種形式法只關注形式平等，而對於事實的不平等視而不見；最後，這種形式法忽略了消極自由背後所隱含的弊端，實際上，一些弱勢人群缺乏競爭能力而無法獲得享有自由的基本生活條件，消極自由對於他們而言往往意味著在饑寒交迫中自生自滅。
哈貝馬斯認為，上述弊端引起了改良主義的反思和實踐的轉向，由此資本主義由自由競爭時期轉向了福利國家時代，與此相應，資本主義社會的法律範式也發生了轉變，即由形式法範式轉向了福利法範式。這種轉變主要表現在以下幾個方面。第一，政府為了調控市場而避免經濟危機，"無形之手"開始變為"有形之手"，政府從幕後走向了前台。同時，為了防止貧富兩極分化所帶來的社會隱患，政府不得不對於弱勢群體和邊緣人群給予關照和救濟。為此，政府便開始從整體上編製規劃，管制市場，安排就業，協調財富的分配等，由此，相應的法律便出現了實質化的趨向。第二，國家出於導控社會和市場的需要，伴隨政府干預機制和作用的強化，公法開始影響和滲透到市民社會中的私人事務中。在過去，與"小國家"、"大社會"的結構性定位相適應，私法地位明顯優於公法，而到了福利國家時期，人們意識到，平等的主觀權利不再可能僅僅通過法律主體的消極地位而得到保證和實現，必須引進新型基本權利，以確保所有人具備基本的物質生活條件。於是，公法性質的基本權利得到了確認並被提升到憲法性權利的高度。這些憲法性基本權利規範對私人關係產生了明顯的約束力。為了實現這些基本權利，立法機構和法院不得不對封閉的私法規範進行修改或詮釋，由此，在當代德國等發達資本主義國家出現了一種新的趨向，即公法在地位上頗有壓倒私法的趨向。 第三，福利法時代出現了"私法的實質化"趨向。過去，受私法調整的事務被視為是當事人之間的事務，由當事人協商決定，而現在許多私法事務都被從維護社會利益和協調人際關係的角度來考量。因為"平等主觀自由的普遍權利不再可能僅僅通過法律主體的消極地位而得到保證"。 例如，在財產法和合同法等傳統的私法中，財產權和訂立合同權現在都受到了各種限制，法律開始強調公共利益和社會責任，以致"整個私法現在都似乎超越了保障個人自決的目標，而要服務於社會正義的實現" 。又如，在合同法領域，韋伯所注意到限制合同自由的趨勢， 在哈貝馬斯所處的時代愈益明顯。此時，絕對的合同自由及其形式公正的特性已經被放棄了，法律開始重視實質公正，考量各方的實際地位和關係。第四，福利法的出現，背後隱含著這樣一種理念："每個人在法律框架之內可以做他願意做的任何事情的權利，只有在這些法律確保法律實質平等意義上的平等對待的條件下才得到實現，" 因而福利法不滿足於"法律自由"，而同時關注"事實自由"，即關注實現自由的"法律能力"；不滿足於形式的平等，開始關注事實的平等，即關注同等情況同等對待，不同情況不同對待，尤其是強化了對弱勢群體的特殊保護。這樣，社會正義等實質性的道德考量便進入了福利法範式。第五，現代社會和國家將憲法性基本權利轉譯成對私法關係具有約束力的法律，用以權衡利益衝突和協調價值衝突。在這個方面，司法機構扮演了積極的角色，由此司法能動主義應運而生，並有愈演愈烈之勢。
如何評價上述法律實質化的趨勢？人們基於不同的立場往往意見紛紜。針對各種不同的評價，哈貝馬斯提出了自己的觀點。首先，福利法涉及的範圍十分廣泛，如勞動、安全、健康、住宅、最低收入、教育、休閑等諸多方面，以便為每個人提供基本的生活條件。福利法的出場確實在很大程度上彌補了形式法的缺陷，然而它導致了政府權力的擴張和膨脹，這轉而限制和壓縮了私人自主的空間。政府為個人提供關照和分配機會的行為具有俯察眾生的氣質，帶有家長式恩賜的意向，從而導致了政府對私人生活進行專斷干預，並將所謂"正常行為方式"強加於個人。在哈貝馬斯看來，這種福利立法的實施導致了一個悖論，它的本意在於保障個人自由，但卻侵犯了個人自由；它的初衷是確保私人自主，但卻妨礙了私人自主。