如果網路紅人用虛假製造的流量獲得影響力,並且藉此獲得商業收益,法律上是如何定性的?如果企業發現了 kol 流量造假,可否撤銷與其簽訂的網路推廣合同?


「刷量」的表哥「刷單」早已成了過街老鼠,一個不小心就可能觸犯「非法經營」「破壞計算信息系統」相關的刑律了。

「刷量」到底應該被如何評價?

單純的「刷流量」並沒有什麼影響:就比如我可以開兩萬個小號來關注自己也每天給自己點贊評論,只是為了能夠從「一丁」變成「兩萬丁」,這最多可能只是違反了平台的規則,因為我的目的是很簡單的。

但倘若我是個大忽悠,拿著這兩萬小號去找了一個金主告訴他:「兄弟我兩萬粉絲,個頂個的人傻錢多,巴不得把錢從銀行里取出來往街上撒。來我這做廣告,你懂的」。這個時候,就涉及到了一個流量商業轉化過程,也就是:「用戶——流量——利益」。

比如這種大忽悠

但既然是作為商業轉換的過程,從開始「用戶」就可能不是真實的,皮之不存毛將焉附,那流量又怎麼會存在呢?那麼就得依靠「刷」來提高流量了。

根據北京互聯網法院審理的一個案件來看[1],刷的方式大概是這麼樣的:

1、技術刷(稱之為JS暗刷):所謂的js暗刷,通俗來說就是在app、圖片還有視頻裡面放入腳本,當我們在點擊原本內容的同時,其實在暗中已經點擊了他們想要我們點擊的內容[2]

2、模擬刷,顧名思義,也就是通過計算機模擬人工點擊的方式。

3、僱傭刷,也就是比較原始的「請水軍」。

這就告訴我們,刷流量本來就是假的,但是連刷流量都搞假的,可能是要進去鐵窗流淚的。

自問自答時間:

那麼這樣做為法律所容許嗎?不是說民法是一個願打願挨,不會保護「又傻又天真」的小靚仔嗎?我要被騙了該怎麼辦?

道理沒錯,正因為民法本質上是「意思自治」的,所以很多公司在簽訂合同時也會增加相關的條款,大致包含「不得採用虛假流量代替真實推廣」等等。因此,絕大部分情況援引合同本身內容就足夠了。

但沒有約定時,還有沒有多一種辦法呢?

這個時候就要請出老朋友「公序良俗」了:

第八條

民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗。——《民法總則》

如果從解釋的角度,能夠證明刷流量不那麼公序良俗,那它只能和世界說再見了。

在這裡我們可以參考北京互聯網法院的說理:

暗刷流量行為屬於欺詐性點擊行為。該行為以牟取不正當利益為目的,置市場公平競爭環境和網路用戶利益於不顧,觸碰商業道德底線,違背公序良俗。

一方面,該行為使同業競爭者的誠實勞動價值被減損,破壞正當的市場競爭秩序,侵害了不特定市場競爭者的利益另一方面,該行為會欺騙、誤導網路用戶選擇與其預期不相符的網路產品,長此以往,會造成網路市場劣幣驅逐良幣的不良後果,最終減損廣大網路用戶的福祉,屬於侵害廣大不特定網路用戶利益的行為。因此,雙方訂立的暗刷流量合同違背公序良俗,損害社會公共利益,應屬絕對無效。

從現有的裁判來看,只要確實認定存在虛假流量的情況,從解釋的角度來看確屬欺詐,就此主張「合同撤銷」乃至於「合同無效」都是非常可能被支持的。

這就是約定了「杜絕虛假宣傳」的情況

但問題也在於這裡,怎樣去證明這是虛假流量顯然不是那麼容易能夠去做到的。即便看來足以證明的「虛假手機號」也很難被法院認定。

「假手機號」太敷衍了

對了,至於北京互聯網法院審理這個案子是怎麼做到的呢?

