客觀與主觀的變奏：原因力與過錯――原因力主觀化與過錯客觀化的演變及採納綜合比較說的必然性
客觀與主觀的變奏：原因力與過錯――原因力主觀化與過錯客觀化的演變及採納綜合比較說的必然性
楊立新 梁清 2009年3月9日
[Abstract] With the evolution of theory for tort law, the objective concept of causative potency has been blending with more subjective factors, and the criteria of judgment for the subjective fault also intermingles more and more objective ingredients. It is absolutely necessary to examine causative potency, fault and the relationship between them in the field of determining and assigning responsibility where the causative potency and fault have always been significant criteria, while the relationship between the causative potency and fault has been becoming much closer in the new trend of the causative potency of subjectiveness and the fault of objectification. Actually, it is the natural requirements for this trend with the development of society and economy, and whose natural result is that we have to apply a comprehensive and comparative doctrine in determining the liability of tort.
[Key words] Causative Potency; Fault; Determining Responsibility; Assigning Liability; Comprehensive and Comparative Doctrine
[摘 要] 隨著侵權法理論的演變，原因力由一個純粹的客觀概念逐漸主觀化，主觀過錯的判斷標準也越來越多地摻雜了客觀的色彩。在侵權法的歸責和損害賠償領域，原因力與過錯一直是重要的判斷標準，而在原因力主觀化與過錯客觀化的新趨勢下，原因力與過錯的聯繫更為緊密，重新審視原因力與過錯及其關係尤顯必要。原因力主觀化與過錯客觀化是社會、經濟發展的必然要求，它的必然結果是在確定侵權責任時採取綜合比較說。
[關鍵詞] 原因力 過錯 歸責 損害賠償 綜合說
在侵權法的傳統意義上，原因力是一個客觀概念，而過錯是一個主觀概念，但隨著社會變革帶來的侵權法理論的演變，客觀與主觀之間不再涇渭分明，原因力由一個純粹的客觀概念走向主觀化，過錯也在主觀過錯與客觀過錯的論爭中越來越摻雜了客觀的色彩。在客觀與主觀截然分開的傳統侵權法中，需要分別藉助客觀要素和主觀要素來判斷責任的成立及賠償範圍的大小，原因力與過錯之間更多的是個性。然而，隨著原因力的主觀化與過錯的客觀化，無論是歸責領域還是損害賠償領域，二者之間的聯繫都表現得更為密切，其必然結果是過錯、原因力比較綜合說的採用。這就像是一部生動活潑的變奏曲，原因力和過錯作為其變奏的旋律，不停地在變化著，最終合成了變奏的高潮，構成了客觀和主觀、原因力和過錯比較的綜合說，成為當今侵權法原因力和過錯學說的主旋律。
一、單旋律變奏：走向主觀化的原因力
侵權法中的原因力早先脫胎並依附於因果關係的相關理論，以致於原因力的大小一度被認為不過是因果關係的強弱問題， 但隨著侵權法理論的成熟，原因力理論自成一體的需求呼之欲出。儘管如此，原因力的許多特質始終與因果關係保持一致，其中一個突出表現是，原因力與因果關係在本質上都是客觀性的概念，卻又都經歷了逐漸主觀化的發展，由單純事實判斷逐漸向兼采價值判斷演進這樣一個嬗變的過程。在各種先後出現的因果關係學說中，原因力的客觀性不斷地受到過錯、政策等主觀性的價值判斷的影響。
（一）起點的回溯：結果責任中純客觀的原因力
原始社會簡單地奉行血族復仇和「以眼還眼，以牙還牙」的同態復仇規則, 以野蠻方式履行客觀上的因果報應，完全不考慮過錯問題。隨著生產和交換的發展，各部落慢慢制定一些規則對復仇制度加以限制與緩和，其中最為有效的辦法就是親屬代償制度。但這種制度仍建立在有損害就有救濟的客觀責任基礎上，責任的有無完全取決於侵權行為原因力的有無，對侵權人的主觀心理狀態的認識和證明依然很難企及，即使加害人對造成的損害沒有過錯，要減輕或者免除責任也不可能。當然，就當時的社會條件而言，奉行有損害就有賠償的原則無疑是最直接和最有效的解決途徑。後世將這一原則稱之為結果責任原則（亦稱為加害責任原則或原因責任原則）。
進入奴隸社會以後，作為共同責任的親屬代償制度不再流行，改行侵害人自己賠償的個人責任制度，結果責任原則的成果得到進一步發展，損害賠償責任憑藉侵權行為原因力的客觀指向，更為直接地歸責於具體的侵害人個體。同時，由於民刑責任不分，損害賠償更傾向於通過懲罰性的制裁安撫受害人一方。與個人責任相結合的結果責任下，過錯依然罕有問津，所有的主觀問題諸如侵害人是否希望造成違法後果，有否意識到自己的加害行為，都並不重要。古西亞法、古中國法、古印度法、伊斯蘭法和希臘法都有這種結果責任的損害賠償規定，這些成文法典對賠償數額都實行法定主義，法定的賠償數額無須與實際損失相當，有些甚至是實際損失的數倍，但它們都是根據不同侵害客體在法律保護上的不同價值，規定不同侵權行為類型的法定賠償數額，侵權行為造成的損害結果嚴重的，賠償責任相應也重，可以隱約見到後世根據原因力的大小決定損害賠償範圍的影子。
（二）主觀化的歷程：各種因果關係學說中的原因力
在古代法的進一步發展中，結果責任原則慢慢被放棄，羅馬法逐漸發展出了過錯侵權責任制度的萌芽，並最終被《法國民法典》所確認。在19世紀以後的大陸法系和英美法系，故意或者過失等主觀上的因素越來越多地被納入權衡責任的範圍，過錯侵權責任取代了「原因」責任。 19世紀中後期，侵權法因果關係受到關注，哲學上的客觀因果關係理論先是被直接移植到侵權法上，為了限定對侵權責任中因果聯繫的範圍，人們對因果關係的把握又逐漸從其客觀實在性轉向主觀判斷性。由於原因力的有無宣告了因果關係的有無，客觀因果關係主觀化的進程，實際也是客觀原因力主觀化過程的寫照。
1．大陸法系因果關係學說中的原因力