這樣，無論是監管性國家還是干預性國家，只要國家權力任意強化並重新進入社會和私人生活，個人自主的空間就會相應減少。其次，政府在積極干預市場和調控生活的過程中，立法機構不堪重負，這不僅由於議會面對各種價值和利益衝突往往難以及時做出決斷，而且議員在許多專業技術性問題方面缺乏足夠的判斷能力，因而不得不將主要任務委託給行政機構。由此，行政機構不僅要應對當下問題，而且要面向未來發展；不僅要維護市場秩序，而且要關照個人的生活狀況；不僅要應對現實的社會危機，而且要預防潛在的社會風險，因而承受著"不可承受之重"。更為嚴重的問題在於，行政機構將立法與執法大權集於一身，致使"自我編程"的現象愈演愈烈。這種做法顯然背離了立法的民主原則和分權原則，違背了法治的精神，從根本上缺乏合法性。再次，福利法範式旨在超越形式法範式，但是它的終極目標卻與形式法範式完全重合，即為了保障個人自由和私人的自主。福利法範式下的"個人"仍然是單個的人，沒有從主體之間互動的視角出發來考慮問題，因而這種範式與形式法範式表面上相對立，實際上卻聯繫過於密切，屬於同根同源。最後，福利法範式把正義歸結為分配正義，把權利理解為可被分配的份額和可以分割的物品，把自由理解為物質上受益。這種正義觀和權利觀歪曲了正義、權利和自由的真實含義。正義本應意味著可普遍化的道德，而權利意味著在社會關係中的自我決定和自主選擇，自由更重要的是積極自由，即通過行使交往自由進行政治參與，從而根據自己的意見、願望和意志實現自我立法。
哈貝馬斯認為，這兩種法範式的根本錯誤在於它們都從單個主體出發，帶有目的理性的明顯特質，前者對於公民事實不平等的負面效應麻木不仁，後者對於國家的家長主義的姿態視而不見。 它們都忽略了私人自主與公共自主和消極自由與積極自由的內在關聯，從而把公民置於一種被動的地位。它們都割裂了民主與法治的內在聯繫，無論是形式法治範式還是實質法治範式，在缺乏民主的情況下，其法律都會成為自上而下強加的規則，都會成為國家主義的工具，都會導致系統對於生活世界的宰制。為此，哈貝馬斯認為，走出這兩種法範式誤區的根本途經在於程序主義法範式。
程序主義法範式就是指商談論基礎上的民主立法範式，其要義在於以下幾點。首先，在方法論上，它擺脫了主體哲學的主-客進路，採取主體間性的進路。他認為，只要採取主體哲學的進路，立法者就只能以觀察者的立場徘徊於形式與實質之間，無法採取參與者的視角，把法律的產生託付給主體之間的商談過程。其次，在理性類型上走出了以成功為旨向的目的理性誤區，採取以理解為旨向的交往理性進路，通過公共領域的溝通和商談來實現公民的自我立法。第三，在法律產生的途經不再是自上而下的過程，而是經由自下而上的民主過程，即在集中公共領域非正式意見和建議的基礎上，通過議會的立法商談形成法律。第四，這種基於商談所產生的法律不再僅僅具有合法律性，而且具有合法性，這種合法性的基礎不再是"形式"或"實質"，而是程序的合理性與論證理由的可接受性。對於如此產生的法律，守法者同時也是立法者，當守法者遵守的是自己參與制定或真心同意的法律，他們就不會感到受壓迫和被強制，因為禁則和強制是自己施加或真實同意的。因而，這樣的法律不僅具有事實的強制力，而且具有規範的有效性，即不僅具有合法律性，而且具有合法性。
哈貝馬斯的提出的兩種法範式，在中國語境中的對應表述是形式法治和實質法治。在中國，自從"文革"結束後實行法治以來，關於法治模式的爭論一直沒有停止過。主張雖然多種多樣，但歸結起來主要可分為三種立場。第一立場主張形式法治，認為中國的現代化尚處在初級階段，與此相應，法治也應與之保持同步，不應超越歷史階段而追求實質法治，而應致力於形式法治的建構，如健全法律體系，並使法律成為脫離政治、道德和倫理的自治規則和程序；突出強調法律面前的形式平等；實行司法獨立，從而確保法院嚴格依法行使審判權等。