【法官說法】秘密偵查人員作證後能否參與後續的偵查活動

作者：溫錦資、劉舒婷（作者單位：廣東省深圳市中級人民法院）

案情回放

2015年9月1日21時許，舉報人朴某通過微信與被告人谷某取得聯繫，介紹一名嫖客給谷某，並且該嫖客還要向谷某購買500元的毒品，雙方約定在谷某的租住地進行交易。23時許，辦案民警佯裝嫖客與朴某來到交易地點後將500元交予谷某，谷某則將一小包毒品交給民警。交易完成後，在門外伏擊的其餘辦案民警將谷某抓獲。從谷某住處共查獲八小包毒品，經鑒定，查獲毒品檢出甲基苯丙胺成分。

廣東省深圳市羅湖區人民法院一審判決認定谷某構成販賣毒品罪，判處其有期徒刑15年。谷某不服提出上訴。其辯護人辯稱，本案偽裝成嫖客的民警在案發時以證人身份出具了證人證言，但其在隨後的訴訟活動中違反了迴避制度，又作為偵查人員將現場查獲的疑似毒品送檢，由此取得的鑒定意見不應當作為證據使用，該鑒定意見不具有證明力。

廣東省深圳市中級人民法院認為，偽裝身份的偵查人員在偵查中知曉了案件的情況，其有義務進行說明，該作證行為並不導致其實施的偵查行為違法。本案鑒定人不存在應當迴避而未迴避的情形，送檢毒品與扣押清單、扣押筆錄、搜查筆錄等記載一致，據此作出的鑒定意見合法有效。二審最終裁定駁回上訴，維持原判。

不同觀點

本案中，公安機關在毒品交易現場抓獲谷某後，隨即對谷某進行了訊問，同時對舉報人和參與秘密偵查的偵查人員以證人身份進行了詢問，製作了兩份證人證言。其後，秘密偵查人員又與另一偵查人員一同將現場查獲的毒品送檢。本案偵查人員作證後是否需要迴避，不迴避是否會導致其後續的偵查行為缺乏有效性？

第一種觀點認為，秘密偵查人員作證後應當迴避，不能參與後續的偵查活動。我國刑事訴訟法第二十八條規定，擔任過本案證人的偵查人員，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避。依據該規定，只要偵查人員擔任過本案證人，就應當自行迴避，並無例外的情況。秘密偵查人員既從事案件的偵查，又擔任案件的證人，兩者身份難以統一。並且，在毒品犯罪案件中，秘密偵查人員作證的內容是其接觸的犯罪事實，其證言具有唯一性且對被告人的定罪量刑作用關鍵，讓其迴避之後的偵查，能夠避免偵查人員為了案件成立，利用職務便利，影響案件的審理，從而導致不公正。

第二種觀點認為，秘密偵查人員在作證後無需進行迴避。人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況應該作為證人出庭作證，秘密偵查亦是偵查人員執行職務的一種特殊方式，在該過程中目擊的犯罪情況，其有責任和義務進行作證。偵查人員的作證行為和偵查行為不但不會互相排斥，反而是密不可分，對秘密偵查中發生的情況只有偵查人員才能知曉，才具備作證的可能。偵查人員該情形下的作證不同於其他了解案件情況的一般證人的作證，其作證後無需進行迴避。本案偵查人員在秘密偵查過程中目擊了毒品交易的過程，並非是在其他情況下知道了案情，其不屬於偵查人員擔任過證人應該迴避的情形。因此，本案秘密偵查人員在作證後將查獲的毒品送檢的行為並無不當。

法官回應

對秘密偵查中知曉的案情作證後不須迴避

由於證人具有不可替代性，且證人身份可能導致偵查人員產生先入影響，不利於案件公正偵查，我國刑事訴訟法第二十八條第（三）項規定，擔任過本案證人的偵查人員應當適用迴避，也就是說偵查人員身份與證人身份系相衝突的，兩者不能兼容。但是，偵查人員就秘密偵查（特情偵查）中所了解的犯罪情況進行作證，不適用上述迴避的規定。

第一，偵查人員就偵查過程中了解的程序事實和案件實體負有作證的職責。我國刑事訴訟法第五十七條規定，現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員出庭說明情況，人民法院可以通知有關偵查人員出庭說明情況。偵查人員自己也可以要求出庭說明情況；刑事訴訟法第一百八十七條第二款規定，人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用證人出庭作證的相關規定。可見，對案件程序合法性或者實體事實包括定罪事實和量刑事實進行作證是刑事訴訟法規定的偵查人員應該履行的職責。在此情形下，偵查人員身份不但不會與證人身份相衝突，反而是只有具備了偵查人員身份，才可能在偵查過程中了解到案件的相關事實，才能進行作證。同時，偵查人員作證也是維護其自身合法權益的客觀需要，特別是被告人提出偵查人員存在非法取證行為的案件，偵查人員的作證能夠提供一個程序讓其證明秘密偵查的合法性，從而保障偵查人員的合法權益。從這個角度看，偵查人員的證人身份並不會導致其迴避。