在大陸法系，認定侵權因果關係的最古老學說之一是條件說，又稱等值說（ equavalence theory, equivalenztheorie）。在條件說中，侵權法上的原因力與哲學上的原因力的判斷完全重合，與英美法中事實原因力的判斷相同，原因力是一個純粹的、平面的客觀概念，一切對損害結果起重要作用的條件的原因力都被預定為整齊劃一的，不管是否有受害人本人因素的影響，不管是否有第三人因素的加入，不管是否有自然因素的介入，所發生的事實結果的價值都不受影響，所有條件都具有同等的原因力。例如，甲殺乙，不僅甲的殺害行為，而且甲的父母養育甲的行為、殺人兇器的製造行為，均對乙的死亡具有同等原因力。正如馮?巴爾教授所稱的，一個法律制度將構成特定損害「事實上」原因力的事件規定得越多，這種內在的責任潛能就越大，且無論該法律制度是認可了一切行為的還是僅不當行為的原因力。客觀的條件說下，所有具有事實原因力的原因都被納入法律上的歸責範圍，責任難免會不當擴大。
為了合理縮限因果關係，德國學者馮?克里斯（Von Kries）於1888年提出了相當因果關係說，又稱為「充分原因說」（adequacy theory），其主張某一事實僅於現實情形發生某種結果，尚不能認為有因果關係，必須在一般情形，依社會的一般觀察，亦認為能發生同一結果的時候，才能認為有因果關係。例如，車夫酒醉誤路，在超過正常時間抵達目的地的途中，乘客遭遇雷擊死亡。醉酒車夫誤路是乘客死亡必不可少的條件，但依普通一般之社會經驗，尚不足以發生這樣的損害，因而醉酒車夫誤路與乘客死亡不具有相當性，車夫醉酒行為沒有法律上的原因力。相反，若車夫酒醉致車顛覆而傷害乘客，車夫醉酒行為則具有法律上的原因力。條件說中作為客觀概念的原因力，在相當因果關係說中融入了價值判斷的色彩，開始向主觀化的特徵靠近，它不僅要求判斷條件的事實原因力，而且進一步要求根據相當性判斷其法律原因力。
在相當因果關係說的基礎上，20世紀30年代德國學者拉貝爾（Ernst Rabel）創立了法規目的說（Normzweck，Normschutzzweck），並於1958年為德國聯邦法院所採納。該說認為，在檢討因果關係時，應首先適用相當因果關係說，在特定情況下採用法規目的說，從而起到調整或糾正相當因果關係說的作用。從原因力的角度來看，法規目的說中的原因力主觀化的趨勢更為明顯和細緻，除了像相當因果關係說那樣對原因力依然採取事實上和法律上的二元劃分，還根據法律的保護目的，對法律上的原因力存在與否作進一步的規範性篩選，那些雖具有相當性卻並不符合法律保護目的的原因的法律原因力被排除，因果關係的範圍進一步被縮限。可見，法規目的說更強化了原因力的主觀化程度。
2．英美法系因果關係理論中的原因力
英美法因果關係理論一直採用事實因果關係和法律因果關係的二分法。事實因果關係（causation in fact, factual causation）是從純粹的事實角度觀察加害人的行為與受害人所受損害之間的客觀聯繫，以確定所有產生損害結果的原因。凡對與損害結果發生具有原因力的事實，均被包括在產生損害結果的原因事實之內。法律因果關係（causation in law, proximate cause）是指在確定加害人的違法行為與受害人的損害結果之間存在事實因果關係的前提下，加害人是否應當承擔損害賠償責任以及承擔多大範圍的賠償責任，這實質上是法律對加害行為與加害結果之間的因果關係所作的價值判斷。由於英美法系法官肩負著造法和補充法律的重任，在具體的侵權案件中，法官可以結合公平正義的觀念、相關法律政策、法規保護目的等因素來對因果關係進行判斷，從而使得判斷標準不可避免地帶有更多的主觀性。判斷標準的主觀性使得原因力一開始就具有客觀概念主觀化的特性，雖然在事實因果關係階段，原因力的客觀性突出，大部分情況下只需要判斷事實上的原因力即可，但當事實判斷並不足以達到價值判斷所需要獲得的結果時，對原因力的事實判斷就被價值判斷所取代。在法律因果關係階段，由於法政策價值判斷的運用，原因力的主觀性成分得以更多地彰顯，特別是在採用可預見說的標準以及判斷介入原因的原因力的情況下。
值得一提的還有20世紀後期出現的法律經濟學，羅納德?H?科斯（Ronald H. Coase）、理查德?A?波斯納（Rchard A. Posner）等英美學者將經濟學的概念工具和經驗方法應用到了對法律包括侵權法的研究。法律經濟學迴避了因果關係問題，將其轉化成了客觀過失的問題，這種轉化經由漢德（Learned Hand）法官提出的判斷客觀過失的漢德公式完成。在法律經濟學的領域，著眼於防止未來損害發生的成本分析成為侵權責任成立與否的唯一衡量標準，原本作為客觀要件的因果關係被客觀化的主觀要件過錯取代，侵權人行為對損害結果的原因力同樣也被忽略不計，這是原因力主觀化發展的極端例子。
二、單旋律變奏：走向客觀化的過錯
在近代社會以來，與原因力的主觀化過程相反的是，作為主觀概念出現的過錯卻是沿著客觀化的方向發展。在過錯理論領域，主觀過錯說式微，客觀過錯說興起，過錯的判斷基礎由個人人格非難可能性轉為依社會秩序一般客觀需要而決定；同樣，在歸責原則領域，過錯責任原則不再一統江山，過錯推定原則和無過錯原則的運用促使了歸責方式的客觀化。
（一）過錯理論的客觀化：從主觀過錯說到客觀過錯說
在19世紀的大陸法系，主觀過錯說佔據了主導地位，這與當時盛行的理性哲學尤其是以康德為代表的「自由意志理論」的哲學基礎和自由資本主義迅速發展的社會經濟狀況密不可分。在主觀過錯說中，過錯被界定為行為人主觀上應受非難的一種心理狀態，並不包括侵權行為人的外部行為，判斷行為人是否有過失應當採取主觀標準即考察行為人的心理狀態。在實踐中，1968年前的法國一直對《法國民法典》第1382條和1383條采主觀過錯說的理解，德國、瑞士、義大利、日本和我國台灣地區等大多數大陸法系的民法典也都采主觀過錯說。到了20世紀，由於大工業的迅速發展，各種危險事故頻繁發生，保護受害人成為侵權法的重心，客觀過錯說漸佔上風。在實踐中，最為典型的是法國，它於1968年頒行法律，廢除了侵權責任能力和主觀過錯制度，此後，無識別能力的精神病人和未成年人也要根據民法典第1382條承擔過錯責任。客觀過錯說的哲學理論基礎先後在於實證主義哲學和社會學法哲學，認為過錯是一個社會的概念而非道德評價，否定對行為人的主觀過錯作出評價的可能性和必要性，主張根據客觀外在的行為判斷行為人的過錯。在大陸法系的客觀過錯說中，過錯是一個客觀的、社會的概念，其判斷標準在羅馬法提出的善良家父標準的基礎上進一步發展，要麼以一個合理人或者善良管理人應當盡到的義務或注意程度為標準，要麼以行為人是否違反了法律確定的作為或不作為義務為標準等。對行為人的行為進行評價時，客觀過錯說依賴一個謹慎的人在特定的環境下應該遵循的行為標準加以確定，而不是依賴於一個人自身的主觀能力確定。
在英美法系侵權法，不乏主張主觀過錯說的學者，如溫菲爾德（Winfield）、薩姆德（Samond）、斯爵特（Street）等， 但由於英美法的過錯概念在19世紀後期才成熟，正值危險活動事故頻發之時，客觀過錯說的影響更為深遠。 在英美侵權行為法，過失一直都被界定為一種行為，一種民事義務的違反行為而不是一種主觀心理狀態，正如羅傑斯（Rogers）所說，過失是行為人對其所承擔的法定注意義務的違反。 在當代，美國社會法學最主要代表者龐德（R. Pound）認為，過錯與個人主觀能力並無密切關係，而是建立在客觀標準即社會的一般認識和道德意識之上，屬社會性過失。 在英美法系，客觀過錯的判斷主要有理性人的標準、危險性標準和成本與收益標準。理性人的標準是在1837年的Vaughan v. Menlove案中確立的，在該案中，原告的農舍與被告的土地相鄰，被告在自己的土地上堆放草堆，草堆自燃漫及原告農舍。法官認為，被告沒有採取一個有一般謹慎和普通預見能力的人會採取的預防措施防止火勢的發生，具有過錯，應當對原告的損害承擔賠償責任。而危險性標準是特瑞（Terry）教授在1915年提出的，他指出某種行為要成為一種過失行為，其涉及到的危險必須是非常大的、極不合理的。這一標準得到美國司法的遵循，並被《美國侵權法重述（第二版）》第291條採納。至於成本與收益理論，則是事故等案件中客觀過錯的判斷標準，起源於漢德公式，波斯納在此基礎上進一步提出了成本與收益分析方法，對過錯作了數字式的客觀定義。