第二種立場主張中國當代法治不應按部就班地發展，而應實現跨步式發展。持這種觀點的人認為，由於全球化和其他因素的交互作用，當代中國所面臨的現代化問題具有"時間交疊"和"空間濃縮"的濃縮性質。換言之，中國要在一個很短的時段內應對西方國家數百年間所遇到的問題，並且要應對國際法治和全球治理的挑戰。因此，中國的法治模式應同時兼顧形式法治與實質法治，或者以形式法治為主，輔之以實質法治，如在保護財產權的同時，對於它予以限制；在確認合同自由的同時，觀照它的實質內容；在強調依法審判的同時，對於疑難案件允許法官超越法條的規定而訴諸道德和倫理等實質性價值等。第三種立場主張中國法治應實現超越式發展，認為無論是形式法治還是實質法治，都具有西方資本主義的背景，中國特色的社會主義法治則是對這兩種法治的歷史超越，是一種比它們更高級類型的法治。上述關於法治模式的分歧和爭論，在很大程度上影響著當代中國法治的價值取向和發展方向。
筆者以為，作為後發國家的中國，在面對現代化的挑戰過程中，出現迷茫和經歷曲折幾乎是不可避免的，因此在法治路徑選擇方面的爭議也完全屬於情理之中。不過，世界各國現代化的道路和模式雖然呈現出不同的特色，但是其中仍然有許多共同的經驗和教訓可供後發國家參考和借鑒。首先，對於中國這樣的後發國家來說，現代化過程是在外力的強迫下啟動的且始終處於發達國家的巨大壓力之下，因此不是一個自然發展的過程，而必須把發達國家所經歷的現代化過程予以壓縮，在較短時段內集中應對它們在不同階段經歷的問題和挑戰。例如，中國的市場經濟就不可能先經歷一個自由放任的階段，然後再開始國家干預的階段，而必須把這兩個階段濃縮在一起，發揮市場自由競爭的優勢，同時力求避免市場的負面效應。同樣，中國的法治也是如此，我們也不必刻意經歷一個形式法治的階段，甚至不必簡單地將形式法治與實質法治捏合起來，而應通過構建程序主義的法治來走出它們的困境。其次，對於後發國家來說，在現代化過程中立足國情並建構具有本國特色的體制無疑是正確的選擇，但是，過分強調國情和體制的本土特色可能導致只見現代化之異而不見現代化之同，從而會導致以本土文化拒斥外來文化，以特殊國情抵制普適價值，以特色體制來抗拒國際人權的發展趨勢。因此，中國法治的發展模式在立足國情和保持特色的同時，應保持開放的胸懷，積極吸取和借鑒包括西方法治在內的所有人類法治成果，坦誠地確認和接受現代法律中的某些普適價值。按照哈貝馬斯提出的程序主義法治思路，我們可以通過商談來確認基本人權並把它們建制化為憲法原則，然後在此基礎上發展出道德向度、倫理向度和實用向度的法律內容，這樣，法治的普適價值和本國特色就會自然地實現良性互動和動態結合。只有這樣，才能做到同等情況同等對待，不同情況不同對待，而這正是正義的真諦。最後，後發國家在現代化過程中往往嘗試超越發達國家的發展模式，希望直接進入比發達國家更高級的社會發展階段。這種急於求成的心情完全可以理解，但是世界現代化的實踐表明，超越式發展的結果往往欲速不達，甚至會為自己的大膽試驗付出昂貴的代價。因此，在確定中國法治發展模式的過程中，我們應立足現實，借鑒現代西方國家和發展中國家法治發展過程中的經驗和教訓，腳踏實地構建、發展和完善中國的現代法治。如果說有某種捷徑，那就是嘗試哈貝馬斯所展示的程序主義法治模式，而不是刻意追求某種概念化的理想法治烏托邦。程序主義的法治範式建立在形式法治與實質法治範式基礎上，包容並整合了這兩種法治模式，而概念化的理想法治烏托邦並沒有經過實踐的檢驗，如果我們不顧人類法治文明的基本經驗和許多普適價值，而盲目進行超越性法治模式試驗，就可能會誤入歧途。
六、法律與道德：一種新型關係模式