無他,只是因為這是一個「黑吃黑」的案子:找人刷流量還不給錢,想來個賴賬,這下則在公堂之上被「批的狗血淋頭」了。

參考

  1. ^(2019)京0491民初2547號
  2. ^全國首例"暗刷流量"案宣判:合同無效 收繳雙方非法所得 https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/05/id/3958037.shtml


談論法律問題之前,不妨循序漸進,先探其源,而後發微,再從司法實務角度談開去。筆者且拋磚一枚,不做展開,權供參考。

從微信朋友圈給小孩兒投票背後搞動作以獲「學校之星」,到網劇視頻播放量突然爆發······背後可能都有這樣一個有意無形的手:謂之刷量。刷量者,謂通過人工或技術手段,短時間內迅速提高特定內容的訪問量/點擊量/閱讀量等。

對於刷量的法律評價,視野當不在一局一隅。

我們知道,數據是構成信息化世界的基本元素,組成了互聯網上紛繁龐雜的知識和數據資源,用戶在網上衝浪對此十分信賴。因數據對整個互聯網猶如生命,得之者生,弗得則死,故生死存亡之道在此。

由此我們粗略假設:一平台如果突起刷量,則影響之處不僅在於平台、委託企業、用戶,更在於破壞整個互聯網的業界生態(不局限於一網一處)和損害競爭秩序,更有甚者乃至於侵犯市場管理秩序。

這意味著,刷量在不同的情形下的法律評價是無法一以概之的,需要具體問題具體分析,因文貴行簡,筆罷不贅,在此僅做幾點提示,不做展開:

  • 涉及刷量的合同,可能因違法而無效——這是一個角度的法律評價[1]
  • 刷量對於平台(比如知乎、微博、頭條之類的內容平台和愛奇藝、B站、油管之類的視頻平台)而言,因影響平台經營者的合法商業利益,亦構成不正當競爭——這又是一個角度的法律評價[2]
  • 那麼從刑法上的法律評價如何?如上文所敘述,刷量破壞互聯網的業界生態,情況各有不同,不妨思索非法經營罪、損害商業和商品聲譽罪、敲詐勒索罪和詐騙罪與之的聯繫。

參考

  1. ^《合同法: 原理、規則、案例》,吳飈、朱曉娟 https://自己翻書
  2. ^北京愛奇藝訴杭州飛益不正當競爭案 https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/08/id/3472179.shtml


能,也不能。

先謝 @王瑞恩 邀,不過感覺你邀請錯了人(笑)。

這題最合適的答主無疑是 @知乎小管家 ,無論是傳統的點贊、關注系統,還是知乎平台最近推出的諸多新功能,想必針對流量造假,知乎風控、法務都已經做過詳細的調研,比起單個從業者, @知乎小管家 (以及背後的整個平台)顯然更適合答這題。

@知乎小管家 ,已邀求答。

拋磚引玉,為 @知乎小管家 做個鋪墊,簡單寫兩句:

一、針對「流量造假」,很多人把低估了它的嚴重性,其實這不僅是違法行為,部分情況下甚至有可能構成刑事犯罪。

2013年9月,最高院、最高檢頒布《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,其中第七條規定:

第七條

違反國家規定,以營利為目的,通過信息網路有償提供刪除信息服務,或者明知是虛假信息,通過信息網路有償提供發布信息等服務,擾亂市場秩序,具有下列情形之一的,屬於非法經營行為「情節嚴重」,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰:(一) 個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在二萬元以上的;(二) 單位非法經營數額在十五萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的。

實施前款規定的行為,數額達到前款規定的數額五倍以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的「情節特別嚴重」。

其中標黑部分「明知是虛假信息,通過信息網路有償提供發布信息等服務」的表現形式之一就是「刷單」。

2017年6月,經阿里報案,杭州市餘杭區人民法院對「刷單第一案」作出判決,就被告收費在淘寶網上進行虛假交易和虛假好評的行為,連同侵害公民信息並罰,判處五年九個月有期徒刑,並處罰金92萬元。

「刷單入刑」第一案一審落槌 網售「小聰明」們還敢任性嗎?-新華網?

www.xinhuanet.com圖標

(未能檢索到判決書,暫提供新聞報道網頁供參考,裁判文書網上類似判決並不鮮見)

豆瓣打分、知乎點贊/評論都屬廣義上的信息發布,偽造記錄,情節嚴重的,亦有構成非法經營罪的風險。

二、可能構成欺詐,但沒必要。

題主的意思我大概理解,是問是否可以依據《合同法》第五十四條第二款撤銷合同,答案是:

