司法院大法官就婚姻与家庭之内涵，著有释字第三六二号、第五五二号、第五五四号、第六九六号及第七一二号等解释在案，惟就人民得否有选择缔结婚姻对象性别之部分，尚未有明文阐释。本法庭今以「民法第九七二条、第九八二条、第一〇七四及第一〇七五条仅规定异性间之婚姻及继亲收养与共同收养，实质限制同性间缔结婚姻及收养子女之自由，于此范围内侵犯人性尊严，并违反宪法第七条、第十一条、第二十二条暨宪法增修条文第十条第六项之意旨」为由，宣告系争民法第九七二条、第九八二条、第一〇七四及第一〇七五条实质限制同性间缔结婚姻及收养子女之自由之范围内违宪，本席敬表赞同。现行民法第九百七十二条、第九八二条及第一〇七四条系于中华民国十九年十二月二十六日制定，当年之立法理由，于本判决理由书提出之时，仍难寻获，是多数意见无从就上揭诸法条之立法目的是否正当、手段是否妥适、侵害是否最小予以审认，故终未审查比例原则。惟声请方针对比例原则有所论述，反对意见亦有所回应，其所持之理由，乃立法争议之重点，爰提出本协同意见书，针对双方关于比例原则之论述，厘清限制同性婚之合宪性，或可为未来立法之参考。

一、是否符合比例原则之正反论述

声请人略称：系争民法第九七二条、第九八二条、第一〇七四及第一〇七五条等规定，禁止同性伴侣缔结婚姻以及收养他方同性伴侣之子女等，戕害人民之人格发展与人性尊严，应采较严格审查基准，如立法目的在于保护婚姻，则肯认同性伴侣缔结婚姻，其实更可积极促进婚姻，故禁止同性伴侣缔结婚姻无助于保护婚姻之目的，二者不具有实质关联性，且公共利益、维护婚姻伦理等由带有对同性恋者歧视与污名，难以证立此立法之公益性等语。

反对意见则以：有婚姻自由之婚姻必是法律上之婚姻，具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等社会性功能，纵须变更传统婚姻定义，放宽同性婚姻与同性家庭收养，亦应评估其影响（如违背固有伦理道德、人类后天免疫缺乏症候群问题、影响子女对性别角色混淆、少子化影响及助长同性恋文化等），从而受宪法第二十二条保障之权利主体，仍须受不妨害社会秩序公共利益之要件限制，始受宪法第二十三条比例原则之保障云云，资为抗辩。

二、关于比例原则之审查

按限制人民权利须与宪法第二十三条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合者，始无悖于比例原则（司法院释字第四三六号、第四七六号、第五〇九号、第五一〇号、第五五一号等解释参照）。

（一）本件采严格审查标准

1.基本权-婚姻自由与人性尊严(民法第九七二及第九八二条)

本席同意多数意见，以重要关连性将民法第九八二条一并纳入审查范围，以及认人民缔结婚姻以组织家庭之自由，属个人定义自我并与自我实现展现高度连结，为人性尊严之一部，应受宪法第二十二条保障。人民缔结婚姻之自由，因触及人性尊严与人格自由发展之核心价值，因此民法第九七二条及第九八二条是否限制人民缔结婚姻之自由，应采严格之审查标准。

2.基本权-言论自由(民法第九七二及第九八二条)

本席亦肯认选择结婚对象之性别，属宪法保障言论自由之「象征性言论」。当事人欲选择同性别者缔结婚约之行动，乃宣告以已婚者之身分与社会互动、建立关系而建构自我认同，与个人自主或其人格之形塑、实现、发展之关联性甚高。故就政府针对此种言论内容之规制，应采严格之审查标准。

3.基本权-收养自由与人性尊严(民法第一〇七四及第一〇七五条)

收养为我国家庭制度之一环，系以创设亲子关系为目的之身分行为，借此形成收养人与被收养人间教养、抚育、扶持、认同、家业传承之人伦关系，对于收养人及被收养人之身心发展与人格之形塑具有重要功能。是人民收养子女之自由，攸关收养人及被收养人之人格自由发展，民法第一〇七四及第一〇七五条实质限制人民是否以及如何收养子女以组织家庭，影响社会与国家发展之根基，亦属宪法第二十二条保障之人性尊严与人格自由发展之核心价值，应采严格之审查标准。

（二）严格审查之操作

限制基本权之立法，须权衡基本权为了维护公益所牺牲之代价，采严格审查时，所应考量之规范目的，必须是为了保护特别重大之公益。

1.对婚姻自由之限制(民法第九七二及第九八二条)

反对意见表示，限制同性婚乃为维护人伦道德与社会秩序等重大公益，然目前社会多数人普遍认同之「维护人伦秩序」、「道德感情」、「社会性价值秩序」或「社会善良风俗」等「重大公益」，实属「大多数人所认同之价值」，而不能缔结婚姻关系之同性性倾向者，乃属小众，本无能力破坏大多数人所经营之「人伦秩序」、「道德感情」、「社会性价值秩序」或「社会善良风俗」等「重大公益」；是排挤小众之异见，有害于促进社会多元价值之实现与多元文化之发展；尤其限制欲与同性相婚者之婚姻自由与人性尊严，所限制之时间为永远（现行民法存在多久即限制多久，过去与未来均是），限制之程度为剥夺缔结婚姻之权利（行政机关均依｢法｣办理结婚登记，于现行民法未修正即不可能变更此一现状），自非侵害最小之手段，盖尚难谓无其他侵害更小之手段，如给予同性间欲相婚者类似婚姻制度之设计等。因此纵认现行规定系为维护所谓的「人伦秩序」、「道德感情」、「社会性价值秩序」或「社会善良风俗」等属特别重大之公益，然以永远限制同性婚之手段为之，自非必要、有效且侵害最小之手段，且甚至严重戕害社会多元与宽容价值，不能通过宪法第二十三条比例原则之检验。

反对意见另主张倘若同意同性婚姻与同性家庭收养，将有人类后天免疫缺乏症候群问题。然人类后天免疫缺乏症候群系与爱滋病毒感染者透过体液（如血液、精液、阴道分泌物、母乳等）交换传染，传染途径包括性行为、血液及母子垂直传染等途径[1]，尤其因性行为所导致之传染，来自于滥交，而同性性倾向者既非爱滋病毒感染者之同义词，且欲进入婚姻之同性恋者，正系为维护性行为之忠诚而愿意缔结婚姻，以限制其维护性忠诚之方法，防止其传染爱滋病毒，显然方法错误，更造成对同性性倾向者严重之人格歧视，明显有目的不正当、手段无效、侵害严重，而违反宪法第二十三条比例原则之情形。

2.对言论自由之限制(民法第九七二及第九八二条)

本席肯定多数意见认婚姻自由属象征性言论，受宪法第十一条言论自由之保障，系保障个人得以独立个体，自主地充分表现自我，并进而促成社会价值与文化之多元。吴庚大法官更于司法院释字第四〇七号协同意见书揭示「民主社会之存续及发展有赖于组成社会之成员的健全，一国国民祇有于尊重表现自由之社会生活中，始能培养其理性及成熟之人格，而免遭教条式或压抑式言论之灌输，致成为所谓单面向人（one-dimensional man）」，是国家对于个人之言论，应给以同等之尊重，不应因其支持者之多寡而异其待遇。

查现行民法第九七二条与九八二条之成立要件，采取以一「男」一「女」作为结婚要件之手段，已实质限制人民欲选择与同性别者结婚之权利，严重戕害同性性倾向者，欲借由对社会表示其配偶关系、与社会互动而建构自我认同之言论自由，是属对言论内容(表示方式)之规制。特定性倾向或性别认同涉及非个人能力所能影响或努力之条件，对特定性倾向或性别认同之表述，核属象征性言论之核心。因为现行法规定实质上限制同性婚姻，导致永远限制此种言论自由，严重侵害个人人格之自主发展与人性尊严，且造成主流意见排挤和压抑非主流意见，阻碍社会文化之多元发展，非但不能维护社会善良风俗，甚至已戕害社会尊重多元价值之社会道德感情。是足以肯认上开规定对于宪法第十一条言论自由之限制，目的既非正当，手段非属必要、有效，更非侵害最小，与宪法第二十三条比例原则不符。

3.收养自由与被收养者最佳利益(民法第一〇七四及第一〇七五条)

