來源 | 青春檢影

　　案情本就離奇

　　自家的鑰匙開了別家的鎖，

　　別家的主人反成嫌疑人

　　2018年10月29日21時許，犯罪嫌疑人馬某與其女兒在青浦區金澤鎮任屯村家中二樓其女兒房間聊天時，聽見家中有異響，隨即進行查找，在尋至二樓其女兒臥室隔壁一臥室時，藉助走道內的燈光，二人依稀看見一個人影蹲在該臥室的角落裏，馬某見狀隨即將其女兒拉至身後，衝上去徒手擊打該人，並將其按倒在地上，待其女兒開燈後，發現該人竟是同村的何某，馬某將何某帶至一樓詢問何故至此，何某稱其醉酒後誤以爲該處是自己家，用自家鑰匙打開房門後上到二樓休息，馬某隨即將其送回家中。後經偵查實驗覈實，馬某自家鑰匙確實能打開何某家的門鎖。事發第三天的早晨，被打的何某因感到身體不適被送至醫院治療，經鑑定構成重傷。

　　爭議依舊明顯

　　此罪彼罪有罪無罪紛爭大，

　　捕與不捕放與不放難定奪

　　第一種意見

　　馬某的行爲屬於“防衛過當”，應以故意傷害罪追究其刑事責任。何某雖然因醉酒誤入馬某家中，並在案發時醉臥於其臥室之內，但當時何某已酒醉昏睡，在馬某實施防衛行爲時，何某並無其他攻擊性的不法侵害行爲，馬某完全可以採取其他更爲和緩的防衛措施，如報警、單純制服等。馬某明知擊打何某，會造成其身體傷害，仍實施，故馬某具有傷害的故意，根據刑法規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，馬某在具有傷害故意的情況下，自然應當負故意傷害罪的刑事責任。

　　第二種意見

　　馬某的行爲屬於“防衛過當”，應以過失致人重傷罪追究其刑事責任。與第一種意見一樣，該意見認爲馬某的防衛行爲明顯超過了必要限度，但與第一種意見不同，其認爲馬某當時只是採取了徒手擊打併制服的手段，根據常理，短暫的徒手擊打，很難造成他人重傷的結果，故馬某並非當然的認識到重傷結果的發生，但其應當預見到即便徒手擊打，也有可能造成他人的傷害，其當時因主要關注自身利益，而未充分顧及何某的情況，故存在疏忽大意的過失。

　　第三種意見

　　馬某的行爲屬於正當防衛，且不是“防衛過當”，不應負刑事責任。何某在未經許可的情況下進入他人家中臥室屬於不法侵害，其所處位置就在嫌疑人女兒房間隔壁，馬某有理由認爲被害人對其造成了明顯、緊迫的現實威脅，其爲保護家人安全徒手擊打併制服被害人，是正當防衛，且未明顯超過必要限度造成重大損害，不應負刑事責任。如認定爲防衛過當不利於保護公民正當防衛的積極性。

　　正義不會缺位

　　正當防衛絕對不捕是定論，

　　法不能向不法讓步是定律

　　（一）馬某擊打併制服何某的行爲屬於正當防衛

　　根據刑法學通說的觀點，正當防衛的成立，需要具備四個積極條件（防衛起因、防衛時間、防衛對象、防衛認知）以及一個消極條件（不得超出必要限度），就四個積極條件而言，本案均已具備。

　　首先，本案中存在正在進行的不法侵害。何某酒後非法侵入馬某住宅並夜宿於臥室，已然侵害了馬某住宅安寧的法益，屬於不法侵害應無異議，容易引起爭議的是，何某在醉臥於臥室並無其他進一步侵害舉動的情況下，是否值得進行防衛，也即其侵害強度是否達到了值得進行防衛的程度。筆者對此持肯定態度，其一，住宅作爲家的具象，對社會人的意義不容置疑，這也是刑法將其作爲非法侵入住宅罪保護對象的意義，以及刑法嚴厲打擊“入戶”犯罪的原因；其二，何某醉酒及以鑰匙開鎖進入，與馬某的防衛行爲無關，不應成爲削弱甚或否定馬某防衛意義的原因，何某醉酒屬於原因自由行爲，自不待言，以鑰匙開鎖進入最多也只能在評價其是否成立非法侵入住宅罪時予以考慮，而馬某防衛的是當時已非法侵入其住宅的人，這個人基於何種不法原因進入，抑或責任大小如何，與馬某的防衛無關；其三，對不法侵害強度的判斷，應堅持“行爲時、行爲人”的標準。本案中，馬某實施防衛行爲時，何某已經醉臥於其臥室之內，況且隔壁就是其幼女臥室，在當時的情況下根本無法要求馬某詳細調查何某來歷，更無法要求馬某準確預測或者冒險一試何某會否實施其他侵害，將其制服後驅逐出家門纔是絕大多數人正常的選擇。