（二）歸責方式的客觀化：從過錯責任原則到過錯推定和無過錯責任原則
19世紀以來，在個人主義思潮和自然法學派的影響下，以道德觀念為基礎的過錯責任原則成為私法的三大原則之一。過錯責任原則堅持無過錯即無責任，要求依行為人的主觀狀態而不是客觀行為來確定侵權責任，過錯既是侵權責任必備的主觀構成要件，也是侵權責任構成的最終要件。但過錯責任原則壟斷侵權責任領域的局面並不長久，隨後出現的過錯推定和無過錯責任原則很快就打破了這種壟斷格局。
在大陸法系，《法國民法典》確立了過錯責任原則和過錯推定原則，但在19世紀上半期，以主觀過錯為核心的過錯責任原則一枝獨秀，以客觀過錯為基礎的過錯推定原則在法國的司法實踐中並沒有被運用。19世紀後期以來，工業事故和交通事故頻繁發生，過錯責任原則使得危險活動事故的受害人舉證加害方的過錯極為不易，法國法院開始採用民法典第1384條規定的過錯推定，根據客觀損害事實推定加害人的過錯。最為著名的案例是最高法院判決的1930年讓德爾訴卡勒里?拜爾福戴斯交通事故案，卡勒里?拜爾福戴斯公司司機駕駛的貨車顛覆，致使正在過馬路的讓德爾身受重傷，該公司因不能證明自己無過錯而承擔賠償責任。《德國民法典》對僱用人責任、監督人責任和建築物管理人責任等都採用了過錯推定責任。日本民法則大量運用過錯推定彌補傳統過錯責任的不足，將監督人責任、僱用人責任、動物佔有人責任和工作物責任等規定為過錯推定責任。我國《民法通則》也將物件致人損害等民事責任納入過錯推定的範疇。在英美法系，與大陸法系過錯推定相對應的是20世紀初形成的事實自證（res ipsa loquitur）規則，該規則起源於1863年英國法官潑洛克（Pollock）對Byrne v. Boadle一案的裁決。在該案中，被告的一桶麵粉從其庫房的二樓窗口滾落，致使一行人被砸傷，潑洛克法官認為：雖原告無法直接證明被告如何因過失而導致這桶麵粉滾落窗外，但該案事實足以表明被告必定存在某種過失，否則其麵粉桶不會無故滾落窗外而砸傷行人。《美國侵權法重述（第二版）》對事實自證規則予以規定，在下列情形下，可以推論原告所受傷害是由被告的過失引起的：（1）該事件是在沒有過失的情況下便通常不會發生的一種事件；（2）其他可能的原因，包括原告與第三人的行為，已被證據充分排除；並且（3）所表明的過失是處在被告對原告所負義務的範圍之內。該表述代表了美國絕大多數法庭對事實自證規則的一致看法和美國法律界對該規則的主流意見。
隨著19世紀末工業化進程的加快，以客觀過錯為基礎的過錯推定責任也不敷使用，為了達到對不幸損害的合理分配，在事故責任等危險活動領域，無過錯責任應運而生，只要加害人的行為與損害事實之間有因果關係，無論加害人是否有過錯都須承擔賠償責任，這種歸責方式被許多學者認為是古代客觀歸責的結果責任的復活。對於無過錯責任的理論基礎，主要有如下幾種學說：一是風險說，主張一個為自己利益而自願經營某項事業的人，應當承擔該事業性質所生的或相關的致損風險；二是公平說，主張一個人應對從其支配下的某物或某項活動（無論是親手或是假他人之手進行）所致的損害承擔責任；三是遏制說，主張讓事故原因的控制者承擔責任，可以刺激其採取措施來防止事故的發生；四是利益均衡說，主張在發生損害的情況下，應當根據公共政策權衡衝突雙方的利益，以達到合理的損失分配。在「機器和事故的時代」，無論采哪種學說，以主觀或客觀過錯說為基礎的過錯責任原則在特別法中都已讓位於向客觀歸責大步挺進的無過錯責任，在交通事故、公害事件等領域，損害分擔的考量甚於加害人道德上可責難性的探究，過錯的客觀化由此達到極致。
三、主旋律變奏：主觀化原因力與客觀化過錯的聯繫
最初的侵權責任從客觀責任狀態萌芽，經歷了幾次主、客觀責任之間的搖擺反覆之後，自近代社會以來，大陸法系和英美法系都不約而同地走上了一條由單一主觀責任模式，向主、客觀責任並存模式轉化的道路，而客觀原因力的主觀化與主觀過錯的客觀化一直交織穿插在這一漫長的發展過程中，這種發展軌跡使得同為歸責和損害賠償要素的原因力與過錯之間的聯繫更為緊密。
（一）原因力與過錯的相互影響
學者對主觀化的原因力與客觀化的過錯之間有這樣的評價：「在所有的案件中，義務、因果關係和原因力的遠近性這三個問題都相互交叉。在我看來，他們不過是從三個不同的角度看同一個問題的不同角度。」 那麼，原因力與過錯之間到底是怎樣的一種依存關係呢？
1． 原因力對過錯的影響
原因力對過錯的影響表現在以下兩個方面：
第一，過錯的認定建立在原因力的認定基礎之上。在過錯責任中，作為責任構成要件的過錯的認定以另一要件因果關係的認定為前提，而因果關係存在與否又通過加害行為對損害結果有無原因力來認定，因而原因力通過對因果關係來影響過錯的認定和責任的成立。在我國，對於侵權責任的一般構成要件，無論是三要件說還是四要件說，各個要件被籠統地歸類成客觀要件和主觀要件，被平行、靜態和封閉地列舉考察。在這種耦合式構成要件理論的框架下，各個要件對於責任成立的邏輯上的關係無法體現，也顯現不出原因力對過錯的影響，但如果置換到類似於德日刑法中的三階段構成理論的體系結構中，原因力對過錯的影響便一目了然。
三階段構成理論呈現出遞進式的、動態的位階關係，可分為第一階段構成要件該當性即對行為、結果和因果關係的客觀判斷，第二階段違法性即是否有違法阻卻事由的評價，最後是有責性即過錯和責任能力的主觀考察。三階段的層次性要求後階段的評價必須以前階段的完成為前提，客觀判斷先於主觀判斷，事實判斷先於法律判斷。這一體例可提供較容易和精確的事實涵攝，在邏輯上有一定的次序的關聯，判斷過錯責任的要件時應當按照這一次序進行。 由於因果關係屬於第一階段構成要件該當性的問題，原因力也在這一層次中予以判斷，如果加害行為具有對損害結果的原因力，因果關係成立，才有可能在後續的第三階段評判加害行為的有責性即有無故意或過失，因此，過錯的認定是建立在加害行為原因力的認定基礎之上的，原因力的判斷是基礎性和先決性的。
第二，過錯的推定是建立在原因力的確定基礎之上的。在過錯推定的情形下，只有首先確定加害行為或物件具有對損害結果發生或擴大的原因力，成立因果關係，才能對行為人或者物件管理人、佔有人、所有人的過錯進行推定。這是因為，一方面，過錯本身是確定責任的最終基礎，而由原因力判斷因果關係的有無是確定責任的第一步和先決條件，否則不能確定加害人是誰，過錯推定也就失去了對象；另一方面，加害行為原因力的歸屬表明，如果沒有介入因素原因力的影響，損害極有可能是由加害人的故意或過失造成的，因而適用過錯推定的理由就比較充分。
一般而言，過錯推定分為三個步驟：一是原告證明被告的行為對損害結果具有原因力，成立因果關係，二是法官根據法律規定或者案件需要，在被告的行為或所控制物件對損害的發生具有因果關係的基礎上推定被告的過錯，三是被告提出反證證明自己沒有過錯，或提出特殊抗辯事由證明自己可以免責。我國民法規定的過錯推定就體現了這樣的思路，如《民法通則》第126條規定的建築物倒塌致人損害的侵權責任，按照該條的規定，受害人必須對建築物與損害事實之間的因果關係舉證，如果建築物具有對損害的原因力，可以認定因果關係成立，法官將據此推定建築物的管理人、佔有人或所有人對建築物的倒塌具有過錯，須承擔侵權責任，除非被告人能夠證明自己沒有過錯。