第二，偵查人員就執行職務過程中了解的案情作證不會直接影響證據的客觀公正性。秘密偵查是收集證據的一種偵查方式，秘密偵查過程中形成的證據包括偵查人員作證是否客觀公正要在審判階段受到法官的司法審查才能予以評判。而法院最終認定犯罪事實是否清楚，也非單單依據偵查人員的證言，而是要通過物證、被告人的供述、其他證人的證詞和其他相關證據綜合予以認定，偵查人員身份並不會影響其作證的客觀公正性，或者說偵查人員的身份與其證言的客觀公正性並沒有直接關係。從另一角度看，偵查人員就秘密偵查中的案情進行作證反而能促進公正。如本案中，秘密偵查人員的作證能將整個特情介入的毒品交易過程完整的呈現，秘密偵查的合法性、交易過程的真實性、合理性都將接受庭審的質證，有利於查清是否存在特情引誘和數量引誘，防止暗箱操作可能帶來的猜疑和公眾的不信任。在這個意義上說，偵查人員就秘密偵查的案情作證不會影響證據的客觀公正性，也就無需迴避。

第三，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務，但是對於在執行職務過程中知道案件情況的偵查人員，不同於通過其他方式知道案情的證人，其並不具有證人的不可替代性。因為只要能正常履行職務的偵查人員都有可能去實施秘密偵查，在偵查過程中都會了解案情。並且，偵查人員對執行職務過程中了解的任何案情都存在作證的可能，如果都要求偵查人員迴避，那麼偵查人員需要適用迴避的情形遠遠不止於對秘密偵查的案件進行作證的情況，可能所有的偵查人員都要迴避，這既不合理也不可能。

最後，偵查人員就秘密偵查中目擊的犯罪情況進行作證，是有效審理案件的需要，有利於發現案件事實，提高司法效率、保證司法公正。偵查人員因為工作的特殊性，特別是在秘密偵查的情況下，其接觸案件的時間、對案情的了解深度都有優勢，不讓偵查人員就相關案件事實進行作證，會對刑事訴訟證據體系造成重大缺失。特別是涉及毒品犯罪的案件，販賣毒品行為隱蔽，行為人警惕性高，如果缺乏特情介入，大部分案件都將無從偵破，或者只能將販賣毒品的行為人以非法持有毒品罪定罪處罰。本案就是偵查人員及舉報人向販賣毒品嫌疑人約購毒品，從而在交易時人贓俱獲。對於該毒品的交易過程，如果缺乏偵查人員的作證，販賣毒品的犯罪事實是難以查明或者存在疑點的。

值得注意的是，我國正在進行以審判為中心的訴訟制度改革，偵查機關收集證據必須貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保全和運用證據，確保偵查的案件事實和證據經得起法庭質證的檢驗。秘密偵查破獲的販賣毒品犯罪案件，由於毒品交易是在較為隱蔽的情況下進行，如果被告人否認販賣毒品，能夠定罪的證據往往只有證人證言，在此情況下要達到排除合理懷疑標準，定罪證據確實充分，對證人證言就提出了非常高的要求。如果證人證言缺乏其他證據予以印證或者證人證言收集不當，就無法達到證據確實充分的標準，無法認定被告人販賣毒品的事實。因此，雖然秘密偵查人員在作證後無需迴避，但是為了其證言能夠經得起庭審的質證，真正起到定罪量刑的作用，對其證言的收集應當遵循一定的規則。

首先，毒品犯罪案件中，秘密偵查人員不僅是犯罪情況的目擊者，更可能是毒品犯罪的「參與者」，作為「參與者」，其證言具有不可或缺性，偵查機關在偵查過程中務必收集好秘密偵查人員的證言。其次，被告人供述、證人證言是該類案件關鍵的定罪證據，為增加言詞證據的真實性和證據之間的互相印證程度，對證人詢問應遵循單個進行的原則。對犯罪嫌疑人、舉報人、秘密偵查人員的訊問、詢問應當由其他偵查人員實施，秘密偵查人員不能參與。最後，案件偵查過程中應當第一時間讓參與秘密偵查的偵查人員出具情況說明或者接受詢問的方式進行作證，固定相關證據，且其作證應該能單獨完整反映毒品交易的過程。由於秘密偵查人員身份的特殊性，在後續的偵查過程中能夠接觸到案件的材料，若事後了解到犯罪嫌疑人的供述或者其他證人的證言而再作證，可能導致其證詞失真，難以客觀反映案發的情形，其證言將缺乏客觀性。同時，如果未在第一時間固定證據，時間過長會導致偵查人員記憶模糊不清，其證言本身的真實性難以保證，也難與其他證據互相印證形成有效的證據鏈條，最終將影響案件的定罪量刑。

聲明：本公眾號文章版權歸原作者及原出處所有。凡本公眾號註明「來源：XXX或轉自：XXX（非本公眾號）」的作品均轉載自其它媒體，轉載目的在於傳遞更多信息，內容為作者個人觀點，僅供參考，並不代表本公眾號贊同其觀點和對其真實性負責。本公眾號轉載的文章，我們已經儘可能的對作者和來源進行了註明，若因故疏忽，造成漏注，請及時聯繫我們，我們將根據著作權人的要求，立即更正或者刪除有關內容。本公眾號擁有對此聲明的最終解釋權。