近日，因為私自通過淘寶店家印刷並出售自己的小說(亦稱「個人志」)，耽美文學寫手「深海」被同行舉報，後因涉嫌「非法經營罪」被拘捕。此案在網路文學圈中引起強烈震撼。

非法經營罪是經濟領域中的「口袋罪」，其前身是1979年刑法規定的投機倒把罪。和尋釁滋事罪一樣，非法經營罪最大的問題是模糊，其中最令人難以捉摸的條款是該罪第四項「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。

為了限制非法經營罪的濫用，在刑法理論中，一般要從形式和實質兩個方面對此罪進行限制。

在形式上，成立此罪的前提必須是「違反國家規定」。刑法第96條明確規定，「本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。」這裡的國家規定顯然不包括部門規章或者地方性法規。

最高人民法院2011年還專門出臺《關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》，明確「國家規定」的含義。該通知指出：以「國務院辦公廳」名義制發的文件，同時符合以下條件的，亦應當視為刑法中的「國家規定」：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准；（3）在國務院公報上公開發布。

比較典型的判例如最高人民法院《刑事審判參考》第1077號指導案例「李彥生、胡文龍非法經營案」，該案被告經營有償討債業務。有兩個規範性法律文件對有償討債業務有過禁止性的規定，一是原國家經濟貿易委員會、公安部、國家工商行政管理總局《關於取締各類討債公司嚴厲打擊非法討債活動的通知》，二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布《關於依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》。

這兩個通知既非全國人大及其常委會、國務院頒布，也非國務院辦公廳制發，所以法院最終認為，它們不屬於「違法國家規定」，因此，被告人的行為不構成非法經營罪。（參見《刑事審判參考》第103集第1077號指導案例）

在實質上，構成非法經營罪必須要「擾亂市場秩序，情節嚴重」。非法經營罪屬於刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第八節擾亂市場秩序罪中的罪名，要證明一種行為構成非法經營罪，司法機關必須要證明該行為擾亂了市場秩序。

最具代表性的案件是王力軍無證收購玉米被宣告無罪案。王力軍2008年開始從事玉米經銷商，從農民處收購玉米，但是並未辦理糧食收購許可證。而根據《糧食收購資格審核管理暫行辦法》，「凡常年收購糧食並以營利為目的，或年收購量達到50噸以上的個體工商戶，必須取得糧食收購資格」。王力軍在收糧時與一名賣糧農民發生糾紛，後被舉報。

2016年4月15日，臨河區人民法院判決王力軍構成非法經營罪。法院認為，王力軍違反國家法律、行政法規規定，未經糧食主管部門許可及工商行政管理機關覈准登記頒發營業執照，非法收購玉米，非法經營數額21萬餘元，數量較大。符合非法經營罪中第四款「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」規定，判處其有期徒刑一年，緩刑二年，並處罰金兩萬元。

該案引起廣泛關注， 2016年12月16日，最高人民法院就此案作出再審決定，指令巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。法院認為，在本案中，王力軍從糧農處收購玉米賣予糧庫，沒有嚴重擾亂市場秩序，且不具有與刑法第225條規定的非法經營罪前三項行為相當的社會危害性，不具有刑事處罰的必要性。2017年2月17日，巴彥淖爾中院再審改判王力軍無罪。此案後來入選2017年推動法治進程十大案件。

那麼，文章開頭提及的出版個人志案是否構成非法經營罪呢？

從形式的角度，這似乎不成問題。國務院公佈的《出版管理條例》明確規定，「對於擅自從事出版物的出版、印刷或者複製、進口、發行業務……依照刑法關於非法經營罪的規定，依法追究刑事責任……」同時，《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也對此行為有過詳細的界定，入罪門檻很低，只要「（1）經營數額在五萬元至十萬元以上的；（2）違法所得數額在二萬元至三萬元以上的；（3）經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像製品、電子出版物五百張（盒）以上的」，就可以非法經營罪論處。

但是，在實質層面上，上述個人的出版行為是否會嚴重擾亂市場秩序呢？問題就值得研究。

非法經營罪屬於破壞社會主義市場經濟秩序罪中一種犯罪，立法的本意在於對社會主義市場經濟秩序進行保障。市場經濟不能是完全自由放任的，必要的管理是合理的。但是管理的本質是為了促進市場繁榮有序，而非遏制市場的蓬勃發展。

因此，我們必須審視當前法律的出版管理是否促進了出版市場的繁榮，是否拓展了人類思想與知識的成就。

按照《出版管理條例》的規定，許多社會生活中司空見慣的行為可能都涉嫌違法甚至犯罪。比如現在流行的製作個人微博書，微信書，或者將個人公眾號的文章印刷集結，嚴格按照條例的規定，只要達到的相應的數額標準，似乎都有構成犯罪的可能。

然而，當一種行為呈現普遍性的違法，我們可能需要反思這種法律是否已經滯後 ？是否已經成為市場發展的阻礙。變化無窮的市場往往比人類理性更能夠實現資源的有效配置。在很多時候，市場往往會走在法律之前，一如王力軍無證收購玉米被宣告無罪案所提醒人們的，相比於糧食市場的發展，原有的糧食審批等法律制度是滯後的。

如果不考慮社會的現實，機械地維護既定的法律，可能會導致法律尊嚴的喪失。首先，當違法成為普遍現象，選擇性執法就會成為一種常態 。執法人員甚至可能基於偏見而有選擇地查處案件。這不僅會極大降低法律的公正性，也會導致權力的濫用。另外，這也一定會造成舉報制度的濫用，人們會將公權力機關作為打擊報復的工具 ，以致法律無限放大人性的幽暗，不僅沒有促進正義，反而製造了更多的罪惡。

耽美文學是一種小眾文學，但藝術從來都具有小眾的特點。美國大法官路易斯?布蘭代斯提醒人們：「對人們自由思想、未來希望及想像力的嚇阻是危險的；因為恐懼會導致自由的壓抑；長期之壓抑將導致怨憤；而怨憤則將威脅穩定。」在很多時候，疏導可能更能促進社會的穩定。

多年以前，我曾參加某新聞出版管理部門的入職面試。在最終輪，部門負責人單獨對我進行提問，所有的問題我都答得很令他滿意。最後他問我如何看待出版自由。我想了想，表達了上面這段話的意思，雖然我知道這不是標準答案。不出意外，我被淘汰了。但是，我的觀點至今沒有變化。

王力軍案促進了糧食流通體制的法律革新，我們也期待「深海」個人志非法經營一案能夠撬動出版市場法律制度的變革。雖然對涉案的每一個個體而言，這始終是一個令人遺憾的故事。

作者：中國政法大學教授/厚大法考刑法羅翔老師

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