民法第一〇七四条及第一〇七五条规定系使用「夫妻」二字，在实践上与民法第九七二条之一男一女缔结之婚姻概念相连结，是亦实质限制同性性倾向者与其伴侣收养他方伴侣子女、子女同时受同性性倾向家庭共同收养以组织家庭之权利，可由收养自由及被收养者之最佳利益二面向审查。

反对意见虽执少子化为限制目的，作为限制同性性倾向者收养自由之正当理由，惟正因生理功能，同性性倾向者无法借由与同性缔结婚姻而自然生育子女（或许在未来医学科技发达下或可突破此点），才更需要收养子女以组织家庭。而异性婚亦存有无法自然生育小孩者，甚至还有避孕、堕胎等情形，故繁衍后代与否或后代多寡，应与同性婚家庭或异性婚家庭无涉。是以限制同性婚之手段，显然不能达成鼓励繁衍后代之目的，且收养制度之目的，在于实现对未成年子女之最佳利益（民法第一〇七九条之一），全面禁止同性婚家庭收养他方子女，正好与未成年被收养人之最佳利益背道而驰，因此目的既不正当，手段显然不能保护公益，甚至戕害公益，不能通过宪法第二十三条比例原则之审查。

反对意见另以避免子女对性别角色混淆为限制目的，形同借由国家强制力之强制表意，间接使得人民思想标准规格地受到同化，进而破坏个人之独特性及人格完整性。查子女对于性别之认识不限于来自家庭，更多来自同侪、学校与社会等，倘若处于同性环境将无从正确认识性别角色，则男女分校之制度亦应禁止，盖男女分校仅是同性家庭之放大而已，故此限制收养自由之目的既不正当，手段难谓必要、有效，抵触宪法第二十三条所规定之比例原则。

反对意见又主张避免助长同性恋文化为限制目的，实已对同性恋族群采取歧视与排挤之立场，与宪法增修条文第十条第六款所欲追求之平等价值，正好背道而驰，实难认此限制收养自由之目的，系宪法所要保护之特别重大公益。目的既不正当，手段已无审查必要。

至于如何保障被收养者之最佳利益，必须授权个案法官实际了解收养人与养子女间之收养动机、家庭背景、经济状况、有无图利等因素，而为被收养人之最佳利益进行裁量，倘仅以收养者为同性性倾向之形式要件，未实质评估上揭要件即迳予限制收养，更是阻绝许多未成年被收养人获得最佳成长环境之机会，违背维护被收养者最佳利益之原则，自亦非目的正当之手段，同样不能通过宪法第二十三条比例原则之检验。

至于以传染人类后天免疫缺乏症候群为由，限制同性伴侣收养他方子女或与他方共同收养子女之权利，违反宪法第二十三条比例原则之理由，已如前述(第二.（二）.1之第二段)，兹不赘述。

三、宪法第二十二条之合宪性解释

反对意见主张「不妨害社会秩序公共利益」作为受宪法第二十二条规定保障的前提云云。惟查宪法第二十二条系属基本权保障之补充性规定，多属制宪者当时未虑及之基本权（例如名誉权、家庭权、隐私权、资讯自主权等）[2]，应与宪法其余明文列举之基本权受同等之保障（司法院释字第六八九解释许玉秀大法官之一部协同一部不同意见书参照）。而宪法第二十二条所规范之「不妨害社会秩序公共利益」，有将之解释为基本权之「消极基本权构成要件」者（李惠宗教授），亦有将之解释为「宪法对基本权利之限制事由」者（董保城教授与法治斌教授）。前者，认宪法第二十二条所规范之「不妨害社会秩序公共利益」，系强调基本权具有「社会价值中立性」，属消极性基本权构成要件之内涵，随社会现象与社会观念之变迁而有所改变，与宪法二十三条基本权之限制属不同层次[3]。后者，认宪法第二十二条规范之「不妨害社会秩序公共利益」系属基本权之限制事由，而非构成要件[4]。另外，司法院前大法官许宗力亦认为：「该条所称『不妨害社会秩序公共利益者』，就系指基本全之内在或是外在界线？就第二二条本身的字义，以及与第二三条的体系关联言，似乎可以确定制宪者当初采的是内在界限说[5]……然不容否认的一点是，过早把自由所必然带有的公益关联提到基本权的构成要件中讨论，进而把特定对公益有害的行为类型自始就排除于保护领域之外，有造成对自由过当限制的违宪，并开启行政权规避法律保留的大门[6]。」故「根本不该掉进宪法第二十二条规定文义互相矛盾的泥淖里面，对宪法文义的矛盾，进行合宪性解释与适用，才正好是释宪机关的任务」（许玉秀大法官前揭意见书参照）。

综上，倘仅以「不违反社会秩序公共利益」作为该基本权之构成要件，实无法具体体现该基本权之保障范围与核心。社会秩序及公共利益并非基本权受保障之要件，而系国家例外限制基本权之事由，自不得以例外取代原则，牺牲个体之人格自主作为社会秩序及公共利益实现之代价（司法院释字第六〇三号解释意旨参照）。是反对意见将「不妨害社会秩序公共利益」视为保障婚姻自由及收养自由之前提，实无足采，并此叙明。

部分协同部分不同意见书

模拟宪法法庭大法官 陈昭如 提出

多数意见认为，民法第九七二、九八二条不当限制宪法第十一条所保障之表述自由、第二十二条之结婚自由，违反宪法第七条之平等保障、增修条文第十条第六项消除歧视促进平等之政府义务；民法第一〇七四条与第一〇七五条的规定不当限制了同性性倾向者之收养自由，违反宪法第七条之平等保障与增修条文第十条第六项之政府义务。本席同意多数意见认为民法第九七二条、第一〇七四条与第一〇七五条违宪之结论，惟就民法九八二条是否纳为审查范围，以及民法第九七二、一零七四与一零七五条规定违宪之理由、所涉之宪法权利内涵、平等保障之审查标准、制度性保障之宪法地位，认有未及顾虑之反面观点与不足之处，爰说明如后。

本席肯定多数意见认可同志平等公民身分的努力，但遗憾多数意见为了让婚姻与收养制度包含同志关系，而错失了根本反省婚姻制度、重新检视平等审查标准以及制度性保障存废等大破大立的宪法契机：告别一夫一妻婚姻的制度性保障，放弃平等即相同、性别即差异的形式平等理论，迎接真正的实质平等审查。

一、民法第九八二条并非本案之审查范围

声请人主张，民法第九七二条不当限制同志结婚的权利。多数意见则以民法九七二条为有关婚约之规定，但婚姻之成立并不以婚约为要件，民法第九八二条才规范了结婚之要件，因此依重要关联性理论将民法第九八二条纳入审查范围。

我国民法并未如美国之联邦防卫婚姻法（Defense of Marriage Act）第三章明文将婚姻定义为一男一女作为夫妻之合法结合[1]。历来认为民法所规定之婚姻制度系一夫一妻制的实务见解，多以法律无明文规定为前提，主张依民法第九七二、九七三、九八〇等明确规定男女当事人之条文，依体系解释可知民法上婚姻之定义为一男一女、一夫一妻之结合关系[2]，且未引用民法第九八二条。

民法第九八二条原规定「结婚，应有公开仪式及二人以上之证人」，一九八五年修法改为「结婚，应有公开仪式及二人以上之证人。经依户籍法为结婚之登记者，推定其已结婚」，二〇〇七年又修正为「结婚应以书面为之，有二人以上证人之签名，并应由双方当事人向户政机关为结婚之登记」。考察制定中华民国民法之立法者、未经全面改选之国会以及经全面改选后之国会立法者之原意，该条规定之立法目的为规范缔结婚姻之要式行为，而非缔结婚姻之当事人身分。中华民国民法立法者的立法目的是确认当事人自主的意思表示以及婚姻应具备仪式和证人之形式要件[3]，此回应了当时中国自由知识份子与妇女运动所倡议的「自由恋爱」、「自由离婚」婚姻观[4]，而个人自主决定的婚姻自由也是当时非中华民国一部份、为日本帝国所统治之台湾社会的妇运倡议内容[5]。一九八五年修法之立法者原意是为了解决认定婚姻是否具备公开仪式要件的实务问题，因此新增第二项登记推定之效力[6]。有别于民主化之后民法亲属编的修正多为民间（特别是妇运）所推动，该次修法为官方主导的修法，但民间亦提出修法意见[7]，惟皆无有关婚姻当事人性别身分的讨论。二〇〇七年修法的立法者则同样为了避免仪式婚认定争议，并解决结婚要件与离婚要件不一致的问题，进一步将仪式婚改为登记婚[8]，但也引发批评[9]。同样地，在修法过程中，亦未曾讨论有关当事人性别身分的问题。