2．過錯對原因力的影響
過錯對原因力的影響表現在以下三個方面：
第一，過錯是原因力認定的標準之一。在判斷某一行為是否具有造成損害的原因力，特別是法律上的原因力時，需要考慮行為人對損害結果的認識、預見能力和態度，考慮一個正常人是否會實施此種行為，因此，麥肯辛尼斯（Markesinis）聲稱，「由什麼構成過錯也是法律上因果關係的內在內容之一，不承認這一點就無法討論因果關係」， 約菲指出，「不考慮主觀因素就不能解決法律上的因果關係問題」。當事人的過錯特別是故意或重大過失是認定加害行為及危險源對損害發生所具有的原因力的一個關鍵性因素，通常是過錯越重大，原因力的歸責傾向就越明顯。
涉及被告方的過錯時，這一點在參與者即共同行為人、教唆人和幫助者責任問題上尤為顯著。例如，在搶劫犯們同時向追逃的受害人射擊，一顆子彈擊中受害人的情形下，其中一名搶劫犯甲即使能證明受害人不是被自己的子彈擊中的，也不能被免責，搶劫的共同故意肯定了甲的行為對整個搶劫後果的原因力；但如果同樣的射擊行為發生在共同危險行為的情形下，行為人則可以通過證明受害人不是被自己的子彈擊中，推翻法律對該行為人過錯的推定而免責。又如，甲教唆乙打傷丙，甲的教唆行為對丙的傷害的原因力，則由於甲存在教唆的故意而成立。在心理上的因果關係（psychic causation）的侵權案件中，重大過錯對判斷原因力有無的影響也相當明顯。例如奧地利於1997年所作的一個判例，甲與乙在舞廳跳舞時，被丙、丁、戊辱罵，爭吵之中，丙、丁對甲大打出手，乙試圖報警救甲被戊阻攔並打成重傷，乙向丙、丁提出的損害賠償之訴獲得了法院的支持。被告丙、丁的行為既引起了原告乙的行為又引起了第三人戊的行為，丙、丁行為的不法性因其特別的危險性和不合時宜性而延及在戊對乙的傷害行為上，丙、丁因此被判定具有重大過錯進而被肯定了其行為對乙所受傷害的原因力。
第二，過錯的形態對原因力認定的影響。過錯的不同形態體現了法律不同的否定評價程度，過錯形態的不同對原因力的認定都會產生不同的影響。故意的存在通常可以直接推定原因力的存在，因為「故意行為產生的後果永遠不會太遙遠」。而在過失侵權中，過失對原因力的影響相對間接，需要綜合過失、相當性、可預見性等標準來確定原因力。例如，在自然力介入和動物致害的情況下，如果行為人利用自然力或者動物造成受害人的損害，由於行為人主觀上的故意，其行為在法律上的原因力被肯定，行為人應對自然力和動物造成的損害負責；如果行為人只存在一般過失，則其行為通常不對自然力或者動物造成的損害具有法律原因力。又如，對於純粹經濟損失，如果是加害人故意導致的，加害人行為對純粹經濟損失的原因力通常也會被認定。
根據故意與過失的不同，法律原因力判斷的標準也是不一樣的。在大陸法系國家，如果是故意侵權，可以直接推定行為人的行為具有對損害發生的法律原因力，但對於過失侵權，則要根據行為與後果之間是否具有相當性等各種標準來確定。在英美法國家，對於故意加害行為採取直接結果說，加害行為對其行為直接造成的損害具有原因力，即使這些損害超出了加害人的預見範圍；而對於過失加害行為則採取合理預見說，加害行為只是對行為人預見範圍內的損害結果具有原因力。在德國法和英國法中，如果損害是故意施加的，對該損害的可獲賠償性的限制就可以取消，而原因力的相關標準也可以放寬。
第三，第三人過錯、受害人過錯對原因力認定的影響。在加害行為之外，還有可能有第三人行為或受害人行為的介入，如果介入行為是故意或重大過失行為，加害行為是輕微過失或無過失行為，則具有故意或重大過失的介入行為將被認定為損害發生的唯一原因，即只有該介入行為的原因力被肯定。在介入第三人行為的情況下，當第三人行為對最後損害的發生具有故意或重大過失，原有加害行為人只具有輕微過失甚至沒有過失時，將導致原有因果關係的中斷，原有加害行為的原因力被否定，第三人行為的原因力獲得肯定。在介入受害人過錯的情況下，若對損害後果的發生，受害人主觀上存在故意或重大過失，加害行為人只具有輕微過失或沒有過失時，原加害行為的原因力被否定，具有唯一的原因力的是受害人行為。正如馮?巴爾教授認為的，在原告的行為也影響判決結果的案件中，過錯問題也對因果關係的認定具有重要意義。因為，對原告共同過錯的認定不可避免地會轉向對被告因果關係的認定上。例如，原告在熱療中心接受熱療法時被燙傷，法院否定了熱療法的原因力，而認定原因在於原告的糖尿病，因為糖尿病會使皮膚的熱敏感度增強，原告未將這一情況告知無詢問義務的康復中心，具有重大過失。
（二）原因力與過錯的部分重迭
由於各種主觀價值性的判斷標準被不斷地引入到原因力的認定中，在過錯特別是過失的判斷中越來越多地採用客觀標準，原因力與過錯在侵權法上出現了一定程度的交匯，而且，過錯一般又是作為與損害有著因果關係的過錯，這就使得過錯比重與原因力大小的標準不可能截然分開， 這主要表現在某些判斷標準的趨同，一些共同判斷方法的採用，特定侵權案件中二者判斷的一致等。
1．可預見性（foreseeability）標準在法律原因力與過錯判斷中的適用
可預見性理論發端並成熟於英美法系，最初是認定侵權人過失的要素，20世紀初開始被用作對法律原因的判斷， 成為過錯和法律原因力考察的共同標準。侵權案件中過錯的有無通過行為人注意義務或義務的有無來檢驗，最主要的檢驗注意義務的方法是可預見性，也就是取決於損害是否是行為人作為或不作為的可以預見的後果。同時，可預見性問題不限於現存的義務，它也與法律原因力有關，因為受害人損害的內容和種類都必須是可以預見的。
可預見性是大陸法國家評判法律原因力的重要因素，因為「儘管沒有將可預見性作為因果關係判斷的名義上的標準，但顯然法院都樂於將其在相當因果關係的考察中加以運用。」 可預見性標準在英美法國家的適用更是顯而易見，法律原因力的判斷主要依據故意侵權案件中的直接結果說和過失侵權案件中的可預見說，由於大多數侵權案件以過失侵權為主，因而可預見說的適用範圍更廣。依據可預見說，加害人僅就可合理預見的損害結果以及該損害結果可合理預期發生的受害人負賠償責任。可預見性對於過錯的判斷同樣有著重要作用，就行為人過錯形態而言，故意和過失的認定都包含了可預見性的內容，故意建立在行為人已經預見並追求或放任損害結果發生的基礎上，過失則不問行為人是否實際預見到損害結果的發生，只要求行為人能夠或應當預見到損害的發生。對於過錯的判斷，我國學者多主張對故意的判斷按照主觀過錯說的標準，對於過失的判斷採用客觀過錯說，但無論是採用主觀說還是客觀說，判斷過錯都以合理預見為標準，只是以不同的預見人作為參照主體。
可預見性在法律原因力與過錯的適用中有所差異。法律原因力可預見說需要判斷的主要是對損害範圍和受害人範圍的預見，而認定過錯的合理預見標準，需要判斷的主要是行為人是否盡到了合理人的注意義務。這使得在過失侵權案件中，二者的可預見性內容有所不同，大量不能構成過失的風險對法律原因力的認定而言卻被認為是可以預見的，因為此類風險的存在是以已經實施的過失行為所造成的初級損害的存在為先決條件的。例如，在澳大利亞的Chapman v. Hearse案中，被告過失造成交通事故，在現場救助傷者的醫生被一輛違章行使的機動車撞死，該醫生的死亡不屬於被告過失可預見性的範圍，但卻是被告行為法律原因力可預見性的範圍，因為根據被告侵害行為完成時的情況來看，該損害並非絕無發生之可能性。並且，法律原因力的預見性標準也比過錯的預見性標準寬鬆，比如法律原因力預見時點的後移，法律原因力指向的損害以行為最後階段行為人的預見力為基點，過失則是以行為人在行為發生前的預見力為基準；又如，在法律原因力的判斷中對人身侵害不要求預見具體的損害程度，就像「蛋殼腦袋規則」那樣。
