關於再融資案例中上市公司對外擔保之反擔保的特殊情形小結

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　　文/國楓律師事務所劉佳、潘繼東

　　根據最近再融資審覈反饋意見，證監會要求覈查上市公司對外擔保是否符合《關於規範上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監發[2003]56號）（以下簡稱“56號文”）、《關於規範上市公司對外擔保行爲的通知》（證監發[2005]120號）（以下簡稱“120號文”）的規定，筆者根據相關規定和案例，並結合實踐對上市公司對外擔保之反擔保的幾種特殊情形進行小結。

　　一、有關規定

　　（一）關於上市公司對外擔保及反擔保的有關規定

　　56號文規定：上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。

　　《深圳證券交易所主板上市公司規範運作指引》、《深圳證券交易所中小板上市公司規範運作指引》、《深圳證券交易所創業板上市公司規範運作指引》第8.3.5條規定：上市公司對外擔保應當要求對方提供反擔保，謹慎判斷反擔保提供方的實際擔保能力和反擔保的可執行性。

　　120號文規定：本《通知》所稱“對外擔保”，是指上市公司爲他人提供的擔保，包括上市公司對控股子公司的擔保。

　　《深圳證券交易所主板上市公司規範運作指引》、《深圳證券交易所中小板上市公司規範運作指引》、《深圳證券交易所創業板上市公司規範運作指引》第3.3.9條規定：董事在審議對上市公司的控股子公司、參股公司的擔保議案時，應當重點關注控股子公司、參股公司的各股東是否按股權比例進行同比例擔保。

　　（二）上市公司再融資對於對外擔保的要求

　　56號文規定：上市公司及其董事、監事、經理等高級管理人員違反本《通知》規定，證監會將責令整改，依法予以處罰，並自發現上市公司存在違反本《通知》規定行爲起12個月內不受理其再融資申請。

　　關於公開發行證券，《上市公司證券發行管理辦法》、《創業板上市公司證券發行管理暫行辦法》要求上市公司最近十二個月內不存在違規對外提供擔保的行爲。

　　關於非公開發行股票，《上市公司證券發行管理辦法》第三十九條規定：上市公司及其附屬公司違規對外提供擔保且尚未解除的，不得非公開發行股票。

　　從上述發行條件來看，上市公司公開發行證券對於對外擔保合規性的要求更爲嚴格。上市公司對外擔保應當要求對方提供反擔保，但是從已過會或在審的再融資案例來看，亦存在部分特殊情形。

　　二、實踐中的特殊情形

　　（一）對控股子公司提供擔保，控股子公司少數股東未按照出資比例提供擔保或未提供反擔保

　　結合上文規定，上市公司對控股子公司提供擔保，應關注控股子公司的各股東是否按股權比例進行同比例擔保，如上市公司提供的擔保超出了其在控股子公司的出資比例，則需要其他股東向上市公司提供反擔保。

　　美晨生態（300237）則屬於特殊情形，其公開發行可轉債項目於2018年7月獲證監會審覈通過。根據美晨生態對證監會反饋問題的回覆，美晨生態正在履行的對外擔保中，存在對控股子公司涇源縣涇華旅遊運營管理有限公司（其股權結構爲：公司之全資孫公司控股並持有87.5%的股權，涇源縣國有資產管理經營有限公司持有12.5%的股權）、法雅生態環境集團有限公司的擔保。美晨生態回覆稱：公司制定了《對外擔保管理制度》，現持續有效；依據該制度之第二十條之“（六）被擔保企業爲非公司控股子公司的，需提供本制度所要求的反擔保（不含互保企業）”，公司之上述被擔保企業即擔保對象均系公司之全資子公司或絕對控股子公司，據此，無需提供反擔保。此外，因擔保對象均爲公司全資或控股子公司，重大經營事項經過董事會或股東大會充分論證和決策，其經營風險可控，不會觸發公司實質違約風險，其未作反擔保，亦符合行業慣例。

　　筆者查詢了部分上市公司的對外擔保制度，關於對控股子公司提供擔保是否需要提供反擔保，主要分爲兩種類型：一種要求非全資子公司的其他股東按照出資比例提供同等擔保或依照出資比例向公司提供反擔保（如申萬宏源、*ST保千、泰達股份等）；另一種規定除爲控股子公司擔保外，公司對外擔保時，必須要求被擔保方提供反擔保（如宇晶股份等）。就上述兩種規定來說，前一種規定符合監管要求，也更爲嚴謹。

　　值得注意的是，美晨生態於2018年12月7日（公開發行可轉債項目過會後）同時公告了《關於母公司爲下屬控股公司銀行融資追加擔保額度事項進行授權的公告》及《關於母公司爲下屬控股公司銀行融資追加擔保額度事項進行授權的補充公告》，補充公告中增加了“爲嚴控擔保風險，下屬控股公司江西石城、雙石溫泉以保證擔保方式向公司提供信用反擔保”。