因此，征诸立法史，民法第九八二条实为有关婚姻要式行为（仪式婚或登记婚）之规定，就婚姻当事人之资格，仅规定「双方当事人」，亦即采取一对一的「单偶制」（monogamy）[10]，而未明文 限制婚姻双方当事人之性别。实务上禁止同性办理婚姻登记而将民法第九八二条「双方当事人」之规定解释为一男一女当事人，仅系行政机关之解释性行政规则、个别行政处分之法律解释或司法机关之法律解释，仍有其他合宪之解释可能。如修正民法其他有关婚姻当事人资格及整体婚姻制度之规定使之不限于异性婚姻，即可以体系解释与合宪性解释方法，将民法第九八二条之「双方当事人」解释为包含各种性别之当事人。立法者得维持原「双方当事人」之规定，或为使之更加明确起见而增订为「不分性别之双方当事人」、「各种性别之当事人」，唯此系立法者之形成自由范围。

本席主张，民法第九八二条系有关婚姻要式而非婚姻当事人资格之规定，不在本案之审查范围，且其解释有多种可能，并不必然违宪。现行民法第九八二条规定有违宪疑虑之处，在于为了行政便利性与公示性之行政目的，规定以登记为要式，而有不当限制婚姻自由、并违反宪法增修条文第十条第十一、十二项及原住民族基本法第二十三条、第三十条积极保障原住民文化规定之虞[11]。如欲运用重要关联理论且不过度扩大本案之审查范围[12]，则应考虑纳入者，应为民法亲属编有关婚姻当事人资格之性别身分规定，例如民法第九七三条与九八〇条有关订婚与结婚年龄之规定皆明订男女，成为体系解释上将婚姻当事人解释为男女当事人的重要基础[13]。

二、民法第九七二条构成性别歧视，民法第一〇七四条、一零七五条构成性别与婚姻地位歧视，违反宪法第七条、增修条文第十条第六项之平等保障

1.民法第九七二条违反实质的性别平等：禁止同性婚姻是性别歧视

多数意见认为，民法第九七二条限制了人民选择配偶对象性别之自由、表达婚姻状态之表述自由，又因性倾向为非人力可完全自由选择控制的特征，采取性倾向之分类构成宪法不允许之差别对待，因此也违反了平等保障，而国家未能承认同性婚姻更违反了宪法增修条文第十条第六项的消除歧视、促进平等义务。本席认为，多数意见将婚姻当事人限一男一女理解为基于生理性别之区分而限制了婚姻自由、侵害表述自由，并进一步将此限制认为系一种基于「无法自由改变之性倾向」而为之差别待遇，其论证上容有待补充与商榷之处。

首先，民法第九七二条对于婚姻自由之限制，并非基于生理性别，而系基于法律上之性别；也不只排除了同性当事人，更将婚姻之当事人限定为二分之「男」与「女」，强制了法律上的男女二分制度。多数意见一再强调不应区分「生理性别」而给予差别对待、使得人民无法选择与同性者结婚，唯当事人之生理性别不一定等同于其在法律上之性别（亦即依据户籍法登记之性别）[14]，而实务上也曾发生婚姻当事人变更性别之后与户籍登记性别不一致之婚姻效力争议[15]。因此，被差别对待者实为户籍登记之法律上性别，而非生理性别。再者，男女二分之生理性别分类亦已受到挑战，国际上更有一些国家承认「第三性」或「不确定」之性别登记[16]，我国虽已有跨性别团体倡议改变男女二分之性别登记，但目前仍未改变性别登记制度，并以行政命令规定，于出生时无法被依据男女二分加以分类者仍应登记为男或女[17]。因此，所谓的生理性别不仅可能与户籍登记上之男女不符，可能是非男非女，生理性别也不一定等同于当事人的性别认同。一男一女婚姻制度限制人民选择配偶之自由，即不仅排除选择相同生理性别之配偶，更可能包含排除人民选择「非相同生理性别」也「非男女二分架构下之异性」的配偶。换言之，民法九七二条将婚姻当事人限定为「男女当事人」，既排除相同法律上性别之当事人，也强制当事人必须是男女二分的性别身分。

其次，多数意见认为禁止同性婚姻也构成性倾向歧视，本席同意此观点。法律仅允许不同法律性别之异性结婚，无论其性倾向为何（例如女同志得与男同志结婚、女同志得与异性恋男性结婚、男同志得与异性恋女性结婚）；法律也禁止相同法律性别者结婚，因此异性恋女性与女同志皆不得与女性结婚、异性恋男性与男同志皆不得与男性结婚。然而，禁止相同法律上性别者结婚，虽然没有形式上基于性倾向而为差别待遇，但显然对于同志群体造成差别影响（disparate impact）或间接歧视（indirect discrimination），而本院于司法院释字第六六六号解释中已承认间接歧视也违反平等保障。不过，多数意见将性倾向视为「非人力可完全自由选择控制的特征」，与其所持肯定多元性别之观点之间内藏了矛盾紧张关系，因多元性别之理论大多立基于建构论而非生物本质论。而且，将性倾向以是否为人力可完全自由选择控制，隐含了「得自由选择控制的话，则可／应改变之」的意涵。问题并不在于性倾向是否为人力得自由选择控制，而是同志群体在异性恋霸权之下的弱势位置。再者，多数意见肯定多元性别，却未说明在此理论之下，如何认定社会群体（social groups）、特别是历史性弱势群体的存在，及以历史性弱势社会群体为前提的积极矫正歧视措施（affirmative action）[18]。因此，多数意见为适用严格审查标准，将性倾向视为「非人力可完全自由选择控制的特征」，不仅构成自我矛盾，更忽略了歧视的问题不在于（是否可改变的）生物或社会差异而在于权力配置。

第三，将禁止同性婚姻理解为以差别待遇限制自由之不平等，是将不平等狭隘地等同为排除人民选择相同性别配偶的差别待遇，忽略了禁止同性婚姻以维护一夫一妻异性婚姻的正统性，即是在维持夫妻的性别阶层秩序，从而也构成性别刻板角色－－有关男性应如何、女性应如何，且男优于女的固定安排与想法－－的性别歧视，要求人们进入婚姻就必须扮演夫妻的男女角色[19]。本院前于司法院释字第三六五号解释认定子女亲权行使父亲优先违宪，就隐含了否定父亲较适合行使亲权之性别刻板角色的意旨。认定夫之住所指定权违宪的司法院释字第四五二号解释，也同样否定妻从夫居的性别刻板角色。本号解释认定禁止同性婚姻违反平等保障，也应同时承认其构成性别刻板角色歧视，而国家既依宪法增修条文第十条第六项负有消除歧视、促进平等之义务，自应透过法律及其他政府措施消除性别刻板角色。再者，既然禁止同性婚姻违反平等保障的理由之一是性别刻板角色歧视，则另行制订仅适用于同性的同性伴侣法，就无法符合平等保障的要求，因为异性婚姻与同性伴侣并行的分轨制，仍继续维持异性婚姻的夫妻性别刻板角色设定[20]。

最后，多数意见认为，否定同性婚姻即否定了同性婚姻关系的表述自由。本席认为其论证有待补充之处。多数意见系为了回应同志必须躲藏于衣柜（closet）、无法公开其亲密关系的被歧视处境，因此将承认同性婚姻、使结婚的同性伴侣得公开其婚姻等同于可以公开同性关系或同性性倾向的「出柜」（out of the closet）自由，同性伴侣因此可以选择是否公开其婚姻状态。人们有各种可能而不公开其亲密关系或婚姻关系（例如不被家人接受的关系或婚姻、离婚但不想公开、为了维持建立新关系的可能性而隐藏已婚身分），因此「无法公开」其亲密或婚姻关系的状态，不见得构成一种歧视。然而，同志无法出柜的处境，是基于其社会群体身分，且该社会群体系历史性弱势的群体。法律与社会上对同志的歧视使得同志必须隐藏衣柜，不论是要其「改邪归正」（conversion）、或者要其蒙混通关／隐藏（pass）、掩饰／低调（covering）[21]，都是一种对其群体身分的否定，造成同志藏身衣柜的必要与出柜的困难，既是对其表述自由的限制，也违反了平等。由于禁止同性婚姻的规范表达了对同志的贬抑、侵犯其人性尊严[22]，因此承认同性婚姻不只使得结婚的同性伴侣可以公开其亲密关系，更可能有助于矫正同志污名、降低同志出柜的社会障碍，亦即有可能同时促进同性伴侣公开其非婚姻之亲密关系的表述自由，而非仅是使得结婚的同性伴侣有表达其婚姻状态的自由。再者，本席也认为，同性婚姻固然有助于肯定同性伴侣关系的表述自由，仍必须同时留意婚姻制度可能造成表述自由的限制：由于进入且维持于婚姻关系之中被认为是「一般正常」的生活方式，不进入或离开婚姻关系者仍可能欠缺在无歧视的环境下自由选择并表达其亲密关系状态的实质自由。再者，表述自由与平等保障之间，始终存在有紧张关系，歧视性言论、憎恨言论即为著例。因此，仅承认消极的表述自由是不足的。

