1．問（馬雅）：

2006年6月，萬眾矚目的《中華人民共和國刑法修正案（六）》正式頒布。時隔僅僅兩年，2008年11月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒布了《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》。《刑法修正案（六）》和兩高《意見》的出臺，為治理醫藥購銷領域商業賄賂明確了法律依據。然而，相當一部分醫務工作者對自己工作中所涉及的商業賄賂問題或者不瞭解，或者是曲解誤解，甚至有的已經觸犯法律自己卻渾然不知。下面的一些案例或者疑問或許正在您的身邊發生，我們請來了北京大學法學教授王嶽老師，對這些案例一一解讀，希望能幫助廣大醫務工作者釐清法律本源，防患未然。

2008年～2010年，某醫院耳鼻喉科的醫生與長期有業務往來的人工耳蝸經銷商約定，按照該醫生推薦到公司人工耳蝸銷售點患者的最終花費金額提成20%給該醫生作為傭金。這種情況是否屬於商業賄賂？對於此類行為的法律責任是否僅包括行政主管的處罰？有可能構成犯罪嗎？

其實在偵查機關向這個經銷商調查時，這個經銷商主動說了這樣一件事情，他為了自己的產品能夠在醫院裡銷售，在醫院主管副院長搬家的時候，為他墊付裝修費15萬元，這是不是構成商業賄賂犯罪呢？與醫生的罪行一樣嗎？處罰一樣嗎？

答：王嶽教授（北京大學醫學部衛生法學教研室主任）：

面對這些疑問，必須明確商業賄賂以及商業賄賂罪的構成要件。那麼究竟什麼是商業賄賂呢？商業賄賂是雙向違法行為。一般指經營者為銷售或者購買商品、服務等，採用財物或者其他手段，暗中賬外給付或接受對方單位或者個人賄賂的行為。這裡所指的財物，包括現金以及實物，還包括假借各種名義，包括促銷費、宣傳費、科研費、勞務費、傭金或者報銷費用等方式給予的利益。其他手段是指提供各種名義的國內外旅遊、考察、培訓等財物以外的其它利益。

根據《反不正當競爭法》的規定，如果經營者在銷售或購買商品過程中，給予對方財物或其它利益，構成犯罪的，依法要追究刑事責任。根據《反不正當競爭法》第二十二條的規定：經營者採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。既然法律條文作出了明確的界定，那麼，什麼樣的商業賄賂構成犯罪呢？1997年《刑法》中關於「商業賄賂罪」的界定如下：第一百六十三條 公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。公司、企業的工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。在2006年《刑法修正案（六）》新增加了「非國家工作人員受賄罪」，具體條款是這樣界定的：第一百六十三條 公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。

根據《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品採購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照《刑法》第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰；醫療機構中的非國家工作人員，如果在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品採購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，數額較大的，依照《刑法》第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰；醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照《刑法》第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

司法解釋清晰地闡明瞭，同樣是違法收受回扣的行為，由於主體身份以及行為方式不同，是可能構成不同的罪名和處罰的。其中，如果是利用技術性處方權收受回扣的，無論主體身份如何，都以非國家工作人員受賄罪論處，而如果是利用行政管理職權，收受非法回扣的，是國家工作人員的，以受賄罪論處；而非國家工作人員，則以非國家工作人員受賄罪論處。根據《刑法》第93條的規定：在國有事業單位中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他從事公務的人員，以國家工作人員論。根據相關司法解釋的規定：所謂從事公務，是指在事業單位中，從事監督管理職責，或者監督管理國有資產處理的相關職能，而在醫療機構中，哪些人屬於處理公務的人員呢？包括院長、藥劑科主任、醫技科主任、護理部主任以及檢驗室主任這些相關科室的負責人員。非國家工作人員，是指不具有監督管理職能的工作人員，在醫療機構中，臨牀科室的普通工作人員，以及藥劑科、檢驗科、信息科的普通工作人員都屬於非國家工作人員範疇。這裡我們要注意的是，根據我國現行刑法規定，對國家工作人員受賄罪的處罰，要比對非國家工作人員受賄罪的處罰重得多。

