一、  「促进民间参与公共建设法『前项公有土地之开发或处理，不受土地法第25条、国有财产法第28条及地方政府公产法令之限制』与地方制度法规定是否有冲突？」：

(一)    促进民间参与公共建设法（下称促参法）有关『前项公有土地之开发或处理，不受土地法第25条、国有财产法第28条及地方政府公产法令之限制』之立法目的：

1.查我国立法院于87年7月间本于「民间最大参与」、「政府最大审慎」两大原则，采「促进」之意，建立政府部分有效配合之机制，兼顾公共利益与落实民间推动之机制，合理规范政府与民间机构投资契约之权利义务，放宽目前其他法令限制，并明确规范甄审及监督程序，提出促参法草案在案（见立法院第三届第六会期第二次会议议案关系文书第280～282页）。而该次会议议案提出之促参法草案第16条（即同现行法第17条）乃规定：「（第一项）依公共建设之性质有加速取得前条重大公共建设所需用地之必要时，主办机关得协调公有土地管理机关或公营事业机构依法让售其管理或所有之土地，以利订定开发计划，依法开发、处理，并提供一定面积之土地、建筑物，准由未领补偿费之被征收土地所有权人就其应领补偿费折算土地、建筑物领回。（第二项）前项公有土地之开发或处理，不受土地法第二十五条、国有财产法第二十八条及地方政府公产管理法令之限制。」揆诸该草案立法理由系谓：「二、为加速公共建设所需用地之取得，爰参考『奖参条例』第十三条规定，一般征收土地所有权人得于领取补偿费外，尚可有其他选择办法，于第一项明定主办机关考量公共建设之性质认有加速取得前条重大公共建设所需用地之必要时，得协调公有土地管理机关或公营事业机构，让售其管理或所有土地，以利订定开发计划，依法开发、处理，并就其中部分土地或建筑物，准由未领补偿费之被征收土地所有权人，就其应领补偿费折算土地、建筑物领回。三、主管机关协调公有土地管理机关就其管有公地开发或处理，如仍需受土地法第二十五条省（市）、县（市）政府对于其所管公有土地需经该管民意机关同意及国有财产法第二十八条公用财产不得为任何处分或擅为收益等之限制，则其就公有地之开发或处理势必难以达成目标，甚至落空，爰特于第二项明订排除前揭法条规定之限制。」（见立法院第三届第六会期第二次会议议案关系文书第297页）。

2.又查奖励民间参与交通建设条例（下称奖参条例）第13条规定：「（第一项）为加速第十一条交通用地之取得，主管机关得协调公有土地管理机关或公营事业，就其管理或所有土地订定开发计划，依法开发、处理，并提供开发计划范围内一定面积之土地、建筑物，准由未领补偿费之被征收土地所有权人就其应领补偿费折算土地、建筑物领回。…（第三项）第一项公有土地之开发或处理不受土地法第二十五条、国有财产法第二十八条限制。」复考之该条83年立法理由，同于上开促参法草案第16条（即同现行法第17条）之立法理由第三点。

3.从而，促参法规定「前项公有土地之开发或处理，不受土地法第25条、国有财产法第28条及地方政府公产法令之限制」，系基于「促进」之意，本于「民间最大参与」、「政府最大审慎」两大原则兼顾公共利益与落实民间推动，放宽法令限制，明订公有土地管理机关就其管有公地开发或处理为达「促进」民间参与目标，不需经该管民意机关同意及国有财产法第二十八条公用财产不得为任何处分或擅为收益等之限制。

(二)    促参法与地方制度法规定是否有冲突？

1.地方制度法系依据宪法第118条直辖市之自治规定及宪法增修条文第9条第1项省、县制度之规范，为综合性之立法。而直辖市议会之职权系含「一、议决直辖市法规。二、议决直辖市预算。三、议决直辖市特别税课、临时税课及附加税课。四、议决直辖市财产之处分。五、议决直辖市政府组织自治条例及所属事业机构组织自治条例。六、议决直辖市政府提案事项。七、审议直辖市决算之审核报告。八、议决直辖市议员提案事项。九、接受人民请愿。十、其他依法律赋予之职权。」等事项，同法第35条定有明文。

2.惟促参法所谓之「前项公有土地之开发或处理，不受土地法第25条、国有财产法第28条及地方政府公产法令之限制」，是否亦排除地方制度法有关「地方立法机关」之职权规定？即有关公有土地之开发或处理，是否不受「地方立法机关」职权限制，关于此点分述如下：

(1)  有关地方立法机关之职权规定，非属地方政府公产管理之法令

参行政院公共工程委员会（下称工程会）95年5月15日工程技字第09500179910号解释函称：「二、促参法第15条第1项规定：『公共建设所需用地为公有土地者，主办机关得于办理拨用后，订定期限出租、设定地上权、信托或以使用土地之权利金或租金出资方式提供民间机构使用，不受土地法第25条、国有财产法第28条及地方政府公产管理法令之限制。其出租及设定地上权之租金，得予优惠。』，爰上揭排除土地法第25条、国有财产法第28条乙节，系为主办机关将公有土地提供民间机构使用时之排除规定，并非主办机关办理拨用时之排除规定。三、按『地方制度法』第35条至第37条条文，系关于地方制度法第3章（地方自治）第4节（自治组织）第1款『地方立法机关』之职权规定，非为地方政府公产管理之法令。」从而，基于条文体系解释原则，促参法第17条第2项既与同法第15条第1项均规定「不受『地方政府公产法令』之限制」等语，得援引上开函释解释之，即有关地方立法机关之职权规定，非属「地方政府公产管理」之法令，且系争条项仅系为主办机关将公有土地提供民间机构使用时之排除规定，并非主办机关办理有关公有土地之开发或处理时之排除规定。

再者，地方政府（议会）得就促参法未规定事项，自行衡酌订定所管或所有财产之管理自治条例（或办法），促参法第2条：「促进民间参与公共建设，依本法之规定。本法未规定者，适用其他有关法律之规定。」定有明文，从而，地方政府（议会）之职权，请  贵会本于职权自行认定，并此叙明。

(2)  地方立法机关之职权行使与促参法规意旨未尽相符或抵触者，建请与议会加强沟通，避免自治条例(规则)与法律抵触而无效之虞

参工程会96年4月30日工程技字第09600081160号解释函称：「…如 贵府地方自治法规限制土地处分收益方式而与前述促参法之法规松绑立法意旨未尽相符者，建请与议会加强沟通，就相关条文进行检讨修正，以利资产活化并促进地方建设，避免衍生地方制度法第30 条：『自治条例(规则)与法律抵触者，无效』之虞。」故地方立法机关之职权行使与促参法规意旨（如立法目的）未尽相符或抵触者，建请与议会加强沟通，尚非可迳优先以自治条例(规则)办理，以避免自治条例(规则)与法律抵触而无效。

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