2.民法第一〇七四条、第一〇七五条构成性别与婚姻地位歧视

民法第一〇七四条与第一〇七五条的规范核心乃是夫妻收养：夫妻应共同收养，且非夫妻不得共同收养，亦即共同收养以婚姻关系为前提，且已婚者不得单独收养，以此建立亲子关系的婚姻性别秩序。多数意见以为，民法第一〇七四条与第一〇七五条不当限制同性缔结婚姻进而进行继亲或共同收养之自由，违反平等保障。然而，即便承认同性婚姻的收养自由，如为非婚姻关系之同志伴侣，仍不得共同收养。回应声请人的主张，多数意见将「同性关系」的保障等同于「同志婚姻关系」的保障，因此承认同志婚姻就保障同志关系的平等地位。然而，多数意见既肯定现行法以子女最佳利益为收养之判准，则是否进入婚姻之同志关系才符合子女最佳利益，或者同志关系不需进入婚姻也可以符合子女利益？不进入婚姻关系的异性亲密关系、甚或非性的亲密关系（例如两个至交）是否也可能符合子女最佳利益？换言之，既以子女利益为是否认可收养之基准，则欲排除某种身分之人共同收养或继亲收养，即预设其收养不符合子女最佳利益，以欲共同收养或继亲收养人彼此之间无「无婚姻关系」而排除之，在手段目的关联上即有违反比例原则之疑虑，而一概排除无婚姻关系者共同或继亲收养、以及不允许已婚者单独收养，也不无违反平等保障之可能。事实上，现行法不仅允许单亲收养，也不强制有子女者结婚时他方必须收养该子女，亦即实已承认单亲或「有配偶、但配偶非子女之父母」并不必然违反子女最佳利益。因此，第一〇七四条与第一〇七五条之规定，除性别歧视外，亦构成婚姻地位之歧视[23]。

仅限夫妻共同收养、继亲收养之规定，是现行法给予婚姻诸多特权（privileges）的结果之一[24]。本席认为，一夫一妻婚姻正统性所造成的不平等，既包含对同性关系的排除，也包含婚姻关系内的不平等（夫妻的性别秩序，如前所述），以及对不进入婚姻关系的亲密关系、无亲密关系的单身者所造成之不平等，但后三者却为多数意见所不见。因此，多数意见所欲保障的同性关系，实为「必须进入婚姻关系」才获得保障，且此些保障甚至可能有违反平等保障、个人自主之人性尊严的疑虑，例如租税优惠的阶级与婚姻地位歧视[25]。婚姻歧视与性别歧视固然高度交织，但多数意见为了给予同性伴侣与异性伴侣相同待遇，将性别歧视等同于差别待遇，甚至认为立法者得基于事物之本质而为合理之差别待遇，例如得因生理差异而婚生推定之不同效果，忽略了婚生推定制度也有违反平等保障之疑虑[26]，因此错失全面检讨婚姻与性别歧视意义的机会。此问题也见诸于多数意见对于婚姻与子女性别角色学习之看法。多数意见认为，允许同性性倾向者与结婚之伴侣共同或继亲收养并无碍于子女学习男女性别角色，似有肯定学习男女性别角色为婚姻家庭功能之意。然而，宪法是否应保障婚姻家庭教育男女性别角色之目的？所教育者又为何种男女性别角色？如前所述，男女性别刻板角色既违反平等保障，自亦不应承认其为婚姻家庭之目的，否则就等于认可婚姻家庭教育性别歧视之目的。多数意见既已认为国家有消除歧视、促进平等之义务，因此应积极投注资源完善性别教育促成儿童及少年建立完整的性别认同、承认多元性别之社会现实，即不应肯定教育男女性别角色为婚姻家庭之目的。

三、迈向真正的实质平等审查

多数意见将平等定义为不分性别的相同待遇，因此认为符合平等之婚姻制度保障为不应分同生理性别或异生理性别之伴侣而异其保障。此种平等理论确实依循本院历来解释之思路。本院于释字第三六五号解释提出性别平等的审查标准：「因性别而为之差别规定仅于特殊例外之情形，方为宪法之所许，而此种特殊例外之情形，必须基于男女生理上之差异或因此差异所生之社会生活功能角色上之不同，始足相当」，并适用此审查标准而认定多数受审查之形式上男女差别待遇违宪（如司法院释字第四五二、四五七号解释）、多数受审查之形式上男女相同待遇合宪（如释字第五五四、五六九号解释），唯一被认定为合宪的形式上男女差别待遇为兵役法限男性服兵役之规定（司法院释字第四九零号解释），唯一被认定为违宪且违反性别平等的形式上相同待遇为社会秩序维护法罚娼不罚嫖的规定（司法院释字第六六六号解释）。此两号解释可用以说明释字第三六五号解释审查标准左支右黜的窘境，以及改采真正实质平等审查的必要性。

首先应予厘清的是，本院历来以「实质平等」指称此种平等审查标准所定义之平等，但正如林子仪大法官于释字第五七一号解释协同意见书注六中的澄清，大法官历来在解释上将法律地位的「实质平等」等同于「容许差别待遇」，其实与「等者等之、不等者不等之」的公式思考如出一辙，其概念与内容其实是属于「形式平等」，而此见解亦为学者所肯定[28]。本院释字三六五号解释的审查以差别待遇的合理与否为核心，区分合理的差别待遇（以男女真实差异为基础的差别待遇）与不合理的差别待遇（无男女真实差异为基础的差别待遇），实为一种形式平等的反分类（anti-classification）审查。

本院释字第四九〇号的解释证明了此种形式平等反分类审查的空洞性：释宪者表示此系「立法者鉴于男女生理上之差异及因此种差异所生之社会生活功能角色之不同」而为之规定，「无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数国家 之法律所明定，更为保护人民，防卫国家之安全所必需」。然而，其所指的究竟是何种「生理差异」，是男性强壮、女性柔弱？又是何种「因此生理差异所生之社会功能角色之不同」，是保家为国的阳刚男性角色、持家照顾的阴柔女性角色？不论是否基于生理差异、是否以「社会生活功能角色之不同」作为合理差别待遇之基础，都可能被用以维持不平等现状。学者早已指出此种审查标准的缺憾：空洞而未提供实质的判断标准、可能复制性别刻板印象、未根本地挑战伪装为中性的男性标准所定义的差异[29]，并且批评在这种平等理念指引下的民法亲属编中性化并未取消不平等，因为消极自由权与相同待遇的赋予并不等于实质平等[30]。

释字第四九〇号解释以空洞形式且欠缺说理的审查标准操作，承认限男性服兵役的规定合宪，证明了上述批评。再者，本院以此审查标准认定子女亲权之行使父亲优先、夫之住所指定权违宪，乃是因为此种差别待遇无真实差异之基础，亦即为虚构之差异[31]。然而，这样的见解无法回答，如果作为其论证前提的差异并非虚构（例如：女性的就业处境仍不利），则结论又应是如何？诉诸差别待遇欠缺真实差异的基础固然是简明有力的主张，但这种类似性检验（similarity test）的问题在于：要根据什么样的标准来认定男性与女性、或异性性倾向与同性性倾向不存在真实差异，因此应享有相同的评价？谁成为标准？又，如果相同待遇意味著平等，是谁与谁相同，又如何决定「相同待遇」所指为何？「是否区分性别」是空洞的审查标准，很容易被操弄。于同性婚姻之例，美国Vermont州最高法院便曾认为，仅准许异性结婚的婚姻法是中性的、不构成性别差别待遇，因为男人和女人都同样不能与自己相同性别者结婚（Baker v. Vermont, 170 Vt. 194, 215 (1999)）。而「未区分性别」更是最廉价的合宪理由。本院曾于释字第四一〇号解释中，认定遗产及赠与税法中「被继承人之配偶」规定因为「不分夫或妻，均有其适用」，所以不违反平等保障。然而，该不分性别的规定实际上造成了不利于妻的偏差效应、使之承担不利的举证责任，因为「不分夫或妻」的规定实质上是「针对妻」，只有妻子必须证明登记在她名下的财产确实是她自己的原有或特有财产；在妻子先于丈夫死亡的时候，丈夫不需证明登记在他名下的财产是他的财产、而不是妻子的原有或特有财产。将丈夫的原有及特有财产与妻子的原有及特有财产「相同看待」，让优势群体与弱势群体适用相同的法则，会对谁较 为有利？谁享有「所有人」的推定优势、谁比较容易「证明」自己是财产所有人呢？[32]