但是，由於二者的判斷標準都在合理預見的基礎上加以統一，使得在具體案件特別是過失侵權案件中，法律原因力與過錯的確認具有一致性，如果證明了損害結果是加害人能夠或應當預見而沒有預見的，加害人的過錯和行為的法律原因力同時都得到了證明，正如英國的斯姆德（Simond）大法官所言：「對損害的預見應該與對過錯的預見一致。」
2．推定方法在事實原因力與過錯判斷中的採用
侵權法的推定方法是從證據法上借鑒而來的，指的是在事實的判定中，法官根據其他事實或一系列的事實而認定某種事實存在的一種假定。在特定的情況下，事實原因力的判斷與過錯的判斷都需要運用推定的方法。
按照傳統的侵權法理論，侵害行為對損害發生或擴大的事實原因力必須由受害人證明，因果關係的成立是民事責任歸責的最低要件。但是由於現代社會危險活動對損害發生的事實原因力的證明極為困難，為了保護受害人，事實原因力推定的理論應運而生，只要受害人證明自己遭受了損害，損害是由被告行為引起，被告行為與原告損害後果之間的事實原因力達到蓋然性的標準，即可推定因果關係，其適用範圍主要限於高度危險活動或專業知識複雜的產品侵權案件、環境侵權案件、醫療事故案件和證券侵權案件。不同的案件類型中，事實原因力的推定採用不同的理論，在產品責任領域，美國發展出了泛行業責任理論(Theory of Industry Wide Liability)和市場份額責任(Theory of Market Share Liability)理論；在環境責任領域，日本發展出了疫學因果關係理論；在證券責任領域，美國發展出了對市場欺詐理論（Fraud on the Market Theory）。事實原因力的推定在一定程度上大大減輕了受害人的負擔，但在客觀上也加重了被告的責任，為平衡二者的利益，事實原因力的推定在原則上應當由法律明確規定，並且事實原因力推定的適用必須建立在已經排除損害純屬受害人或第三人行為所致，受害人或第三人對損害發生具有故意或重大過失的前提下。
同樣也是為了保護工業事故頻發社會中的受害人，19世紀後期以來，過錯推定漸為司法適用。過錯推定根據抗辯事由的不同，分為一般過錯推定和特殊過錯推定。一般過錯推定是指法律規定行為人侵害他人人身、財產並造成損害的，應負民事責任，但如果加害人能夠證明損害不是由於自己的過錯所致，可以免除責任，例如我國《民法通則》第126條有關建築物及其懸掛物、擱置物致損責任的規定。特殊過錯推定是指在某些特殊的侵權責任中，法律規定行為人要推翻對其過錯的推定，必須通過證明法定抗辯事由的存在表明自己沒有過錯，才能免除責任，例如我國《民法通則》第127條有關動物致損責任的規定。在我國，過錯推定一般在國家公務員侵權責任、用人者的責任、法定代理人責任、專家責任、違法安全保障義務責任、物件致害責任、事故責任中適用。適用過錯推定的規則是，先由原告證明違法行為、損害事實和因果關係的存在，法官據此直接推定被告過錯的存在，若被告證明不足或不能證明自己沒有過錯，則責任成立。
事實原因力的推定與過錯的推定存在一定區別，前者比後者的適用範圍窄，推定更為嚴格。由於事實原因力的確定是侵權責任確定最基本的要求和前提，過錯推定一般要以事實原因力的確定為前提，這就使得事實原因力推定的適用範圍較過錯推定要窄。並且事實原因力的推定要以原因力的證明達到蓋然性的程度才能進行推定，而過錯的推定相對寬鬆，並不以原告對被告過錯的證明達到一定程度為基礎。除此之外，事實原因力推定和過錯推定之間更多的是同質性，二者都是基於保護受害人的目的，在性質上都屬於法律推定，適用的方法都是舉證責任倒置，適用領域也存在一定的重合，例如在醫療事故責任領域，在共同危險行為中，事實原因力和過錯都是被推定成立的。
3．在不作為侵權形態之下，義務的違反成為原因力和過錯的共同判斷標準
在不作為侵權責任中，既不使用相當性理論或可預見性標準判斷原因力的有無，也不採用可預見性標準判斷行為人存在過錯與否，義務的違反成為原因力與過錯共同的判斷標準，往往注意義務程度高就意味著過失重且原因力強。例如，一位老師負責在河邊看管一女孩，因疏於看管致使女孩跌入河中淹死。由於違背了社會或者法律義務，該老師疏於看管構成過錯。同樣基於義務的違背，其疏於看管（假使其加以看管，女孩便不會淹死）也被認為構成損害發生的原因力。可是，成年人之間的這種類似行為，卻既不能認為一方有過錯，也不能認定為有原因力。在判斷不作為行為的原因力時，儘管不作為不具有物理上的作用力，但從社會或者法律的角度來看，由於法律的規定和先行行為的存在，不作為人負有作為義務，其對作為義務的違背致使其不作為具有引起結果的直接原因力，即假使不作為人履行了作為義務，損害結果就不會發生。在判斷不作為行為人的過錯時，由於不作為形態不像作為形態那樣能夠明顯地表徵行為人的主觀狀態，很難通過不作為人的行為形態來判定行為人主觀上的故意或者過失，不作為的過錯判斷相對於作為而言較為困難。為了解決這一困難，考慮到不作為人都負有針對特定人的法定的、職務上的或業務上的特定作為義務，可以藉助對這些義務違反與否的客觀判斷，來認定不作為人是否存在過錯。因而，在不作為侵權案件中，一旦認定了作為義務的違反，往往也就肯定了原因力和過錯的存在。例如，在防範制止侵權行為未盡安全保障義務的侵權行為中，直接侵權人實施加害行為，造成了受害人的損害，其行為與損害之間具有直接的原因力，構成侵權責任；在負有安全保障義務的一方，其未盡安全保障義務的不作為行為，對於損害的發生僅僅具有間接的原因力，並沒有直接的原因力，但由於其行為是不作為，可以認定違反安全保障義務的人的過錯和行為的原因力，在直接加害人不能承擔責任的時候，負補充責任。
四、高潮：綜合比較說是原因力主觀化與過錯客觀化的必然
（一）原因力主觀化與過錯客觀化的原因
在侵權法發展過程中出現的原因力主觀化與過錯客觀化的原因，主要在於以下三個方面：
第一，存在與思維的對立統一，是原因力主觀化與過錯客觀化的基本原因。辯證唯物主義關於存在與思維的對立統一規則，是解釋原因力主觀化與過錯客觀化原因的認識論基礎。存在與思維是對立的，因為存在是客觀的，不以人的意志為轉移，而思維是主觀的，能動的；與此同時，存在與思維又是統一的，即客觀性與思想所首先具有的主觀性有著直接而不可分離的聯繫，思維是對客觀存在的主觀能動的反映，並且存在與思維的統一是一種動態的、呈現出過程性的統一，而不是靜態的、一次完成的統一。在侵權法領域，客觀存在與主觀思維同樣是對立統一的。例如侵權行為是客觀的，但需要人們通過主觀認識加以判斷；侵權責任是主觀的，但侵權責任所反映的侵權行為的後果則是客觀存在的反映，並且最終還是要還原於侵權行為人具體承擔責任的客觀存在，侵權責任也必須結合客觀的構成要件才能夠確定。作為確定侵權責任構成和範圍的原因力和過錯，不論是客觀的還是主觀的，都存在對立中的統一問題。原因力原本是客觀的，過錯本質上是主觀的，但對原因力的判斷是主觀的，對過錯的檢驗則須藉助客觀的標準。同時，原因力與過錯隨著侵權行為和侵權責任的複雜化和多樣態，分別向著主觀化與客觀化的方向發展，正好反映了存在與思維之間呈現的動態的、過程性的對立和統一。