可以,但沒必要。

參考案例(2018)滬0106民初12161號指出:

製造虛假點擊量的營銷方式對於健康網路環境是一種切實的危害。

......運用此類營銷方式的網站由點擊量體現出來的網站外觀是虛假的,由此形成的搜索引擎排名也是不真實、不公正的。如果網路用戶根據這樣虛假的網站外觀進行選擇,他們賴以選擇的信息是被歪曲了的,選擇權將受到不公正地影響。

......原、被告之間約定的營銷方式違背誠實信用原則,損害了社會公眾利益,違背公序良俗,依法應當認定無效。

該案儘管主要針對刷單服務合同的有效性,但從中可以基本得出製造虛假點擊量系欺詐並損害社會公眾利益的結論

因此題主問,「是否有可能構成欺詐」,答案是:「可能」。

但同時,如果我們把目光放到諸如(2016)浙01民終3712號民事判決等案例,我們會發現,對大多數平台而言,根本無需考慮「刷量」是否構成欺詐,利用合同本身約定的解除條款,就可以對「刷量」進行解約乃至索賠。

(2016)浙01民終3712號民事判決中,原告向被告提供推廣服務,起訴被告要求支付合同尾款,被告以天貓禁止刷單相關規定及誠信原則抗辯,獲准解約。

同樣知乎管理規範中,亦有禁止有組織性地操控賬號點贊的規定:

3.發布垃圾廣告信息:用戶以推廣曝光為目的,發布影響用戶體驗、擾亂知乎社區秩序的內容,或進行相關行為。

  • 購買或出售帳號之間虛假地互動,發布干擾社區秩序的推廣內容及相關交易。包括但不限於以下幾種形式:
    • 購買機器註冊帳號,或人工操控帳號的關注,偽造在社區內的影響力
    • 購買機器註冊帳號,或人工操控帳號點擊贊同,謀求回答的不正當曝光
    • 使用機器、惡意程序手段或人為有組織性地操控帳號進行點贊、回答等擾亂秩序的行為

知乎社區管理規定有哪些??

www.zhihu.com圖標

如果真的發現用戶進行流量造假,依據合同條款解約即可,「流量造假」是否構成欺詐,並非必要。

三、(如果發現用戶流量造假)能解約,但很難發現流量造假。

題主的問題給定了「發現kol流量造假」的前提,但這個前提恰恰是最難做到的部分。

原因在於,即使平台能夠通過外部觀測發現流量異常,但如何判定造假者系用戶本人呢?

無論是所謂kol還是普通用戶,都只能對自己的賬號進行管理,而「流量造假」本質是非本人名下的其他賬戶的信息發布行為。無論是刷贊、刷星、刷評論,都是由第三方賬戶(真人註冊或機器註冊)進行的操作活動。

單個用戶無法對其他帳號的虛假操作行為介入控制(一人多號等極端情況除外),至多基於誠信原則對發現異常的賬號及異常行為進行主動申報,但即便是這一申報義務,考慮到單個用戶有限的監測資源和驗證能力,也是十分微弱的。

因此一通分析,恰恰是提問的開頭「如果企業發現了 kol 流量造假」出了問題,實踐中,除了一人多號和內部舉報,企業往往只能發現「流量造假」,但不能確定是「kol流量造假」。

很多事,沒有「如果」。

四、另一種可能,不正當競爭與屏蔽技術管理

關於本題,參考案例(2017)滬0104民初18960號是一個很值得一看的案例。

本案是愛奇藝針對其平台遭遇的流量造假的反擊(前輩經驗要多學習),原告北京愛奇藝科技有限公司以不正當競爭糾紛案由起訴受雇進行流量造假的三位被告,最終法院基於《反不正當競爭法》第二條的原則性條款,支持了愛奇藝公司高達50萬的賠償請求。

由判決,可以總結兩點:

其一是追究「流量造假」不必然要死盯造假用戶,基於《反不正當競爭法》,賠償責任可以突破平台與用戶的合同關係,向受雇造假的推手、水軍公司求償。

其二則是判決書中被告的一段抗辯:

由於技術原因,70%以上的刷量數據會被愛奇藝公司屏蔽,屏蔽的數據不會對愛奇藝公司造成損害。

在難以直擊造假源頭時,平台自身屏蔽/監測手段才是根本。

以上。


謝邀。

來晚了,答到一半,發現 @TEDCJK 大佬發了回答,還答得超全面。

儘管有珠玉在前,我這兒已經寫了的部分也還是發出來吧。

既然 @一丁 已經援引了北京互聯網法院的判決,並附上了對判決結果認定刷量合同無效的分析,那麼我就順著繼續好了~

法院依法駁回原告全部訴訟請求,並對合同履行過程中的獲利全部予以收繳。理由是,上述二人通過「暗刷流量」交易,獲取非法經營利益,損害社會公共利益。

法院認定,「流量」是附帶經濟價值的「虛擬財產。判決書寫到:「虛假流量會阻礙創新價值的實現,降低誠實勞動者的信心,扭曲決策過程,干擾投資者對網路產品價值及市場前景的判斷,影響網路用戶的真實選擇,擾亂公平有序的網路營商環境。」不屬於真實的、基於用戶對網路產品的喜好自願產生的點擊行為,屬於欺詐性點擊。「長此以往,會造成網路市場『劣幣驅逐良幣』的不良後果,最終減損廣大網路用戶的福祉。」

仔細想想,這份判決好像並未認定刷量合同一方欺詐,而是認定合同因損害社會公共利益而無效。

而回到最近的數據造假事件來看,KOL應該是和推廣方之間成立了一個網路營銷服務合同。而這份合同本身可能很難認定屬於損害社會公共利益的情形,除非推廣方本身目的不純,產品本身還涉嫌虛假宣傳。

在正常情況下,一家看中了KOL帶貨能力且正規經營的商家,基於對KOL數據的信賴,才和KOL簽訂了合同。

結果發現KOL完全不頂事兒,簡直玩弄商家的感情,商家能否主張KOL構成合同欺詐並勝訴呢?

還是要回到合同欺詐的認定上:

一、合同欺詐應具備的條件

根據相關法律的規定,構成合同欺詐要滿足下列條件:1、行為人在主觀上有欺詐的故意,並以誘使對方當事人作出錯誤的意思表示為目的。合同欺詐的主觀故意同時包含了兩層意思,即故意地為不真實之表示行為和故意地使相對人因此而陷入錯誤而為意思表示。合同欺詐的成立,兩層意思缺一不可。實踐中,行為人已有以不真實情況而為表示的行為,且已引起對方當事人陷入錯誤而為意思表示,但行為人卻並不知道自己的表示行為是不真實的;或者行為人雖然明知自己所表示之事項為不真實或誇大,但僅為引起對方的興趣和注意,而並無使其陷入錯誤而為意思的目的,均不屬於欺詐。2、在客觀上,行為人實施了欺詐行為。行為人具有告之對方虛假情況,或隱瞞真實情況的客觀表現。行為人既可表現為作為的方式,也可表現為本應作為而不作為的方式。3、相對人因受欺詐而陷入錯誤。對合同內容及其它重要情況產生認識缺陷。而這種錯誤認識是因行為人的欺詐行為所致,即相對人的錯誤與行為人的欺詐行為之間有因果關係。4、相對人因錯誤認識而為意思表示,與行為人簽訂合同或履行合同。錯誤的意思表示是以錯誤的認識為直接動因。

那麼,這樣一來,不難發現,要認定KOL是否構成欺詐,尤其要考量KOL的主觀,是否存在欺詐的故意。

如果KOL膨脹了,真的以為自己帶貨能力超強,或者自己心裡也有字母數,甚至還善意提醒了效果未必那麼好,是對方非要上門來合作...

你看,還是有討論空間的嘛。

不過,還是那句話,認定欺詐這件事情,可以,但沒必要。

解約事項完全可以在合同條款里解決嘛。

最後,寫到這裡,其實我還不禁在想,除了KOL的責任,睜一隻眼閉一隻眼的平台又是否可能承擔責任呢?