本院于释字第六六六号解释中，已试图修正形式平等审查的不足、采纳实质平等的观点，承认间接歧视的存在，亦即纵使没有形式上的男女差别待遇，如果存在有差别影响、造成特定群体的不利处境，亦可能构成歧视：「鉴诸性交易图利之一方多为女性之现况，此无异几针对参与性交易之女性而为管制处罚，尤以部分迫于社会经济弱势而从事性交易之女性，往往因系争规定受处罚，致其业已窘困之处境更为不利」。然而，这改革的一步走的还不够远。因为，即便承认间接歧视，仍未回答平等的可能性为何？如果平等意味著相同，是谁该跟谁相同？这也是为何该号解释引发争论：如果罚娼不罚嫖违宪，那么合宪的可能为何？「双方都不罚」，还是「双方都该罚」？许宗力大法官便在其协同意见书中严厉地表示「廉价的『娼嫖皆罚』绝对不该是选项」。其实，依据该号解释的意旨，社维法该规定之违宪的理由之一是造成女性的弱势处境、性别与阶级歧视，而立法者的形成自由应被局限于为了实现「维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等」的宪法意旨，因此将继续维系女性弱势处境的罚娼（亦即「娼嫖皆罚」）当然不应是选项。而如采实质平等的观点，北欧模式的不对称规范：罚嫖不罚娼（加拿大、法国亦有类似立法模式正在国会审查中），也有合宪的可能。

形式平等的反分类审查标准不只无法回答实质的不平等内涵为何，也难以回应何谓平等。本号解释正是本院可借此重新思考差异与平等之间关系的大好机会。即便是在大多倾向于采取反分类审查的美国联邦最高法院，亦有采用「反臣属」（anti-subordination）模式的审查之例[33]，例如在废除教育上种族隔离的Brown v. Board of Education（347 U.S. 483 (1954)一案中认为隔离制度的违宪理由之一是造成黑人的臣属位置，而不只是将白人与黑人差别对待；于废除禁止跨种族通婚法律的Loving v. Virginia（388 U.S. 1 (1967)一案中认为禁止跨种族通婚的不平等在于维系了白人优越（white supremacy），而不只是给予限制婚姻自由的差别待遇。也有的国家是采取实质平等审查。加拿大的权利与自由宪章（Canadian Charter of Rights and Freedom）第二十八条规定，男女皆平等地享有宪章所保障的权利与自由，而第十五条规定「所有的人在法律之前与之下一律平等，免于歧视地享有法律的平等保障与利益，特别是免于种族、原国籍或族群、肤色、宗教、性别、年龄或心理与生理障碍的歧视[34]。于适用该条文时，加拿大最高法院创造了实质平等的审查模式，在Andrews v. Law Society of British Columbia（1 S.C.R. 143 (1989)一案中批评形式平等的类似性检验（检验处境类似者是否被相同对待）是有问题的，它可被用以合理化希特 勒的行为（因为所有的犹太人都被相同对待），也可被用以合理化美国的种族隔离政策（因为所有的黑人都被相同对待），因此不是用以判断平等权是否遭侵犯的适当标准。该法院认为，宪章第十五条内嵌了种族与性别等歧视的历史，因此应该采用脉络敏感（context-sensitive）的检验方式，重视的是判断是影响的群体是否为历史上弱势（而非具有不可改变之特征）的群体，并要求法律与政策必须要积极地促进平等才足以合宪。此种实质平等审查模式，实有值得我国参考之处。多数意见为了适用严格审查标准，必须考量性倾向是否为人力得自由选择、不可变更之特征。然则，如采用实质审查标准，即无须回答此有本质化嫌疑之问题（正如同无须回答原住民之身分认同是否为人力得自由选择），而是必须判断受影响之群体是否为历史上之弱势群体、处于结构性弱势之群体，审查系争规定是否造成、强化或复制该群体之弱势地位。而且，由于实质平等理论不假定相同待遇是平等、差异即有歧视之嫌，而是认为权力既然不对等、平等自可以不对称，在实质平等理论之下，不仅得认定禁止同性婚姻因构成性别歧视而违宪，更可进一步导出对同性关系的积极保障，而不仅是如多数意见所指示，仅是要求同性婚姻与异性婚姻应有相同待遇[35]。

四、再见了，一夫一妻的制度性保障

自释字第二四二号解释以来，本院陆续于数号解释中承认婚姻家庭受宪法上之制度性保障，将受制度性保障之婚姻界定为「一夫一妻」的婚姻，否定重婚的效力（释字第三六二、五五二号解释），并承认通奸罪的合宪性（释字第五五四号解释）、夫妻互赠免税的合宪性（释字第六四七号解释），认为所得税之计算不得加重夫妻经济负担而惩罚婚姻（释字第六九六号解释）等。多数意见认为，本院历来解释所建立之婚姻制度性保障，其宗旨为维护婚姻的「单偶性」，而非旨在将婚姻限定为一生理男性（夫）与一生理女性（妻）之组合。多数意见欲借此定义将同性婚姻「纳入」宪法之制度性保障中，以解决一夫一妻婚姻的制度性保障与同性婚姻之不相容问题。然而，观诸本院历来解释上所称之婚姻家庭的制度性保障，即便未明言所保障者为一夫一妻，仍可由其使用「夫妻」用语之文脉推知其所保障之婚姻为一夫一妻之婚姻。如可强将本院历来肯定婚姻家庭制度性保障之解释所称之「夫妻」理解为「并非指一夫一妻」，则可将民法有关夫妻之规定强行解释为可包含同性关系，系争条文亦可为合宪之解释。正如鉴定人颜厥安所言，婚姻制度性保障之核心意义，在于维持某种在宪法前已存在的既有制度之秩序，而该秩序的内涵即为一夫一妻。多数意见对于婚姻制度性保障的解释，不只扭曲历来的释宪者所认定之婚姻制度内涵，也取消了制度性保障的核心意义。

我国宪法并未如德国基本法第六条第一项规定国家秩序应给予婚姻家庭特殊保护。宪法上对婚姻家庭之制度性保障理论，系由本院历来引用德国法所导出之法理，并非宪法所明定，如认该理论已不合时宜或显有瑕疵，自得不再继续引用。正如性别平等之审查标准既非宪法所明订，而系本院历来解释所建立，释宪者如认该标准有修正之必要（正如本院于释字第六六六号解释所为），自得改变之。婚姻之制度性保障是否为保障婚姻自由之所必要、婚姻制度性保障与婚姻地位歧视的关系，都值得进一步厘清与思考。因此，与其将历来本院所认之婚姻制度性保障强行解释为不限一夫一妻、一男一女，何不放弃婚姻之制度性保障，从头思考性别、婚姻与平等之关系？

部分协同部分不同意见书

大法官 陈昱良 提出

对于本判决就民法第九七二条、第九八二条、第一〇七四及第一〇七五条仅规定异性间之婚姻及继亲收养与共同收养，实质限制同性间缔结合法配偶关系（婚姻）及收养子女之自由，多数意见作成违宪结论部分，本席敬表赞同；惟关于系争规定侵害人民何种宪法权利、同性间缔结合法配偶关系是否必然适用婚姻制度及同性配偶得否共同收养未成年子女之疑义，仍有补充说明之必要，爰提出部分协同暨部分不同意见书如下：

壹、民法第九七二条及第九八二条，仅规定异性间组织家庭之婚姻制度，而实质限制同性间缔结合法配偶关系组织家庭之权利，违反平等原则，惟同性伴侣缔结合法配偶关系非必然适用婚姻制度：