第二，矛盾的雙方不斷向各自的對立面轉化，是原因力客觀化和過錯主觀化的重要原因。根據辯證法的發展觀，事物發展的根本原因在於事物內部的矛盾性，而矛盾存在於一切事物的發展過程中，每一事物的發展過程中存在著自始至終的矛盾運動。隨著社會的變遷，原因力和過錯的性質、內涵和標準等一直處於不斷的發展過程中，這個發展並不是某一方面特質簡單的減少、增加或者重複的過程，而是相互矛盾的事物在向著對立的方面轉化。原因力與過錯一個是客觀的，一個是主觀的，處於矛盾的雙方。這對矛盾在對立的統一中不斷轉化，共同推動著原因力與過錯的發展。孤立、靜止和片面地將原因力局限於客觀範疇或者將過錯局限於主觀範疇，都不能反映這個矛盾統一體的轉化過程，因而都是形而上學的。儘管原因力的基本表徵為客觀屬性，過錯的基本表徵為主觀屬性，但它們在運動中不斷地相互轉化，就使客觀原因力在發展過程中逐漸向主觀化方向發展，主觀過錯也同樣向客觀化的方向演進。誠如恩格斯所言，某種對立的兩極，例如正和負，是彼此不可分離的，正如它們是彼此對立的一樣，而且不管它們如何對立，他們總是互相滲透的。在侵權法領域，原因力的主觀化與過錯的客觀化的發展變化，不過是客觀與主觀這對矛盾各自向其對立面的轉化的一個具體表現形式而已。
第三，認識水平和判斷標準的不斷發展和相互促進，也是原因力主觀化與過錯客觀化的重要原因。任何過程，不論是屬於自然界的還是屬於社會的，由於內部的矛盾和鬥爭，其結果都是不斷向前推移和發展的，人們的認識運動也應隨著不斷向前推移和發展。客觀現實世界的變化運動永遠沒有完結，人們在實踐中對於真理的認識也就永遠沒有完結。實踐、認識、再實踐、再認識，這種形式，循環往複以至無窮，而實踐和認識之每一循環的內容，都比較地進到了高一級的程度。人們在侵權法領域對原因力和過錯的認識水平和判斷標準也是隨著客觀現實世界的發展而不斷提升的。同時，認識水平和判斷標準也是在各自的發展中不斷地相互促進的。一方面，認識水平的提高會推動判斷標準的發展，例如，可預見標準最初只適用於過錯的判斷，後來隨著人們認識水平的不斷提高，被用於過失侵權行為原因力的認定；另一方面，判斷標準的發展也會促進人們認識水平的提升，例如，當過錯成為原因力的判斷標準之一時，人們開始反思將原因力與過錯截然分開的可能性與妥當性，並尋求新的解決途徑。因此，人們對原因力與過錯的認識水平和判斷標準的不斷發展和相互促進，使原因力主觀化與過錯客觀化的進程不斷加快，最終形成了今天的結果。
（二）適用過錯、原因力綜合比較說的必然性
正因為如此，在原因力主觀化與過錯客觀化的趨勢下，原因力與過錯的聯繫更為緊密，割裂任何一方都不能公平地確定侵權責任。特別是在複合因果形態下侵權責任的確定和分擔中，涉及到的是與有過失、共同侵權、第三人參與、自然力或受害人特殊體質參與等複雜的侵權行為形態，侵權責任的確定和分擔標準在學理和實踐上主要有三種，即過錯比較說、原因力比較說和過錯、原因力綜合比較說。各國侵權行為法儘管有的採過錯比較說，有的采原因力比較說，但更多的是採過錯、原因力綜合比較說。無論是以主觀責任為基礎的單一過錯比較說，還是以客觀責任為基礎的單一原因力比較說，都不能合理地確定責任的範圍和分擔損害，因此，原因力主觀化與過錯客觀化這一趨勢的必然結果是過錯、原因力綜合比較說的採用。在我國，曾盛行過過錯比較說，也有原因力比較說的主張，但現在過錯、原因力綜合比較說已成通說。
1．單一的過錯比較說及其不足
16、17世紀的古典自然法學派認為過失應與賠償成比例，自然法哲學創始人格老秀斯（Grotius）主張自然法的根本原則之一就是「賠償因自己的過錯而給他人造成的任何損失」， 19世紀以來，過失與損害賠償保持平衡的思想得到了廣泛的討論，耶林、波法福等學者都肯定了其合理性，這一思想在一些國家的民法典和海商法中得以採納。 過錯比較說是過錯責任的具體體現，以主觀責任說為出發點，主張完全按照各個當事人過錯程度的比較作為責任確定和分擔的依據。特別是在人身權侵害領域，常常並不具有實際的財產損失，只能主要根據過錯程度來確定加害人的責任範圍。目前在立法或者司法上采此說的主要有法國、俄羅斯、澳門、美國的加利福尼亞等少數州、澳大利亞、加拿大（魁北克除外）等國家和地區。受前蘇聯的影響，我國也曾長期以過錯比較作為分配責任的唯一標準。
我國學理上最早提到過錯比較的是1958年的《中華人民共和國民法基本問題》，認為應按過錯程度分配加害人的內部責任。根據單一過錯比較的理論，對於與有過失的情形，應當按照各自的過錯程度來確定雙方責任的大小，過錯大的應負擔的責任範圍就大，過錯小應負擔的責任範圍就小；對於共同侵權的情形，應當按照各個侵權行為人的過錯程度按比例分擔責任。我國法律和司法解釋也受到這一理論的影響，如《民法通則》第131條規定:「受害人對於損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。」又如《海商法》第169條對碰撞船舶與有過失的規定。1984年最高人民法院《關於貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第72條規定可依受害人過錯減輕致害人賠償責任。我國最早依過錯比較來確定侵權責任的判例是上世紀50年代的「火車與汽車路口相撞索賠」案，在該案中，火車司機見路旁汽車慢行誤以為該汽車已停，汽車司機因疏忽未聽見火車鳴笛，雙方對兩車相撞都有過錯，法院據此減輕了火車一方的賠償責任，判決火車一方賠償汽車一方損失的三分之一。
在過錯責任的多數情況下，過錯程度與原因力的大小成正比，這種完全以過錯比較來確定和分擔責任的方式能夠達到合理分配責任份額的目的。但是，由於過錯的客觀化和原因力的主觀化，過錯與原因力相互依存的程度加深，單純依賴比較過錯來分擔損害的困難日漸凸顯，首先，在過錯責任中，當事人的過錯程度可能並不與其造成的損害大小相一致，例如，故意侵害他人財產和人身只造成了輕微的損害，行為人主觀過錯嚴重，其行為對於損害結果的作用力小，又如一時疏忽卻造成了重大人身傷亡或財產損失，行為人主觀過錯輕微，其行為對於損害結果的作用力大。在這些情況下，如果僅僅按照過錯程度來決定賠償範圍，無疑會有失公正。其次，隨著侵權責任形態的多樣化，在過錯推定責任、無過錯責任等客觀責任的情況下，過錯往往是由法律直接推定或無法確定過錯程度，也就無從藉助當事人過錯的比較來分擔損害。在過錯推定的情形下，推定的是被告過錯，具有一定的或然性，很難像一般的過錯責任那樣通過確定過錯等級來判斷過錯的大小。即使是原告的過錯大小能夠確定，但由於很難確定被推定出來的被告的過錯程度，從而無法比較雙方的過錯程度。對於無過錯責任，只有在受害人一方具有重大過失時，才會對雙方當事人的過錯程度予以比較，如果受害人只具有一般過失或者輕微過失，法律並不允許以此減輕被告的賠償責任，分擔責任份額的依據應主要在於原因力的大小。
2．單一的原因力比較說及其不足
由於過錯比較說被批評為忽視了侵權責任的補償受害人損失的目的，混淆了民事和刑事責任的界線，妄開法官恣意之端，原因力比較說受到推崇，《德國民法典》因而采此說，完全否定了過失與賠償成比例的觀點，該法第254條第1款規定「受害人對損害的發生負有共同過失的，應根據情況，特別是根據損害在多大程度上是由當事人一方或另一方造成的，來確定損害賠償義務和賠償範圍」，對於共同侵權行為人的內部求償，德國未有明文規定，但自1910年以來聯邦法院多次在判決中表示應類推適用民法典第254條過失相抵的規定，採用原因力比較的標準。建立在客觀責任說基礎上的原因力比較說，主張純粹以各當事人行為對損害所產生的作用力作為責任確定和分擔的依據，在立法或者司法上采此說的還有匈牙利、捷克斯洛伐克等國。