　　其次，馬某具有防衛認知。其一，馬某當時已經認識到自己的住宅遭到了非法侵入，其採取的行動正是爲了維護自己的住宅安寧並保護家人免遭傷害，並無報復或者藉故傷害何某的意圖。根據行爲當時的情況，很容易排除何某合法進入住宅的可能；其二，馬某對自己所使用的防衛手段及所造成後果的認識並無不妥。對非法進入自己家中的醉漢，將其制服理所當然，而徒手擊打是絕大多數制服行動中必然要伴隨的動作。

　　（二）馬某的擊打行爲並未明顯超過必要限度

　　首先，對是否明顯超過必要限度的判斷，不應因循結果歸罪的思路，而應堅持“社會相當性”的判斷方法。也即，不能因爲防衛行爲造成的後果比較嚴重，就認定其必然超過必要限度，而是應當考察行爲本身是否不當，是否爲一般國民的社會通念所認可。就本案而言，馬某並未明顯超過必要限度。其一，馬某在毆打併制服非法侵入其住宅的何某過程中，始終是赤手空拳，且打擊時間較短、打擊強度不高，當發現是與其同村的何某後，即馬上停手；其二，從行爲目的來看，馬某的擊打行爲與制服行爲是伴生性動作，擊打的目的就是爲了制服，擊打與制服都未超出保護自己住宅安寧的正當意圖。

　　其次，馬某對何某重傷的結果無預見可能性，不存在防衛過當的可能。如果認爲馬某的防衛行爲屬於防衛過當，則必然涉及對馬某防衛過當罪過形式的討論，而本案中，馬某並無故意或者過失。其一，馬某無傷害何某的故意。馬某與何某宿無恩怨，並且作爲同村村民，雙方之前關係頗佳，故難以想象馬某會積極追求或放任何某重傷結果的發生；其二，馬某在當時的情況下難以預測重傷結果的發生。事發後，馬某在未發現何某有傷的情況下，受何某懇求未報警且原諒了其非法侵入自己家中的行爲並將其送回自己家中，事發後馬某都未意識到自己的擊打行爲會造成何某重傷，更遑論在情況緊迫的行爲時了，況且何某自己也是在第三日早上才發現自己身體有恙。雙方當事人都不能在行爲後意識到馬某的擊打行爲可能會造成嚴重傷勢，那麼又如何能強求行爲人在行爲當時的緊迫情況下精準預測行爲後果呢？

　　（三）將馬某的行爲認定爲正當防衛，符合正當防衛制度設計的初衷。

　　首先，作爲“以正對不正”的制度設計，正當防衛不應對防衛者有苛刻要求。要求防衛者在倉促、緊張的情形下，準確判斷侵害強度，理性選擇防衛手段，精確計算防衛結果，這既不符合常理常情，也不符合新時代司法理念，正當防衛制度應設身處地爲行爲人着想，允許公民通過合理合法的行爲維護自己的正當權利。

　　其次，將馬某以正當防衛不予逮捕，是檢察機關推進法治建設，培育良好社會風尚的體現。認定馬某的行爲屬於正當防衛，依法不負刑事責任，有利於鼓勵公民依法維護自身合法權益，而檢察機關通過絕對不捕，把依法維權的理念融入辦案過程，使司法活動既遵從法律規範，又符合道德標準，既維護公平正義，又促進普法教育，最終實現“法、理、情”的統一。

　　處理結果

　　上海市公安局青浦分局在提請批准逮捕時認爲，犯罪嫌疑人馬某故意傷害他人致其重傷，應當以故意傷害罪追究其刑事責任。青浦區檢察院檢委會經審議認爲，本案中馬某雖然有致傷他人身體的行爲，但其在特定的環境下出於制服“歹徒”的目的，徒手擊打被害人屬於正當防衛，且未明顯超過必要限度造成重大損害，根據我國刑法第二十條的規定，依法不構成犯罪，故對其作出不批准逮捕決定。對於該不捕決定，公安機關和被害人均無異議。

　　（供稿：青浦區檢察院第一檢察部）

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　　策劃 | 吳芳

　　編輯 | 戴鴻譽

　　排版 | 馬鼎