一、认同不应等于同化，无视差异的存在，一体适用为异性恋者而设计的婚姻制度，等于将同性恋者同化为异性恋者：

所谓肯定多元文化，是否要让所有人都适用同一个制度才是尊重与认同？八八风灾后，提供灾民居住之永久屋均按照现代住宅的模式建造，完全未考虑原住民的传统文化特色，灾民只能被迫「同化」，一体适用的住在洋式或和式现代住宅。「消除分类，就没有歧视」？这样的逻辑本身，也是一种歧视表现[1]。同性配偶关系和异性婚姻关系明明就不一样，当孩子问我们，为什么小明的妈妈也是男生？为什么女生和女生结婚、男生和男生结婚也会生小孩？当这些与自然科学的经验法则显相违背的法律事实发生时，我们必须正视这些问题，不能为了表彰宪法的平等价值而将这些自然事实上存在的差异视而不见，更不能为了消弭自然事实上存在的差异，而以法律加以重新定义。

鉴定人蔡蕙芳教授、戴瑀如副教授及黄长玲副教授之鉴定意见书均曾提及，传统价值认可的社会体制可能随时代变迁而改变[2]。但是，其改变仍有界限，例如：因自然生理事实形成的社会体制即无改变可能，无论时代如何变迁，性别理论如何演进，月经、怀孕、分娩始终仍是生理女性特有的权利与生理事实，一位生理男性，无法因其性别认同而主张给予其请产假、生理假或享有其他女工的权利，此即本质上的差异。婚姻定义之自然本质若改变了，如同其他体制变革一样，核心要素若改变了，就已不是原来的体制[3]。也就是说，当「婚姻系一夫一妻为营永久共同生活，并使双方人格得以实现与发展之生活共同体。」的核心要素被改变了以后，这样的「婚姻」根本就不再是婚姻，而是创设了另一种「全新的社会单元」。

无论准用婚姻制度或者另定同性配偶关系法，适用上并无想像中复杂。对于社会现实而言，同性伴侣仍可昭告亲友：「我已婚。」因为对于一般人民而言，准婚姻制度与婚姻根本无从区别，除了部分宗教团体为维护其传统教义之需要外，社会生活上通常也没有加以区别之必要。此外，法律上虽然称为准婚姻关系，但所有权利义务均赋予同于婚姻关系之保障，甚至在身分证上无论同性或异性，均仅登记「配偶」，并无「夫」或「妻」等涉及性别分类之用语。

多数意见举美国「隔离且平等」之种族制度为例[4]，认为另定同性伴侣制度仍构成差别待遇。然而，透过同性伴侣法与异性婚姻制度做出区别，与其说是隔离，毋宁是对于少数权利的尊重与保护。如同划分原住民族保留区，原住民仍然可以「自由选择」离开保留区而接受同化，与一九五四年以前美国部分州实施种族隔离，黑、白人种无法自由选择居住区域、不得跨区就读、不得同搭一班公车，性质上完全不同[5]。

此外，鉴定人蔡蕙芳教授鉴定意见书引用一份一九八六年迄今以三十年为时间跨度的研究报告，以证明由女同性伴侣家庭所养育的儿童表现良好[6]。然而，全世界第一个将同性婚姻合法化的国家，迄今不过十余年[7]，足见该研究报告取样并非以合法同性婚姻家庭为前提，亦证明即使不适用婚姻制度，同性伴侣仍能实现组织家庭之权利并养育优秀子女。确保同性伴侣的幸福与被认同感，是否即必须适用为异性恋设计之婚姻制度？勉强适用婚姻制度，仍隐含著希望社会将其视为异性恋者的歧视心理[8]。

二、国家应积极给予制度性保障之对象为组织家庭权，婚姻自由并非系争规定所侵害之人民基本权：

公民与政治权利国际公约、经济社会文化权利国际公约、消除对妇女一切形式歧视公约、欧洲人权公约及联合国相关委员会迄今之一般性意见书，大体上仍维持同性婚姻「系保留给各缔约国国内法自行决定，各国享有宽广的立法裁量空间」之结论[9]。

即使在最广泛提及性倾向与性别认同的日惹原则，亦仅规定：「保障其组织家庭之权利，不因性倾向和性别认同而受有歧视或不合理的差别待遇」、「确保在承认同性婚姻或登记伴侣关系的国家中，已婚同性伴侣或登记伴侣能够与已婚异性伴侣或登记伴侣平等获得的相同的义务、权利、特权或福利。」、「采取所有必要的立法、行政和其他措施，以确保同性未婚伴侣能够与异性未婚伴侣平等获得的相同的义务、权利、特权或福利」或「每个人都有权建立家庭，无论其性倾向或性别认同如何」，并未明文规定国家应保障同性伴侣缔结「婚姻」之权利[10]。

在二〇一三年「对中华民国(台湾)政府落实国际人权公约初次报告之审查国际独立专家通过的结论性意见与建议」第七十八点中指出：「专家担心我国缺乏法律上对婚姻家庭多元性的认可，且只有异性婚姻受认可而不包括同性婚姻或同居关系。这是带歧视性的，且否定了同性伴侣或同居伴侣的许多福利」。然而，该结论性意见及建议，仅系本于联合国人权事务委员会历来意见书之意旨[11]，基于相关规定「构成差别待遇，且否定了同性伴侣或同居伴侣的许多福利」，而认定我国缺乏法律上对婚姻家庭多元性的认可。该结论性意见第七十九点亦仅建议：「应修订民法以便在法律上认可我国家庭的多元性」，仍延续其向来之解释原则，未直接要求我国应在法律上提供同性伴侣「结婚」之权利，而仅明示我国应在法律上认可同性伴侣或同居伴侣组织家庭之权利，并给予相当于婚姻之福利保障[12]。

换句话说，系争规定侵害的其实是人民缔结合法配偶关系以组织家庭之权利及伴随而来的福利，而非缔结婚姻之权利[13]。在宪法上赋予婚姻与家庭制度性保障的正当性基础，其实是来自家庭制度的功能，并基于婚姻为合法创设家庭关系之制度，而附带的受到保障。历来司法解释过度将婚姻制度与家庭制度结合，误导立法、行政及司法实务将婚姻视为创设家庭关系之唯一制度。因此，本判决实不应扩张婚姻自由及婚姻制度的适用范围，而应变更历来司法解释误将组织家庭权限缩于婚姻家庭关系之见解[14]。

三、合宪性解释仅能在文义解释最大可能性范围内为之，规范定义亦应以社会通常观念所能接受、理解之文义为之：

规范定义虽非不可更改、扩充，但是，任何法律的解释适用均有其界限，即不得超越其文义解释之最大可能性，亦不得用曲解文义之方式以达成合宪解释之目的。又所谓文义解释最大可能性，应以社会通常观念所能接受、理解之文义为之；若解释结果显然与依法条文字及整体法规范体系可得推知之立法者原意相违背时，应已无合宪解释可能。

民法虽无「夫为男性」，「妻为女性」之规定。但同样的，民法亦未分别定义父、母、子、女之性别，能否因此即认为相关「称谓及其惯常用法」仅是对于家庭关系中的角色定位？有待商榷。相关称谓均具有规范评价，虽非不可改变，然而，对于非婚生子女与生母关系、婚生子女之推定、生父认领等相关规定，显然不可能透过目的解释的方法去变更文义原有的规范评价，否则不仅逸脱文义解释的最大可能，更是违反自然真实的错误解释方法[15]。

四、同性伴侣缔结合法配偶关系以组织家庭之社会功能，与大法官历来解释对于婚姻家庭功能性定义相同之部分，即应给予相同之保障，始符合实质平等原则：

本席认为纵使作成系争规定违宪之结论，仍无碍社会对婚姻之传统定义及大法官历来解释有关婚姻之功能性定义。立法者仍得依其立法形成自由规范婚姻制度之范围及其定义，而婚姻制度终究是为异性恋者组织家庭而设计，仍应解释为仅限于一男一女以生殖为目的营长久共同生活者，合先叙明。

家庭制度植基于人格自由，具有繁衍、教育、经济、文化等多重功能，乃提供个人于社会生活之必要支持，并为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障（释字第三六二号、第五五二号、第五五四号、第六九六号及第七一二号解释参照）。同性间缔结合法配偶关系以组织家庭之社会功能，与婚姻家庭之社会功能完全相同；婚姻制度之本质系为异性恋而设计，必须具备自然生殖繁衍可能，而需以性倾向为适用与否之区别，惟对于与婚姻制度同具创设家庭关系功能之同性配偶关系，亦应给予相同之法律上保障，始符合宪法第七条实质平等之要求[16]。