自然法學派和法律實證主義是現代西方法學中影響最大的兩大流派，它們之間的差異雖然很多，但其中根本差異在於法律與道德的關係。自然法學派的主流觀點堅持法律與道德密切關聯，道德是法律的基礎；實證法學派則主張法律與道德相分離，法律並不以道德為基礎。必須指出的是，自然法學派分化為自由主義和共和主義兩種進路，而法律實證主義者則主要屬於自由主義的陣營。鑒於這種交叉關係，哈貝馬斯在論述法律與道德的關係時，不再使用自由主義和共和主義這對範疇，而是運用自然法學(或"理性法傳統")和法律實證主義這兩個概念。
在自然法學傳統中，康德主張法律應基於作為"絕對命令"的道德，政府甚至人民也無權改變這種基於道德律令的法律。洛克也認為基本權利具有道德的性質，不可剝奪。哈貝馬斯認為，康德的"絕對命令"和洛克的"基本權利"概念都源於主-客進路的形而上學思維模式，缺乏真實的普遍性基礎。
法律實證主義也有不同的變種，在法律與道德的關係上，奧斯丁與哈特代表了兩極。奧斯丁把法律看作主權者的命令，由此"整個法律被剝奪了規範性質，而僅僅被賦予工具的特性"。 哈特主張把法律的"應然"之維與"實然"之維分離開來，法律的合法性源於法律自身，但是他卻不敢徹底去掉法律的根基，而是用 "初級規則"作為法律產生的"第一推動力"，繼而形成"初級規則"與"次級規則"的持續循環，但是"初級規則"畢竟不等同於道德規範。不過，哈特與奧斯丁不同，他雖然主張法律無需必定與道德相聯繫，但是並不排斥法律與道德的聯繫，而"最低限度內容的自然法"概念則反映出他在法律與道德關係上，對自然法學做出了重大讓步。就法律與政治的關係，奧斯丁的"命令說"代表了法律與政治密不可分的觀點，哈特堅決反對這種"命令說"，認為"初級規則"與"次級規則"的持續循環，足以構成一個相對獨立於政治的自治系統。盧曼的系統論則進而認為法律與政治屬於兩個不同的系統，彼此之間只能作為"環境"而施加影響，並無直接的溝通關係。
哈貝馬斯認為，現代法律與道德的關係所涉及的問題實質是，現代法律是否仍然需要某種不可隨意支配性環節？如果回答是肯定的，那麼這個環節又是什麼？如果回答是否定的，就可能意味著法律等同於政治統治的工具，或變成一個脫離規範性的功能系統。他認為，自然法學重構法律的道德基礎這種努力無疑是可貴的，"從這樣一種契約模式重，可以引申出一個合理的意志形成過程的程序性條件" ，但是，這種努力由於陷入了主體哲學的困境，從主-客的進路無法建構出來具有普適性的實體道德內容。在現代社會，"任何想在理論上一勞永逸的從最高原則中引申出私法和公法之基礎的歧途，都必定在社會和歷史的複雜性面前擱淺"。 因此，伴隨著18世紀開始的歐陸國家的法典編纂和"遵守先例原則"在普通法國家的確立，自然法學開始式微，"無論是在私法中，還是在法治國理論中，康德那個把政治和法律置於理性法的道德律令之下的構造，都被否定了" 。而各種形式的法律實證主義則佔據了主導地位。法律實證主義認識到，在現代社會道德多元化背景下，重構法律的道德基礎會面臨無法逾越的困境，因而明智的姿態是應現實地面對法律與政治權力的相互構成關係或法律成為一個獨立系統的事實，不再把道德作為法律的合法性基礎。然而，實在法的道德基礎雖然"不可以高高再上的理性法的形式來說明"，但"這種道德基礎也不可能在沒有等價物來替代的情況下消除掉，不然法律就會失去本質上內在於其中的那個不可隨意支配性環節"。 而20世紀後期自然法學的復興以及其他重建法律與道德聯繫的努力則表明，法律實證主義已經在理論和實踐上陷入了困境。
哈貝馬斯認為，在現代社會，道德和法律都受到了理性的洗禮，正像法律成為了理性的法律一樣，道德也成為了理性的道德。理性道德與傳統道德的一個重要區別就在於它受理性反思的拷問，它的基礎不是超越的神靈，也不再是"一向如此"的傳統，而需要經過理性論證的考驗。"一種行動選擇，連同其規範性背景，一旦落入這種道德的拷問式目光之中，就捲入了疑問的漩渦。" 在現代社會，能夠對道德提供這種論證的，不是超驗的權威或自發秩序的實踐理性，更不是自然法的虛構基礎，而是交往理性基礎上的商談原則。根據商談原則，現代社會中包括道德在內的所有行為規範的正當性都應經過合理商談的檢驗，只有經過相關人們合理商談同意的規範，才具有正當性。