也不知道題主這個問題是預測到了熱點還是受到熱點啟發,和今天某MCN公司爆出「刷量營銷」以及「流量造假」行為極為契合。

如何看待微博 MCN 機構蜂群傳媒疑似「刷量營銷」以及「流量造假」行為??

www.zhihu.com圖標

前面幾位答主解釋了刷流量行為本身的定性,那麼流量已經形成後,通過這個流量的價值進行商業變現的性質如何認定,可能更需要討論下。

一、法律上如何定性虛假製造影響力KOL憑此獲得商業利益的?

暫時沒有定性。

從立法來看,無論是互聯網相關法律還是傳統行業相關法律,都還沒有針對這種行為的規定。從司法實踐來看,也都是針對刷單行為本身的,鮮有變現行為定性的判例。

KOL身背的流量,對消費者而言是「虛擬的信任背書」,對合作廠商可能還會再深一層,是「可預期的轉化量」。關於「虛構的信任背書」和「令人誤解的轉化量」問題的定性,好像《廣告法》最有希望擔此重任,但仔細讀下來發現並沒有針對「廣告代言人」的「自我虛假宣傳」。《消費者權益保護法》對出於商業目的而合作廠商也不太友好,即便是個人消費者也很難用上《消法》五十五條的欺詐定義。要解決從商品虛構銷量導致引人誤解的商業宣傳到KOL個人「虛構的信任背書」的問題,這兩部法暫時很難辦到。

那麼,最有指望的還是前面答主已經提到的(2017)滬0104民初18960愛奇藝訴飛益不正當競爭一案所帶來的思路。賣流量的公司構成不成當競爭,那麼買流量謀求商業利益的個人是否也能構成不成當競爭呢?理論上是可以的。愛奇藝訴飛益一案中法院認為:

「反不正當競爭法第二條作為原則性條款,受其規制的行為應當符合如下條件:

1.屬於經營者實施的市場競爭行為。

2.違反市場經濟競爭原則而具有不正當性。

3.損害了其他經營者合法權益。」

虛假製造影響力KOL實施了競爭行為——謀求代貨、合作機會。

違反市場經濟競爭原則——虛假製造影響力,違反誠信原則和商業道德。

損害了其它經營者合法權益——其它KOL和平台的合法利益。

在愛奇藝訴飛益已經確認了平台和虛構流量公司之間的不正當競爭關係,那麼在KOL購買虛購流量且謀求商業利益時,KOL和平台,KOL和KOL之間是否也構成了不正當競爭關係呢?是一個值得討論的思路。

二、如果企業發現了KOL流量造假,可否撤銷與其簽訂的網路推廣合同?

和今天的熱點問題就很貼合了:某創業者(粵蘇公司)找到微博頭部 MCN 機構,選中粉絲380萬的上海時尚博主「張雨晗YuHan」進行營銷,並制定了「百萬方案」,微博發布後,49分鐘,12.1萬的觀看量,幾百的評論,幾千的贊,一百多次轉發,評論表示「領券」「下單」。但結果發現店鋪流量「基本為0」「成交量為0」,流量甚至不如往常。

該創業者發現,購買三百多萬觀看、一千評論、三千贊、八九百轉發,只需要3500元。

一場新媒體巨頭導演的「殭屍舞台劇」,真實還原現場,導火線:一條一夜爆紅的視頻,我們流量卻為0!?

fashion.ifeng.com圖標

假定該流量是造假的,粵蘇公司能否撤銷雙方之間所簽訂的合同呢?

是可選方案之一。根據《合同法》五十四條列舉的情況,重大誤解和欺詐都靠得上邊。但重大誤解要考慮已方過錯,有付出成本的可能,且本案合同中並沒有約定或暗示轉化率的條款,對欺詐的證明要求很高,數據造假證明太難,一般不優先使用。

粵蘇公司可以根據《合同法》九十四的法定解除權解除合同,實現途徑相對簡潔且成本風險更小。

但雙方之間的《微博信息服務協議》被無效掉的可能比較小。

蜂群傳媒的新聞爆出,勢必會推進相關立法和司法的完善,但在法律滯後性的面前,可能還有很多問題需要法律同共體集思廣益,比如本題的延伸:如果個人消費者發現了KOL流量造假,可否撤銷或解除與其形成的商品買賣合同?對於平台和KOL聯合「刷量」的行為,其它平台或KOL能否成為不正當競爭的適格原告?


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