民法第九七二条及第九八二条仅针对异性婚姻为规范，排除异性恋以外之人民适用婚姻制度，且未赋予其他缔结合法配偶关系之方式，侵害人民组织家庭之权利，其基于配偶关系所伴随而来的相关权利义务，亦因而无法获得保障。前开规定以性倾向为差别待遇之分类标准，排除异性恋以外之人民适用婚姻制度，亦未给予其他与婚姻制度相当之法律上保障，侵害人民组织家庭以实现自我之人性尊严；参酌美国精神医学协会发表之立场[17]及鉴定意见所举美国案例[18]，性倾向为非人力所得完全控制之生理状态；且同性恋者因其人数占社会上之少数，实质上亦常受压抑而未能将其性倾向表现于外，足可认为长期居于社会弱势地位，故本席认为应适用严格审查基准。而本件差别待遇所欲达成之目的，尚非政府迫切利益；纵使符合优势政府利益，其与所采取之手段间，亦难认为具有严密剪裁关系，无法通过严格审查基准，与宪法第七条平等原则不符。

贰、民法第一〇七四条及第一〇七五条规定侵害未成年子女生存权，且过度侵害同性伴侣收养子女之权利，违反比例原则：

一、过早公开收养事实，不符合养子女之最佳利益，民法第一〇七二条养父母、养子女之称谓不宜变更为中性的「收养者」与被收养者：

收养制度涉及儿童保护与收养者权利的基本权价值冲突，并无最大效力原则适用余地。为子女最佳利益应考量知悉自己真实身世与自我认同于收养家庭两者间之心理调适，若再有复数同性父母等违反自然事实之拟制亲属关系，将更加重被收养子女之心理负担与同侪压力。此外，为保护未成年被收养者，收养事实以不外显为原则，收养家庭通常在子女达到一定年纪，身心状态已能接受及理解收养的正面意义时，才告知被收养之事实。但若被同性家庭收养时，必然会将收养事实一并外显，对养子女而言，公开「收养事实」其实是另一种「出柜」，将导致被收养者需提早面对内在自我认同的心理负担与外在的同侪压力。

子女固无选择父母之权利，然法定血亲与自然血亲不同，国家有义务选择客观上较符合未成年子女最佳利益之收养者，并于事后透过法院及社会福利机构适时介入控管。在衡量未成年子女最佳利益时，收养事实提早公开之风险，亦应纳入考量，而非仅顾及收养者收养权利之保障。因此，民法第一〇七二条养父母、养子女之称谓实不宜变更为中性的「收养者」与被收养者。有更多人参与照顾，未必就更符合子女最佳利益。个案若确有由多数人参与照顾之需求，理应透过复数监护人及儿童保护制度解决，而非扩张收养制度创设复杂之亲属关系。

二、民法第一〇七四条及第一〇七五条规定剥夺同性配偶收养他方子女之权利，致未能充分考量未成年子女之最佳利益，侵害未成年子女生存权，且过度侵害同性伴侣收养子女之权利，违反比例原则：

依现行规范之文义及体系解释，民法有关夫、妻之用语乃分别指向配偶生理上之男方、女方，进而可推知立法者系有意「完全剥夺」同性配偶收养他方子女之权利。该规定未能充分考量未成年子女之最佳利益，单一性别的收养家庭仍有可能符合子女最佳利益，尤其在透过人工生殖或其他情形[19]而收养同性配偶他方之子女时，依释字七一二号解释之意旨，此种收养将有助于其婚姻幸福、家庭和谐及其与被收养人之身心发展与人格之形塑，通常亦较符合子女之最佳利益。现行规定仅因其配偶性别相同便完全不予考量，就此部分与宪法第十五条保障未成年子女生存权之意旨不符。

由鉴定人蔡蕙芳教授之鉴定意见可得知，目前尚无足够实证样本资料，无法完全肯定或完全否定同性配偶家庭对于未成年子女可能造成之影响[20]。因此，制度上，在尚无足够实证样本资料可证明同性配偶家庭将对未成年子女造成不良影响时，即全面否定同性配偶家庭收养子女之权利，其手段是否有助于目的之达成已非无疑。纵 属可能，仍非不得透过收养者之专业能力及适当社会资源之协助事先避免或因应，其限制方式显已逾越最小侵害手段，而过度侵害宪法第二十二条保障收养者藉收养子女以组织家庭、实现自我之人性尊严，不符合宪法第二十三条比例原则。

然而，无论异性配偶、同性配偶或单亲收养子女均可能存在对子女不利益之风险，至少无法完全排除其可能。故即使承认同性配偶家庭有合法收养子女之权利，法院审查个案实际情况是否符合子女最佳利益时，仍应依据相关事实及证据进行权衡判断[21]，自不待言。

三、以法律创设违反自然科学之拟制亲属关系，应考量社会现实接受程度，并预先推动家庭多元性与性别平等教育之普遍落实，于相关配套措施制订并实施一段期间以前，同性婚姻配偶尚不宜共同收养无血缘关系之未成年子女：

法律就亲属关系之拟制规定，应本于生理之自然法则，例如：一人不可能有二位生父或二位生母。法律若拟制了违反自然法则「最大可能性」之亲属关系，将导致亲属关系之复杂化。

单亲状态并未违反自然法则最大可能性（如：父或母之一方已死亡），但两个以上性别相同之父或母，则显然违背自然法则，法律若容许如此拟制，不仅违背真实，而且将使学校及亲职教育面临重大窒碍难行之困扰：一方面需传授一男一女透过妊娠生殖繁衍的生理知识；另一方面，法律却又创造、显示出违反自然科学的社会事实。国家固有推动性别平等教育、消弭性别歧视之义务，但亦须以符合社会一般通念之方式创设、解释法律，并经落实推行一段时日后，方有可能实现[22]。

性别平等教育工作者教学之对象乃未成年子女，必须用足以解释给学龄幼童知悉之语言，方符合本案所称之一般社会通念，不宜仅以专业法律人或社会学家之逻辑思考。例如，我们能够简单的对幼稚园儿童解释生理性别，借此教育孩子应使用女厕还是男厕；但若使用一般成年人尚且难以理解之「社会功能性别」等名词，即无法在对学龄幼童教导生理知识之同时解释性别平等、性倾向，乃至 收养等概念，则与生理事实显然不同者，将难免遭受质疑甚至歧视[23]。

参考外国立法例，荷兰于一九八〇年代限制同性伴侣家庭共同收养子女[24]，德国迄今亦仍禁止同性伴侣共同收养无血缘关系之子女[25]，考量重点均以为子女最佳利益计，于现实社会环境尚未普遍适应前，将使未成年子女受到同侪之不当排挤。当然，依宪法增修条文第十条第六项之意旨，国家负有积极排除障碍以保障人民实现基本权之义务。惟此义务之实现非经一定时日无法完成，于现阶段权衡未成年子女利益及人民收养子女之权利之基本权冲突时，考量未成年子女利益涉及生存权及人格发展之保障，且一旦受损将难以回复，仍应优先于收养者之权利而受保障。因此，本件判决就民法第一〇七五条限制同性配偶共同收养子女违宪部分，本席主张应以宣告定期失效之方式处理，俾立法、行政机关有充足之时间因应，于相关配套措施制订、实施一段时间以前，同性婚姻配偶尚不宜共同收养无血缘关系之未成年子女[26]。

参、重大改革宜渐进，国家若欲透过法律改变既有的亲属制度，应采用让社会多数能理解与接受之方式，才能确保该制度所欲保障之基本权的实现：

任何法律解释及立法政策都不能背离实际而与社会脱节[27]，适度妥协是为了对既有制度的维护者表示尊重，一个已维持千年的亲属制度要变革，本来就不能期待一步到位[28]。与其透过法律去改造、重新定义既有的亲属关系，不如创设全新的社会单元与亲属关系，反而更容易被社会所接受。背离人民情感、违反社会一般通念的司法解释或立法改革，都将因而遭遇重大阻碍，甚至激化社会对立而使制度与其所欲达成之目的渐行渐远，恐怕亦非声请解释者所乐见之结果。

观察联合国人权事务委员会历来解释及一般性意见书，其相当谨慎的在回避使用同性「婚姻」一词，而多采用「伴侣」，隐含了其至今仍未承认同性伴侣必然适用婚姻制度，而委由各国依其社会与文化意涵为立法裁量之意旨。不可否认，异性恋者占社会上之多数，相关国际公约可合理推论亦多数由异性恋者参与制定，其约款及解释结果需经民主程序表决，字句之斟酌自然必须选择多数成员所能接受之文字。反观我国宪法解释及宪法法庭判决，在面对异性恋者占社会多数，且相关议题已引起激烈对立之情形下，国际组织采取之折衷模式，颇值参照。