刑法中對國家工作人員受賄行為的最高刑罰為：個人受賄數額在10萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產，情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。非國家工作人員受賄罪的最高刑為：數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。

明晰了法律對國家工作人員和非國家工作人員受賄行為的量刑區別，那麼法律對涉嫌犯罪的立案標準又是如何規定的？根據《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》：涉嫌下列情形之一的，應予立案：⑴個人受賄數額在5000元以上的；⑵個人受賄數額不滿5000元，但具有下列情形之一的：①因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；②故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的；③強行索取財物的。法律對非國家工作人員受賄案立案標準是：根據《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》：公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在五千元以上的，應予立案追訴。

兩高的司法解釋，對以交易形式掩蓋其受賄的行為，也做出了具體規定，其國家工作人員，如果利用職務上的便利，為請託人幫助而以交易形式掩蓋其受賄，有下列情形的，可以以受賄罪論處：⑴以明顯低於市場的價格，向請託人購買房屋、汽車等物品的；⑵以明顯高於市場的價格，向請託人出售房屋、汽車等物品的；⑶以其他交易形式非法收受請託人財物的。

2.問：

有一家醫院院長，因為幫助一家醫藥公司在自己的醫院銷售醫療器械，在年底以30%股權來分紅，這是否構成受賄罪呢？

答：

這樣的行為也構成受賄罪，因為根據兩高的司法解釋，如果以收受乾股的形式掩蓋受賄行為，也是構成犯罪的。所謂乾股，是指沒有實際出資，而卻享有股東的利益，參與分紅。國家工作人員利用職務上的便利，為請託人給予幫助，收受請託人乾股的行為，構成受賄罪。

3.問：

某醫院內分泌科主任負責科內的事務管理，他事先與醫藥代表約定回扣比例，承諾在科室盡量安排醫師使用有回扣的藥品，由醫藥代表根據全科醫師開具的藥品數量，每月結算回扣數額，在實際操作的過程中，他在對醫師業務的指導過程中，並沒有特別指定科室內的醫生一定要使用有回扣的藥品，而是要求下屬醫生對症開藥，但是他會向醫師具體細緻地介紹有回扣的藥品，以此加深印象，從而提高有回扣藥品的使用量，在差不多兩年的時間裡，他收受多個製藥公司醫藥代表回扣共計10多萬元，存入個人帳戶，接受某葯業公司邀請免費赴日旅遊，花費旅遊費用兩萬多元，旅遊期間還收受該公司經理給的四萬日元所謂零花錢，那麼他這樣的行為，應當定為受賄罪還是非國家工作人員受賄罪呢？

答：

這位內分泌科主任的行為已經構成了受賄罪，作為國家工作人員，他利用其職務上的便利與醫藥代表進行協商，按照其下屬醫生處方量，以固定的比例收取回扣，完全符合了刑法對受賄罪的構成要件。這裡要注意是：其一，這位內分泌主任其在醫院中的職務以及管理醫生的職權，具備了受賄罪利用職務上便利的要件。本案中，醫藥代表正是覬覦他的內分泌科主任的職務及其職權對其他醫師是否使用藥品及數量具有影響力，而根據開藥數量給付回扣。事實上，該主任確實全面負責科室管理，對全科用藥進行指導，對藥品特質進行介紹，對處方質量進行實時監控，其職權內容與範圍決定了醫藥代表在該醫院的銷量受制於他；其二，承諾醫藥代表盡量多開藥，這也符合受賄罪為他人謀取利益的要件。根據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第三條關於受賄罪構成要件認定的共識性意見指出，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為，只要具備其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件。