我國理論界也存在這樣的觀點，認為侵權責任是一種財產責任，其責任範圍大小不取決於行為人的過錯程度，而以行為人對其違法行為所造成的財產損害的大小為依據，承擔全部賠償責任。在民事審判實踐中，損害賠償責任的範圍完全取決於受害人所受實際損害的大小，不因行為人的故意或過失而有所增減。 90年代初，在司法解釋中改變了過錯比較說的壟斷地位，開始應用原因力比較規則。最高人民法院在1991年在對龐啟林與龐永紅損害賠償案的復函中，根據自然災害造成損害的原因力的情況，減輕了致害人龐啟林的賠償責任。儘管在復函中未明確使用原因力的概念，但已經實際運用了被告行為與自然力的原因力的比較規則。2001年，最高人民法院《關於公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批複》有關「由於公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素」的規定中，就有原因力比較的體現。同年，最高人民法院在《關於審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》中首次引入了原因力的概念及其比較的具體方法，該解釋第2條第2款規定:「但對因高壓電引起的人身損害是由多個原因造成的，按照致害人的行為與損害結果之間的原因力確定各自的責任。致害人的行為是損害後果發生的主要原因，應當承擔主要責任；致害人的行為是損害後果發生的非主要原因，則承擔相應的責任。」
比較原因力更能客觀地確定當事人的責任份額，但事實上，無論在過錯責任還是無過錯責任中，在很多情況下，原因力的判斷很困難，單純通過原因力的比較很難達到公平分配責任的效果，例如，數個行為緊密結合不可分割時，便難以判斷各個行為的原因力。此外，對於適用因果關係推定的案件，由於不能準確確定事情發生經過，也難以判斷原因力。所以「國外的一些學者和法典認為按照原因力分擔責任是最公正的模式，但是這一觀點受到了公開的質疑，儘管原因力在一定程度上與過錯的程度存在重迭，但它必定需要過錯、公平、正義的補充」。
3．過錯、原因力綜合比較說的興起
我們認為，在侵權法上，違法行為、損害事實、因果關係和主觀過錯不僅在歸責領域是責任的構成要件，在損害賠償領域同樣也是確定責任範圍和分擔損害賠償的衡量標準，由於相對簡單明晰的違法行為和損害事實在歸責階段已經做過充分的判斷，加之原因力的主觀化和過錯的客觀化使原因力與過錯的功能得以擴張，違法行為和損害事實即使在損害賠償階段需要進一步分析，它們對於損害賠償的作用也已消融在過錯或者原因力的判斷中，因而在確定責任範圍和分擔責任時最終需要比較的就是各方的過錯和原因力。
越來越多的國家和地區傾向於將兩種學說加以融合，採用過錯、原因力綜合比較說，將過錯的比較與原因力的比較予以綜合，並且引入法律政策上的考量。日本、瑞士、義大利、荷蘭、衣索比亞、美國的大多數州和我國（包括台灣地區）的立法和司法上都已經汲取了過錯、原因力綜合比較說。這是因為單一過錯比較說以過錯為標準，不問行為，成了抽象的過錯，而原因力比較說以原因力為標準，不問過錯，與過錯責任原則相悖，就如英國學者所認為的，「一方將承擔的損害賠償責任主要考慮其對於損害結果的責任程度。對損害結果的責任需考慮原因力和雙方當事人的過錯程度，並且除非這些因素都被考慮進去，否則很難區分各自的責任程度」。對於與有過失的情形，除過錯外，原因力在比較雙方的責任大小時也經常被引入， 馮?巴爾教授認為認定分擔比例的主要考慮因素就是各自過失的程度和過失對損害發生的作用力比例，英國學者約翰?庫克(John Cooke)也認為可以通過因果關係和可歸責性評估受害人應承擔的損害份額。在Froom v. Butcher案中，被告駕車時因過失撞上原告的車，致使沒有系安全帶的原告受傷，上訴法院根據原告的過錯和其行為的原因力，減少了被告百分之二十的賠償金。在該案中，除了認定原、被告均有過錯外，丹寧（Denning）勛爵還進一步分析了雙方行為的原因力，他認為，在此應當區分事故發生的原因和損害產生的原因，這兩個原因並不是一回事，儘管被告駕駛不當是事故發生的唯一原因，但損害產生的原因卻是兩個，即被告駕駛不當和原告未系安全帶，原告應當在其過錯和原因力的範圍內承擔相應的損害。美國《侵權法第三次重述：責任分擔》第8條也以過錯和原因力作為責任分擔的基礎，認為分配責任應考慮的因素既包括任何對該行為所造成危險的認識或漠視及任何對該行為所致損害的意圖，也包括該方造成危險的行為與該傷害之間因果關係的強度。該條附有一個相應的例證分析，甲與乙的汽車在一個有四向停車標誌的交叉路口相撞，致甲受傷。事故發生時，甲正回頭照看坐在后座的兒童，乙則在看到甲車接近時試圖先於甲駛過路口。甲、乙的行為對甲的損害均具原因力，雙方均有過錯，但因乙的行為更實質地偏離了法律所要求的規則具有更大的原因力，且其主觀過錯更大，乙被判承擔更多的責任份額。
我國理論與實踐上已由佔主導地位的過錯比較說逐步過渡到過錯、原因力綜合比較說。上世紀80年代後期，我國學理上儘管對於受害人與有過失的情形, 依然僅根據其過錯減輕或免除加害人的責任，但對於沒有共同過錯的數個侵害人造成同一損害後果情形, 提出了應當根據侵害人各自過錯的大小及各個原因對侵害後果所產生影響來確定各侵害人的民事責任，從而形成了過錯、原因力綜合比較說的雛形。魏振瀛教授則對過錯、原因力綜合比較說進行了較為系統的闡述，在原因力相同的情況下，責任的大小取決於錯誤的大小；在過錯程度相同，原因力強弱不同的情況下，責任的大小取決於原因力強弱；在原因力、過錯程度都相同的情況下，由當事人平均分擔責任；受害人故意的行為造成的損害，行為人不承擔責任。本世紀以來，學者們對過錯、原因力綜合比較說進行了進一步的探討，我們提出了數種原因造成同一損害結果的各種情形下，如何運用通過過錯與原因力的比較來確定賠償責任的具體方法。
在司法上，最高人民法院1986年的《關於審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第5條規定，由於自然災害等不可抗力的外因，致使合同不能履行或者不能完全履行的，須查明自然災害所造成的損害程度和承包人對自然災害的抗禦情況，決定對承包人的責任是部分還是全部免除。這一規定被學者解讀為司法實踐已採用了過錯、原因力綜合比較說，即在不可抗力和被告的過失共同構成損害發生的情況下，應本著「部分原因應當引起部分責任」的精神，令被告按其行為的過錯程度及原因力的大小承擔部分責任，但這一解讀多少顯得有些牽強。2003年，最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一次明確採用了過錯、原因力綜合比較說，該解釋第3條第2款規定:「二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害後果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。」
（三）過錯、原因力綜合比較說的運用規則
在過錯、原因力綜合比較說下，法院側重考慮的因素主要是過錯程度和原因力大小，那麼，過錯與原因力的地位是否有主從之分，考察的次序是否有先後之分？在具體的比較中，應該適用怎樣的規則來確定過錯程度和原因力大小？這都是需要進一步探討的。
1．過錯、原因力的地位與次序