哈貝馬斯借鑒了黑格爾關於道德和倫理的分類，從交往理性和商談論的角度對道德與倫理進行了區分。他認為，道德規範涉及的是適用於人際之間可普遍化的規則，屬於"正義"問題，道德規範具有義務論性質，即人們所以遵守道德不僅僅是因為它對個人或集體有益，而是因為它"正確"，具有"應當"如此的絕對效力，例如人們相互尊重人格的規則就具有義務論的性質。道德所提出的是絕對有效性的主張，是適用於每個人的有效性，它所提出的問題是："什麼是對所有人都同等地好的東西"？它可以包含利益的權衡，但不允許與利益相交易，更不允許"對道德命令做目的論的理解"。 倫理規範涉及的是特定人群之"善"，即特定集體的利益和福祉，屬於目的論性質。倫理所提出的問題是："每個參與者是誰"？"我們想要如何生活？"倫理涉及的是特定社會共同體基於特定歷史傳統的自我理解、特定共同體的文化認同、特定情境的價值共識和特定人群的利益協調；在民族國家時代，最大的倫理共同體是國家。
哈貝馬斯認為，進入現代社會之後，法律與道德趨於分化，兩者出現了以下主要區別。第一，從概念上，道德開始退居生活世界，調整自然人之間的橫向關係，而法律調整特定群體中個人之間、個人與團體之間以及團體之間的關係。自然人雖然彼此之間也承認是特定共同體的成員，但他們具有超越特定共同體的特性，因此，道德具有跨地區、民族或國家的普適性質。第二，在適用範圍上，道德沒有邊界和國界，例如誠實、平等的自由以及尊重所有人的人格等道德規範就適用於全人類，但法律的適用範圍通常是特定的國家、地區或共同體，即便國際法也大都以國家或地區的承認為基本前提。第三，道德是主要是一個符號系統，它的約束力訴諸社會輿論和個人良知，而法律"不僅是一個符號系統，它也是行動一種系統" ，換言之，法律是有"牙齒"的規範，它以國家政治權力來保障實施。
但是，法律與道德的分化並非意味著兩者之間毫無聯繫。哈貝馬斯認為，法律與道德仍然存有內在的聯繫。首先，它們都是社會規範，涉及的共同問題是，如何適當協調人際關係和妥善解決各種衝突。其次，從商談論的角度看，現代的法律和道德分別基於民主原則和道德原則，這兩項原則共同源於商談原則。再次，許多道德已經被法律所吸收，成為了法律的組成內容。最後，民主立法的商談中包含著法律商談，如果法律商談中所涉及的實用問題或倫理問題同道德相衝突，就應首先進行道德商談，從而確保法律的內容與道德保持一致。必須指出，法律與道德相一致並非意味著道德的地位優於法律，也不意味著法律以道德作為合法性的基礎。從商談談論的角度看，道德和法律在同一個位階上，都處於商談原則之下，都須置於在程序主義商談的平台上進行論證和檢驗。"法律獲得充分的規範意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內容，而是通過立法的程序，正是這種程序產生了合法性"。
總而言之，就法律與道德的關係而言，哈貝馬斯指出了以下幾點：第一，隨著現代化的過程，法律與道德分離開來，各有相對獨立的領域，兩者是一種互補的關係；道德不能為法律提供合法性基礎，兩者本身都需要重新經受商談的檢驗和論證，並只有從商談論的視角才能正確地論證它們的關係。第二，在現代社會，與法律相比，作為社會規範的道德顯露出自身的缺陷，因而道德的調整領域大為縮小，而法律的適用領域不斷增加，甚至觸及社會生活動各個方面，因而現代國家通常是法治國家而不是德治國家。第三，法律與道德仍然存有內在關聯，這表現在一些道德被法律所吸收，因而一些法律潛含著道德意蘊。按照商談論的要求，法律的合法性雖然不再基於道德，但法律應與道德保持一致。這裡，常常引起疑問的是這樣幾個問題。首先，商談論視域的道德具有怎樣的屬性？