在本案中，這位主任雖然對醫藥代表做出了承諾，而後續的實施並沒有實現他的承諾，但是，這位主任對醫藥代表承諾的行為已經不影響本案的定性；第三，臨牀醫生有的時候也可能具有雙重的身份，最常見的，就是公立醫院的臨牀科室主任，一方面，他們具有技術性權利，這就是我們平時所說的處方權，另外一方面，他們又有一種公權性質的職務，這就是我們談到的行政管理權。科室主任在開具處方過程中屬於非國家公權性質的職務，在執行行政職務時就具有公權性職務上的便利。醫院賦予科室主任行政職務，要求其按照許可權履行職責。例如，醫院規定由科室主任上報醫藥、器械的型號、品種和生產廠商，院務會議商討後執行。上報藥物品種行為就是科室主任的職務。所以，科室主任等具有行政職務的醫師利用其行政職務上的便利，收受藥商、醫療器械銷售者的回扣，屬於利用公權性的職務便利，可以構成受賄罪。

當然，對於這種行政管理權和技術性處方權交織於同一主體的案件，我們在司法實踐的認定中，一定要注意，如果這名醫生是基於行政管理權收受的回扣，那麼應該以國家工作人員受賄罪論處，而如果他是以技術性處方權收受的回扣，則應當以非國家工作人員受賄罪論處。

4.問：

某醫院的骨科主任與某醫藥公司老總協商達成一致，該科室將全部使用該醫藥公司的醫療器械，由醫藥公司老總出資，「合作」開辦該醫藥公司，按照50%分紅，這樣的行為是否構成受賄罪呢？

答：

這樣的行為構成受賄罪。兩高的司法解釋：對開辦公司等合作投資名義收受賄賂的行為，做出了具體的規定。國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，由請託人出資，「合作」開辦公司，或者進行其他「合作」投資的，以受賄論處。國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，以「合作」開辦公司，或者其他「合作」投資的名義獲取利潤，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。

5.問：

某醫藥公司的負責人找到某醫院院長，說自己的朋友是一傢俬募基金經理，非常有投資經驗，不用該院長實際出資，自己替院長出資五萬元，年底可以獲取三萬元的收益，這樣是否構成受賄罪呢？如果這個院長實際出資了，是否就不構成受賄罪了呢？

答：

這種情況實際上也構成受賄。兩高的司法解釋：對以投資證券、期貨以及其它委託理財名義，收受賄賂的行為做出了具體的規定。國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，以委託請託人投資證券、期貨或者其他委託理財的名義，未實際出資而獲取「收益」，或者雖然實際出資，但獲取「收益」明顯高於出資應得收益的，以受賄論處。

6.問：

我們有時候能看到這樣一種現象，比如說某醫院院長經常與醫藥代表們打麻將，那麼這種時候該怎麼區分賄賂、賭博活動和娛樂活動的區別呢？

答：

不能說打麻將贏了錢就構成受賄罪，兩高對涉嫌賭博刑事案件做出了具體的司法解釋，其中第七條明確規定：國家工作人員利用職務上的便利，為請託人謀取利益，通過賭博方式收受請託人財物的，構成受賄。在司法實踐中，我們要正確地區分賄賂與賭博和娛樂之間的界限。在認定賄賂的過程中，要考慮以下幾個因素：⑴賭博的背景、場合、時間、次數；⑵賭資來源；⑶其他賭博參與者有無事先通謀。⑷輸贏錢物的具體情況和金額大小。

7.問：

假如說某家醫院的院長要求在其醫院銷售藥品的公司幫忙給他的親屬安排個工作，很快其親屬就在該公司任市場部經理助理，每月按照三千元來領取工資，這樣是否構成受賄罪呢？

答：

其行為是否構成受賄關鍵要看其家屬是否在該單位實際工作。兩高的司法解釋專門針對此類特定關係人掛名領取薪金做出了具體規定。國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，要求或者接受請託人以給特定關係人安排工作為名，使特定關係人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處。

8.問：

關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見，對關於特定關係人收受賄賂問題做出了這樣的規定。國家工作人員利用職務上的便利，為請託人謀取利益，授意請託人以本人意見所列形式，將有關財物給予特定關係人的，以受賄罪論處。那麼這裡所指的特定關係人都包括哪些人呢？