首先，在主從地位上應以過錯比較為主，原因力比較為輔。對於過錯與原因力主從地位的問題，國內學者觀點不一，有的認為應以原因力大小為主，過錯程度為輔，因為侵權法的主要功能在於填補損害而不在於懲罰行為人，原因力的比較更能客觀地確定責任份額；有的認為過錯程度的比較是第一位的決定因素，第二位的決定因素是原因力。我們贊成後一種觀點，在數種原因造成損害結果的侵權行為中，確定各個主體的賠償份額的主要因素是過錯程度的輕重；而原因力的大小儘管也影響各自的賠償責任份額，但要受過錯程度因素的約束和制約，原因力對於賠償份額的確定具有相對性。較之因果關係，可歸責性或者當事人的比較的可歸責性似乎是更重要的考慮因素。 這是因為，第一，從侵權法的目的和功能來看，損害的預防勝於損害補償。補償為滿足受害人利益的最低目的，預防為維護社會整體利益的最高目標，而侵權行為法的預防功能又是主要藉助過錯責任原則實現的。第二，過錯的客觀化使過錯的判斷和比較更具可操作性。由於合理人標準、事實本身證明規則、違法視為過失等客觀化的趨勢，過錯判斷不再停留在純粹主觀的層面上，從而使過錯比較更便於操作。
過錯為主、原因力為輔規則的具體表現為：第一，在過錯責任中更多地根據過錯程度來決定責任範圍，在過錯推定或者無過錯責任中，如果無法確定過錯程度，則主要採用原因力的比較。第二，在特殊侵權類型案件中，原因力的判斷與比較極為模糊，過錯程度比較明顯，主要運用過錯比較來確定責任範圍。例如，精神損害賠償案件中，精神性人格權的損害事實具有無形性的特點，原因力的確認比較困難，應考慮過錯程度來酌定行為人的責任範圍。又如，在共同侵權中教唆者、組織者、幫助者的責任範圍的確定，也是主要依據其過錯程度。
其次，在考察的步驟上應先比較原因力的大小，再比較過錯的程度。儘管在確定和分擔責任時，過錯的比較相對於原因力的比較占居更為重要的位置，但這並不妨礙按照認識事物的邏輯順序，先考察客觀原因力，再考察主觀過錯。在大陸法系國家中，對行為的客觀判斷和主觀判斷是分層次進行的，即先考慮行為客觀方面的特徵，再對主觀方面進行評價。因為「一方面，行為性質不是由故意、過失決定的，而是由行為本身決定。一個近距離向受害人胸部開槍的人，無論如何都會被認定為殺人行為；一個用手掌拍大腿的行為，無論如何不可能成為殺人行為。另一方面，主觀要素是為了解決主觀歸責的問題，即在客觀地決定了行為性質及其結果後，判斷能否將行為及結果歸咎於行為人，這便是故意、過失等主觀要素所要解決的問題。」
在損害賠償中，不僅要像歸責那樣考慮過錯和原因力，考察的邏輯次序也是像歸責那樣從由客觀追溯到主觀，由外在事實推及主觀心態，沿著動態的、遞進式的軌跡先考察原因力再考察過錯，以遵循思維的邏輯性。對於耦合式責任構成理論框架下的歸責，我國有少數學者探討過各要件之間的考察次序，江平、張佩霖兩位教授曾指出，侵權責任四個構成要件之間存在一定的內在邏輯聯繫，排列次序應當是損害事實－違法行為－因果關係－主觀過錯；王利明教授也提出，如果把責任的確定過程分為幾個步驟，那麼，因果關係的認定是第一步，而過錯的認定是第二步， 但學者們並未對其依據予以進一步的闡述。前文提及的三階段責任構成說則為這樣的步驟劃分提供了理論上的充分依託，2007年在北京召開的中德侵權法研討會上，德國學者布律哥麥耶（Brüggemeier）教授重申了這樣一個考察順序，即在歸責時首先要考慮因果關係，接下來根據責任的不同類型，考慮故意責任中的故意，或是過失責任中的過失，或是危險責任中危險的實現。不妨這樣設想，由於歸責和損害賠償兩個階段所參照的標準類同，責任構成的三階段理論也可以在歸責之後的損害賠償階段予以借鑒，即先考察該當性範疇的原因力，再考察有責性範疇的過錯。
2．比較過錯程度、原因力大小的標準
首先，過錯程度以嚴重程度作區分，從重到輕可依次分為惡意、一般故意、重大過失、一般過失和輕微過失。過錯的基本形態可分為故意和過失，區分的標準在於行為人是有預見還是有預見可能性，即行為人有預見的構成故意，有預見可能性的屬於過失。故意可分為惡意和一般故意，惡意是最為嚴重的故意，主要是惡意訴訟、惡意告發和權利濫用的侵權責任的構成要件。對於與有過失中賠償責任的確定，雙方當事人中只要有一方具有故意，無論是惡意還是一般故意，都必須承擔全部的責任，此時惡意與一般故意區分的意義不大，但在共同侵權、不構成共同侵權的數人侵權情形中，惡意侵權人無疑要比一般故意侵權人承擔更多的責任份額，因此，在綜合說下，將故意進一步劃分為惡意和一般故意仍有必要。
對於過失，可分為重大過失、一般過失和輕微過失。重大過失是指行為人欠缺一般人具有的起碼的注意，表現為行為人極端疏忽或極端懈怠的心理狀態，例如酒後駕車和闖紅燈。在大陸法系和英美法系，重大過失通常等同於一般故意，在綜合說中，對於數個侵權人之間的責任分擔，可以適用這一規則，但對於與有過失的情形，受害人的重大過失不能簡單地等同為一般故意，例如，受害人具有重大過失，加害人具有輕微過失時，可減輕或免除加害人的責任，但一般不免除其責任，而在受害人故意時，常常會免除加害人的責任。一般過失也稱為抽象過失，作為最常見的一種過失形態，它是指行為人缺乏具有一般知識、智力和經驗的人誠實處理事務所應有的注意，是一種中等程度的過失，可歸責程度為中等。以過錯為侵權責任構成要件的，如果法律沒有特別規定，均指行為人具有一般過失；對於過錯推定，如無特殊規定，所推定的過錯為一般過失；與有過失中，加害人為故意或重大過失，受害人僅有一般過失或輕微過失，不減輕加害人賠償責任，例如，衣著暴露的受害人遭被告強姦，被告並不能因受害人衣著不當的過失而減輕責任。輕微過失是指行為人缺少極其謹慎而細緻的管理人的注意，例如進行腫瘤切除的醫生因極其輕微的疏忽損傷了一個健康組織導致病人發生血栓。在一些案件中，加害人常因為過失輕微而被減輕或免除責任，但在保管人和承運人的責任中，行為人只要具備了輕微過失就要承擔責任；受害人的輕微過失往往不能減輕或免除加害人的賠償責任。
其次是比較原因力大小的規則。在一般情形下，原因力大小取決於各個共同原因的性質、原因事實與損害結果的距離以及原因事實的強度，通常藉助於對原因的劃分來進行比較，如直接原因的原因力一般大於間接原因的原因力；在直接原因中，主要原因的原因力一般大於次要原因的原因力；強勢原因的原因力一般大於弱勢原因的原因力。需要注意的是，對於產品責任、環境侵權、醫療事故責任等推定原因力的情形，由於原因力的確定來自蓋然性的推斷，前述規則並不適用，原因力的大小轉而取決於可能性的大小，即通過考察特定事件中所涉及的不同因素在同類事件中引起損害或者增加風險的可能性的大小，來判斷不同因素對損害的原因力。不同責任類型中可能性的大小又需要藉助一些特別的規則來判斷。在產品責任中，一般依被告的市場份額多少來確定其行為原因力的大小，即根據一定時期內各個被告作為個別製造者投入市場的某種產品的數量與同種產品的市場總量之比例來確定，例如Sindell v. Abbot Laboratorie案；在環境侵權中，可以根據各個被告污染物質排放量的多少來確定其行為的原因力，排污量大的其原因力也大；在醫療事故責任中，可以藉助治癒機會或存活機會喪失的比例來確定行為原因力的大小，例如，受害人因病患的存活幾率為35％，誤診後其存活幾率降為15％，誤診行為的原因力及於受害人所喪失的20％的存活幾率。此外，對於各個原因的原因力大小無法確定的情形，在一般情況下，應當推定原因力均等。
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