在哈貝馬斯看來，理性道德首先不是實體規範，而是一種適用商談原則的視角，根據這種視角，只有能夠得到相關者真實同意的規則才具有正當性，道德規範涉及的是所有自然人，因而它需要得到所有人的真實同意，但是，實踐中這種商談是不可能的，因而只能採取虛擬商談的形式來確定道德規則。就一般道德規則而言，這種虛擬商談增加了認知的不確定性，因而需要把其中的重要內容納入法律，法律商談是在特定國家範圍內的實際商談，從而使道德內容獲得了確定性。這種在立法過程中的道德商談仍具有可錯性，但道德商談的無限開放和持續展開會使結果趨近於可普遍化的理想性要求。其次，法律與道德既然都應服從於商談，並無孰高孰低之分，且法律的合法性無需以道德作為基礎，為何還需要使法律與道德保持一致呢？回答這個問題的關鍵在於，在哈貝馬斯的語境中，現代法律的適用範圍僅僅限於民族國家的疆域，而道德則適用於世界上所有人，有利於特定國家及其國民利益的法律可能會排斥甚至傷害其他國家及其國民的利益，因此，只有確保法律與道德相一致，各國的法律才能夠既有利於本國及其國民的利益，也對其他國家及其公民有益無害。如果各國的立法都只考量自己的利益而置道德的要求於不顧，就會產生和加劇各種衝突，甚至會導致國家之間的戰爭乃至世界大戰。這就要求立法者在進行法律商談時，首先詢問有關實用的或倫理內容是否涉及道德問題，如果涉及道德，就應首先進行道德商談，然後再進行實用商談或倫理商談，從而確保法律中的實用內容和倫理內容與道德相一致。所謂與道德保持一致，並非意指法律的所有內容都貫徹和體現道德，而是意指法律的內容與道德相容。當法律的內容不涉及道德時，只需訴諸實用商談和倫理商談，而無需進行道德考量。最後，立法過程的道德商談每次都要採取普遍化的視角，是否公共領域中的公眾和專業立法者都會感到負擔過重？對這個問題回答是肯定的。為此，哈貝馬斯引入了基本權利體系，這些基本權利是所有人通過主體間商談可以相互賦予的，是可普遍化的道德向度的權利，為了獲得體制的確認和保障，它們應同時建制化為憲法原則，這樣，基本權利和作為其建制化形式的憲法原則都具有了道德向度的性質，據此，在通常情況下，公共領域在立法中只要依照基本權利體系和憲法原則就可以使立法與道德保持一致。當然，基本權利和憲法原則也要繼續受到商談的檢驗並不斷改進，但是這畢竟從根本上降低了立法者進行道德商談的負擔。
哈貝馬斯的分析表明，法律實證主義將法律與道德徹底分離開來，使法律成喪失了有效性之維而只剩下事實性之維，法律因而或者成為政治權力的附屬物，或者成為自成一體的系統。自然法學雖然致力於重建法律的道德基礎，但是最終由於其採取主-客的進路而沒有取得成功。其中的自由主義認為道德的作用在於保護個體之善，主要是指消極自由權利，因此道德的基礎在於倫理， 並把具體倫理共同體中形成的道德作為普適道德加以推銷，因而這種道德具有霸權話語的性質；其中的共和主義則把道德和倫理等同起來，並以倫理取代道德，從而走向了道德相對主義。自步入現代社會以來，中國傳統的法律幾乎被徹底顛覆，而從外國移植的現代法律便成為了無根的"舶來品"。重建法律道德基礎的努力一直就沒有停止過，但是無論是回歸傳統道德的嘗試還是引進西方道德價值的努力抑或在階級論基礎上構建全新道德的實踐，都未能獲得真正的成功。隨之而來的是各種旗號的相對主義價值觀便乘機而入並漸趨得勢，其結果是中國法學理論在走向多元的同時也陷入了混亂，與此同時，立法在面對重大法律問題時和司法在面對疑難案件常常感到價值迷茫，無所適從。
哈貝馬斯的這個觀點為我們理解理解法律與道德的關係提供了一個新思路。一方面，現代法律不再以道德為基礎，法律的合法性也不取決於道德性；另一方面，法律與道德也並非毫無關聯，而是必須與道德保持一致。法律須與道德相容的要求不是源於道德在地位上優於或高於法律，而是由於道德在適用範圍上廣於法律，換言之，道德具有可普遍化的普適特徵，而法律的適用範圍則限於特定的倫理共同體，這種倫理共同體在現代主要是指民族國家。