　　（二）法律限制被擔保主體對外提供擔保

　　尚榮醫療（002551）存在該種情形，其公開發行可轉債項目於2018年9月獲證監會審覈通過。

　　尚榮醫療對外擔保金額爲5.26億元，未要求對方提供反擔保。尚榮醫療主要從事醫院建設業務，其對外擔保主要是買方信貸業務產生的，買方信貸業務爲醫院建設行業慣例。買方信貸業務是由尚榮醫療向銀行申請買方信貸額度並提供貸款擔保，銀行放款專項用於經營狀況良好、資金緊缺的醫院購買尚榮醫療的產品或服務。尚榮醫療以及銀行在對醫院的經營狀況、財務狀況進行系統評估後，確認醫院在未來能夠及時還款的條件下，才提供買方信貸服務。

　　尚榮醫療擔保的對象爲公立醫院，系公益非營利性事業單位。《中華人民共和國擔保法》第九條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益爲目的的事業單位、社會團體不得爲保證人”；第三十七條第三款的規定：“下列財產不得抵押：（三）學校、幼兒園、醫院等以公益爲目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施”。因此，公立醫院無法作爲適格的擔保方爲尚榮醫療提供反擔保。

　　法律明確限制被擔保方對外提供擔保，被擔保方未向上市公司提供反擔保具有合理性，也被監管部門認可。

　　（三）對參股公司提供擔保，參股公司未提供反擔保

　　申能股份（600642）爲關聯方中天合創能源有限責任公司（申能股份持股12.5%，以下簡稱“中天合創”）銀團貸款提供擔保，截至2017年12月31日，實際擔保金額爲436,125.00萬元。中天合創負責內蒙古中天合創鄂爾多斯煤炭深加工示範項目（以下簡稱“中天合創項目”）的建設、經營和管理，中天合創項目總投資約620億元，其中資本金約佔30%，剩餘資金約440億元需通過項目銀團貸款方式予以解決。申能股份與中天合創的其他股東方，按各自持股比例爲中天合創項目銀團貸款提供擔保。該銀團貸款保證合同中，被擔保人爲中天合創，貸款人爲由中國工商銀行、中國建設銀行、中國銀行等組成的項目融資銀團。申能股份提供的擔保金額爲本金約不超過55億元及其應計利息和其他費用等，擔保方式爲連帶責任擔保，中天合創未向申能股份提供反擔保。爲了解決申能股份對外擔保的不規範情形，申能股份控股股東申能（集團）有限公司向申能股份出具《一般保證責任反擔保函》，爲申能股份向中天合創的銀團貸款擔保事項提供反擔保。申能股份非公開發行股票項目於2019年3月順利過會。

　　在實際操作中，如被擔保方不願、無法提供反擔保，或者提供反擔保手續繁雜、所需時間較長的（如涉及國企、外國公司等情形），可由控股股東等第三方向上市公司提供反擔保。

　　（四）特殊交易背景下未提供反擔保的情形

　　實踐中，部分上市公司（如中遠海能，再融資項目正在審覈中）存在在特殊交易背景下對外擔保但未被提供反擔保的情形，該種對外擔保構成一攬子交易的組成部分，與常規的對外擔保有所不同。

　　上海中遠海運液化天然氣投資有限公司（中遠海能全資子公司，以下簡稱“上海LNG平臺”）和中國液化天然氣運輸（控股）有限公司（中遠海能持股50%）是中國目前僅有的兩家大型LNG（液化天然氣）運輸公司。中遠海能爲上海LNG平臺下屬公司參股的單船公司提供造船履約擔保、租船履約擔保、融資擔保，上述擔保對象未向中遠海能提供反擔保。

　　中遠海能對外擔保合同構成特定業務模式下的“一攬子合同”，具有特殊性，融資擔保實質上是股東出資義務的體現，造船履約擔保和租船履約擔保爲LNG運輸閉環業務模式下，基於對等原則而提供的履約承諾，均非常規的擔保行爲，與上市公司通常的對外擔保行爲存在差異（具體業務模式詳見中遠海能公告）。

　　中遠海能所涉情形並非個例，該種對外擔保具有特殊性，與常規的對外擔保有所不同。在特殊背景下，上市公司對外擔保未被提供反擔保，但上市公司充分論證了違約風險可控，該種情形下，監管部門是否會放鬆審覈尺度，筆者將持續關注。

　　三、小結

　　近年來，隨着部分上市公司違規對外擔保陸續暴雷，監管部門加強了對上市公司對外擔保的監管。證監會在審覈再融資項目時十分關註上市公司對外擔保的合法合規性，關注被擔保方是否向上市公司提供了反擔保，如存在被擔保方未向上市公司提供反擔保等不規範情形的，上市公司應及時規範。