答：

這裡所指的特定關係人，是指與國家工作人員存在著共同利益關係的人。常見的有近親屬、情婦、情夫，包括同學、朋友等等。

9.問：

某醫院內分泌科主任向在其科室銷售藥品的醫藥代表借了一輛汽車，這是否構成了受賄罪呢？

答：

該主任的借車行為是否構成受賄要根據具體情況來判斷。兩高的司法解釋專門對收受賄賂物品未辦理權屬變更的情況做出了具體的規定：國家工作人員利用職務上的便利，為請託人謀取利益，收受請託人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。在司法實踐中，認定以房屋、汽車等物品對象受賄時，要區分受賄和借用的關係，具體來說，除雙方交代或者書面協議約定以外，應該綜合考慮以下因素進行判斷：⑴有無借用的合理事由；⑵是否實際使用；⑶借用時間的長短；⑷有無歸還的條件；⑸有無歸還的意思表示及行為。

10.問：

我聽說國家工作人員收受請託人財物後，及時退還或者上交的不是受賄。那麼有這樣的一個案例：某醫院內科主任同時也是該院葯事委員會的成員，曾跟該院院長一起收受過醫藥公司的好處費，後來因為發現檢察院傳訊了院長，他很害怕，就把自己收的一萬元好處費悄悄地退還給了那家企業，這還構成受賄罪嗎？

答：

這種行為仍然構成受賄，兩高的司法解釋對收受財物後退還或上交的情況作出了具體的規定：國家工作人員收受請託人財物後，及時退還或者上交的，不是受賄；國家工作人員受賄後，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。

11.問：

在醫藥領域的招投標過程中，評標專家是否也可能構成受賄罪呢？

答：

很有這種可能。根據兩高的司法解釋規定：依法組建的評標委員會、競爭性談判採購中談判小組、詢價採購中詢價小組的組成人員，在招標、政府採購等事項的評標或者採購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，依照刑法以非國家工作人員受賄罪定罪處罰，依法組建的評標委員會、競爭性談判採購中談判小組、詢價採購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照刑法以受賄罪定罪處罰。

12.問：

在認定受賄行為過程中，怎樣把握財物的範疇呢？

答：

兩高的司法解釋規定：財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修，含有金額的會員卡、代幣卡券、旅遊費用等，具體數額以實際支付的資費為準。收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或消費，一般都以銀行卡的全額來認定受賄金額；如果使用銀行卡進行透支，承擔還款責任的一方支付了透支的金額，則應以透支金額認定受賄金額。

13.問：

醫療行業內有人有這種觀點：回扣、折扣、傭金相當普遍，根據法不責眾的道理，這樣的行為就不是商業賄賂，而是一種合法的促銷手段，這樣的觀點對嗎？

答：

這種觀點極其錯誤，如果違反法律遲早會受到法律的制裁。我們每個醫務人員應該從「為自己」、「為自己的家庭」以及「為自己的職業生涯」負責的角度去依法執業。下面我就來談談回扣和折扣有什麼區別。

「回扣」是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款，就是說經營者未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等。「折扣」，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示並如實入賬的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除，或支付價款總額後再按一定比例予以退還兩種形式。

14.問：

醫療行業內有的人還有這樣的觀點：回扣違法，折扣合法，只要如實入賬就是合法的，這樣的觀點對嗎？

答：

當然不對，我們來看看法律上對如實入賬是如何規定的：明示並如實入賬，是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上，按照財務會計制度規定明確如實記載。目前，在醫藥購銷中，在折扣財務處理上的問題主要有：給予折扣的醫藥企業，不沖減自己的銷售收入，反而把它打入「科研費」、「會議費」、「廣告費」這些項目中，以沖減自己的銷售成本，同樣，收受折扣的，也不沖抵成本，有的計入其他收入，有的作為應付款掛賬。

15.問：

有些醫院院長有著這種觀點：個人收受的回扣是商業賄賂，單位收受的回扣不是商業賄賂，所以如果是集體決策的，至少我個人沒拿就沒事，請問這種觀點對嗎？

答：

這種觀點是錯誤的，很多人在這方面都存在認識上的誤區。《刑法》第三百八十七條作出了具體的規定：國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體索取、非法收受他人財物，為他人牟取利益，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人處五年以下有期徒刑或者拘役。也就是說，這種行為構成單位受賄罪，單位以及單位的主管人員和其他直接負責人員都要承擔相應的法律責任。