依循這個思路，立法可以從商談論的視角把法律的內容分為實用問題、倫理問題和道德問題，通過分別採取實用商談、倫理商談和道德商談就可以解決不同性質的問題，並確保前兩類問題能夠與道德相一致。為此，基本人權和憲法原則可以為立法商談提供基本的框架，在通常情況下，根據這個框架就可以確保立法的內容和精神不與道德相悖。司法與立法不同，它不再關注法律的合法性，而關注法律運用的合理性，因此在多數情況下只是把法律恰當地適用於具體案件。在遇到疑難案件時，即在法律缺乏具體規定或法律的規定模糊不清以及不同的法律規定存有衝突之時，法官根據基本人權和憲法原則以及其他法律原則，就可以找到合適的判決答案。這樣，既能使判決與整個法律體系保持融恰性，又能確保個案得到公正處理。由此，中國的最高司法機構可以免受變相立法批評。
哈貝馬斯重建法律與道德關係的嘗試蘊涵著深遠的意旨。首先，對於沒有進入法律中的道德則留給人們自己去認知，並不強迫人們去遵守，而進入法律的道德也是民主商談的結果，這就為人們選擇自己的行為預留了廣闊的空間。其次，對於那些與道德無關的實用問題和倫理問題，法律也不將它們賦予道德意蘊，只是要求它們與道德不相悖，這就為非（而不是反）道德內容的法律提供了足夠的餘地，從而避免了法律的泛道德化。最後，道德向度的法律首先體現為基本人權，同時這些基本人權建制化為憲法原則，由此，基本人權和憲法原則都具有了可普遍化的內在特徵。一旦所有國家的憲法原則都實現了與基本人權的同構，那麼，各國的憲法之間也就內在地相互聯通，從而各國的法律就可以穿越主權的壁壘，由此，愛國主義就具有了博愛的包容性，而這就是哈貝馬斯所倡導的"憲法愛國主義"的真諦。在此基礎上，世界公民的意識就可能逐漸形成，並可以通過全球的商談達成世界的基本人權共識，並將它們建制化為世界憲法，繼而一個世界大同政治共同體就可以產生。正如哈貝馬斯所言，只有把國際關係轉化為"世界內政"，把"國際法治"轉化為"世界法治"，把"全球治理"轉化為"人類共治"，才能從根本上改變當代世界的利益格局，遏制西方的霸權主義，避免不同文明和意識形態衝突所帶來的種種災難，統籌解決世界日趨嚴重的貧富兩極分化問題，有效地預防和應對全球化時代的生態、核擴散、疾病以及其他各類風險。當然，這個過程無疑會充滿艱辛曲折，但是哈貝馬斯的所展示的方向卻給人類帶來了新的希望。中國作為一個世界大國，如果想要在世界上具有重要的影響力，就應在推動世界和平和人類朝著健康方向發展的過程中發揮積極的作用，在這個方面，哈貝馬斯的相關理論十分富有啟發意義。
以上考察了哈貝馬斯交往行為理論產生的背景和應對的主要挑戰，闡述了他以商談論為基礎所構建起來的民主法治理論的核心內容和深遠意蘊，並結合中國的現代化語境指出了他的理論對於我們發展民主和法治所具有的借鑒意義。本文主要是從正面闡釋哈貝馬斯的社會理論和政治哲學與法學思想，集中探討他的理論中值得借鏡的精神和要素。但是這並非意味著他的理論完美無缺，也不意味著筆者缺乏批判意識。筆者以為，哈貝馬斯理論同其他民主和法治理論一樣，作為一種現代社會整合的"處方"並不能包治百病，也不能整體照搬和強行付諸實踐，而應吸取其中的精華和具有普適性的要素，用以思考和改進中國的民主和法治。他的理論體現了重視交往互動與合作溝通的建設性氣質，反映出訴諸主體間商談的參與者視角和公民自主的精神，包含著觀照現實並追求內在超越的理想訴求，並展現了嚮往世界和平和包容他者的普世主義情懷，凡此種種都不僅具有思想的感召力，令人深思且發人深省，而且一旦付諸實踐，就會產生實際的影響力和現實的創造力。
文章來源：愛思想
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