消費紛爭案例(十)：醫療服務與消費者保護法【徐維宏律師】

【醫療糾紛案】美麗懷孕後固定至A醫院進行產檢，由醫院婦產科醫師B負責產檢及生產事宜，醫師B選擇陰道自然生產之處置，生產中發生肩難產現象，乃採用Mc-Robert方式助產，造成嬰兒手臂神經叢損傷，問美麗可否以嬰兒之法定代理人身分起訴主張A醫院應依消費者保護法第7條第3項規定負損害賠償責任？

【說明】

醫療服務是否適用屬於消費者保護法第7條第1項規定之「服務」，而應負無過失責任，曾屬於實務上重要爭議，肯定說認為，消費者保護法之規定並未排除醫療服務，故應一體適用(最高法院90年度臺上字第709號民事判決)。否定說認為醫療行為本身本來就具有危險性，採用無過失責任將會助長醫師採用防衛性醫療措施，即醫師會選擇消極、安全之醫療措施，而非最有效之醫療措施，降低危險性，以求自保，反而不利於病患，故醫療服務應排除在消費者保護法適用之範圍之列(臺灣高等法院94年度醫上字第1號民事判決所採，上訴後經最高法院96年度臺上字第323號民事判決所肯認)。

醫療法第82條於民國(下同)93年4月28日修正為：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意(第1項)。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任(第2項)。」明文採用過失責任，產生醫療糾紛時原告仍須舉證證明醫療機構及其醫事人員具有故意或過失，惟若有證據偏在隻情形，可依民事訴訟法第277條但書規定，轉換舉證責任。

醫療法第82條於107年1月24日修正為：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意(第1項)。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨牀專業裁量所致者為限，負損害賠償責任(第2項)。醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨牀專業裁量所致者為限，負刑事責任(第3項)。前二項注意義務之違反及臨牀專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷(第4項)。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任(第5項)。」將法院實務之見解(醫療常規、醫療水準、專業裁量)明文化，並嘗試引進醫療機構之獨立責任，並未將醫療行為除罪化。