16.問：

那麼醫院是否可以接受醫藥公司給的贊助呢？

答：

如果醫療機構嚴格按照衛生部《醫療衛生機構接受社會捐贈資助管理暫行辦法》的規定，接受醫藥企業的捐贈是完全合法的。但是這裡要注意的是：醫療機構不能將捐贈和資助與採購商品或服務掛鉤，也不能夠搞攤派或變相攤派，醫療機構接受捐贈必須如實入賬。

17.問：

醫院是否可以和醫藥企業達成這樣的一個約定，比如說買五送一，或者是贈送小禮品？

答：

這種情況要具體分析，因為根據國家工商總局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條的規定：經營者在商品交易中不得向對方單位或個人附贈現金或物品，但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外，違反前款規定的，視為商業賄賂行為。從國家工商總局的上述規定我們可以看出：我國法律禁止經營者之間的相互附贈，但經營者對消費者的附贈並不是法律所禁止的，而醫療機構與醫藥公司之間恰巧屬於經營者之間的附贈，屬於法律禁止的範疇，因此醫院必須嚴格執行明折明釦，不能搞變相的回扣。

18.問：

在醫院醫務人員與企業醫藥代表往來的過程中，究竟哪些行為是違法的，哪些行為是合法的？

答：

比如以下這些行為就是違法的：醫藥企業直接給科室提供20000元學術科研費；醫藥代表為感謝醫生給予1000元咖啡店代金券；醫藥企業為了促銷產品直接資助一批醫生海外進修，報銷其進修費用；銷售經理自掏腰包請醫生及家屬旅遊；某醫藥代表給某醫生報銷其發表學術論文的版面費2000元；某醫師在公司產品領域享有聲譽，某公司直接資助其出版學術專著。剛才這些情況都有一些共同的特點，也就是賣方為了推銷其醫藥產品和醫用耗材，給予醫院單位或個人一些好處，而這些好處，足以使買賣雙方在成交的過程中獲得更多的成交機會。《醫療衛生機構接受社會捐贈資助管理（暫行）辦法》中對於「捐贈資助財產的管理和使用」有這樣的規定：

第十六條 醫療衛生機構接受的社會捐贈資助財產主要用於貧困患者救治、面向公眾的健康教育、衛生技術人員培訓、醫學交流、科學研究、醫療衛生機構的服務設施建設等公益非營利業務活動。第十七條 醫療衛生機構必須尊重捐贈資助人意願，嚴格按照協議約定開展公益非營利性業務活動。協議限定捐贈資助財產用途的，醫療衛生機構不得擅自改變捐贈資助財產的用途。如果確需改變用途的，需徵得捐贈資助人同意。第十八條 捐贈資助資金不得用於發放職工獎金和津貼及其他個人支出，不得提取管理費。第十九條 捐贈資助財產的使用要嚴格執行財經法律法規，遵守財經紀律和財務制度，不得擅自擴大開支範圍，提高開支標準。

醫療衛生行業關係國計民生和羣眾的切身利益，堅決遏制和防止醫藥購銷領域的商業賄賂行為，不僅利國利民，對醫藥行業和廣大醫務人員也是最好的保護。《刑法修正案（六）》以及兩高意見的頒布，明確了醫藥購銷領域商業賄賂犯罪的構成和刑事責任問題。醫療衛生系統的各級組織和廣大從業人員都要認真學習理解，做到學法、知法、懂法、守法，正確區分是與非、罪與非罪的界限，自覺遠離商業賄賂，防患於未然。

醫療衛生行業關係國計民生和羣眾的切身利益，堅決遏制和防止醫藥購銷領域的商業賄賂行為，不僅利國利民，對醫藥行業和廣大醫務人員也是最好的保護。《刑法修正案（六）》以及兩高意見的頒布，明確了醫藥購銷領域商業賄賂犯罪的構成和刑事責任問題。醫療衛生系統的各級組織和廣大從業人員都要認真學習理解，做到學法、知法、懂法、守法，正確區分是與非、罪與非罪的界限，自覺遠離商業賄賂，防患於未然。來

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