诚如多数意见主张，婚姻关系具有事实上表述意义功能，而应受宪法第十一条表意自由之保障。然而，婚姻关系所表彰的意义，绝非仅指由法律所规定之亲属关系，主要仍取决于社会观念对「婚姻」及「夫妻」的习惯认知与评价。即使法律承认了同性婚姻，仍无法改变同性婚姻与异性婚姻于外观上之显著差异，未来同性伴侣在社交关系宣告其婚姻状态与婚姻对象时，仍会因外观上不符合婚姻、夫妻之社会形象而受到实质上压抑，其表述自由终究无法借由法律宣告其婚姻合法而获得保障，至多仍只能获得社会上给予「合法配偶」之认可[29]。由现代科技发明实例可观察到一个社会现象：改变、扩充大众已有长期既定印象的事物，远不如直接创造一个全新的事物，反而更容易获得社会大众的认同与喜好[30]。同样的，与其扩张、改变婚姻的既定范围，还不如针对同性伴侣创设全新的社会单元与亲属关系，其实更容易让社会大众接受与理解。法律应该要创设使社会多数能理解与接受的制度，才能确保该制度所欲保障之基本权的实现。

不同意见书

大法官 张世洁 提出

多数意见认民法第九七二条及第九八二条实质限制同性伴侣建立合法配偶关系之权利，且民法第一〇七四条及第一〇七五条规定限制同性配偶收养他方子女之权利，而作成该等规定违宪之结论，本席不表赞同，爰提出不同意见书说明如下：

一、婚姻与家庭之制度性保障

从人类学角度观之，家庭是人类经过数万年以来基于自然天性所发生之经验性总结，在人类形成群聚之社会结构性型态后，基于自然天性需求与群聚秩序上之默契，脱离了个人私领域决定权范围，赋予当事人权利与义务，并以此进入社会契约形式之法律与制度，以保障并约束当事人。再者，家庭关系具有高度伦理性，德儒萨维尼即提到：「家庭制度是建立在一个自然习惯的关系上，这个关系属于法律前的事实,而此事实乃由人类自然的决定。」故以家庭为核心所衍生的亲属身分关系，乃先于法律典章而存在[1]。

揆诸历来司法院大法官解释，我国婚姻家庭制度是以一男一女两性为根基建构完成，并植基于人格自由，具有繁衍、教育、经济、文化等多重功能，乃提供个人于社会生活之必要支持，为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障；凡违背一夫一妻制之婚姻制度，必有一方当事人间所享有之婚姻关系及其所衍生之身分上或财产上权利义务关系，为不完整或不平等，故放任非一夫一妻婚姻制度之存在，对于人民之婚姻自由权反而是一种侵害。立法者以此作为婚姻法制设计之基础，固然对人民缔结婚姻之自由造成限制，但其目的在于维持一完整的婚姻及 家庭关系，及保障婚姻当事人双方之平等地位，自有其宪法上之基础（释字第三六二号、第六九六号、第五五二号、第五五四号及第七一二号解释参照）。

亦即依制宪者之原意，共组家庭及婚姻自由之基本人权，仍有一内在限制之核心领域，即限于一男一女。这虽不意味制度完全不能改变或调整，但任何制度都有其某种固有之理念价值及与之相应之规范，此等核心乃是不能改变，否则一个制度一旦失去其理念核心，就不再是个制度。制度性保障乃在对抗国家机器透过各种权力机关恣意改变既有体制之核心特色，限制国家滥权，避免各种自主形成之制度，均沦为国家公权力可恣意改变之客体。据此，宪法适用于婚姻与家庭制度时，并不能基于自由权、平等原则，或为政策需要，或因特定人有此需求，国家即可任意改变婚姻与家庭制度之理念核心。

多数意见不探究婚姻与家庭制度之核心，以同性伴侣亦得享婚姻自由，而认为其亦受婚姻之制度性保障，系以保障婚姻自由权为由，试图侵入婚姻与家庭制度之核心领域，既无视历来司法院大法官解释所建构之婚姻与家庭制度，亦是对制度性保障之误解。

二、平等原则

基于平等原则，事物除非具有本质上之差异，且具备合理正当之不同处遇基础外，原则上即不得为差别待遇。惟该适用之必要条件为：存在著一个作为决定二件事物是否相同之价值判断，而此一价值判断，实为平等原则适用之关键。

然而此价值判断究竟为何，平等原则本身并无法回答，也未蕴含于宪法。因此，若从宽地认定此一价值判断，将导致过度地适用平等原则；而恣意地认定此一价值判断，将导致平等原则适用之浮滥。有权解释宪法者，则可能借此规避立宪或修宪程序，并据此宣布与之相抵触之行为违宪。特别我国宪法为制定与修宪程序不同于一般立法程序、且要求之门槛明显地高过一般法律之刚性宪法，有权解释宪法之大法官，若借此将一个具有民主正当性之立法宣告违宪，除非有非常正当化理由，否则将与民主原则抵触。

宪法第七条有关性别平等权之原始意旨，在于男女两性之平等，宪法增修条文第十条第六项则在文义上，对促进两性地位之实质平等做了更清楚之界定。司法院历次关乎两性平等之宪法解释(释字第三六五号、第四一〇号、第四五二号、第四五七号及第四九〇号解释等参照)，均未逸出男女两性平等之原始基调。因此认两性平等意涵，包括性别、性倾向、性别认同和性别特质在内，显然超出原始文义，扩张解释了两性平等意涵。

多数意见既未论述同性、异性配偶其本质之相同或不同之价值判断为何，仅对繁衍后代等非差别待遇之正当理由，迳推论其差异应表现在婚姻中可能产生不同之角色与功能配置，而非在权利行使，殊不知事物本质、功能配置若有不同，在法规范上必然做出区别，权利内容自有所不同。

多数意见又以国家若否定特定性倾向者之婚姻主张，即有造成社会上特定性倾向者不愿面对自我之虞，致影响其人格之发展，而认国家应积极消除异性婚制度形成之歧视。然而，对于同性性倾向者之歧视，常为一般个人认知或社会观念所造成的，此种歧视是否能借由肯定同性性倾向者得缔结婚姻而去除，恐有疑问。反而如借由平等原则过度扩张至私人法律关系之作法，只会开启国家对私人间法律关系普遍监督之大门，使国家将转变成为无所不管、唯一且至高之团体，过度期待国家有所作为，人民自由权终将受到侵害。

鉴定人颜厥安教授提出民法亲属编对婚姻之规定，并非涉及基于「性倾向」而是基于「生理性别」而来之分类与差别待遇，也因此没有「嫌疑分类」问题。惟多数意见仅以既有之科学资料指出，人之性倾向可能来自生物学原因，自行扩张嫌疑分类范围，而采特殊平等权之标准（严格）进行审查，亦有扩大司法权力之疑虑。

三、立法形成自由

从规范理论角度，宪法之所以提供立法者一定之形成空间，乃因宪法不可能预先为所有生活事实提供安排或解决之道。另为了确保未来问题，有留给未来社会决定空间，宪法无意以现阶段之秩序基础，完全主宰未来之秩序走向。基于这种对未来与未知，抱持开放观点之多元理念，宪法势不可能以完全决定之姿，垄断法秩序规范之话语权，而仅能建构一种确保未来决定足以完整兼顾各种社会利益之基础秩序。

亦即在宪法建构婚姻与家庭制度核心之基底下，就同性性倾向者，甚或处于异性同居关系、事实上婚姻关系者之权利保障，赋予立法形成空间，乃有其必要。不赞成同性性倾向者缔结婚姻之主张，并非反对保护同性性倾向者之权利，更非对同性性倾向者人格主体之否定。正如异性同居关系、事实上婚姻关系者，其财产法及亲属（家属）法上之权利，应保护至何种程度，仍有开放讨论之空间。

涉及社会上多元利益、特别是宪法所保障不同基本权利间之冲突，则宜交由立法过程中之公开议事程序去解决。透过内容不完全之规范，宪法授权给立法者，利用其形成自由，做出各方利益妥协下之决定，使最大多数人各自之不同利益，得以透过立法而获得实现。因此，宪法之所以赋予立法形成空间，并不是因为自始预设对民主政治之让步，而是为了要求立法者在此形成空间当中，充分考量各种不同社会利益，以尽可能让最大多数人之自由获得保障，进而落实宪法所保障各种基本权利之实现，此亦为权力分立原则之展现。

本案所受理范围，为高度争议之公共议题，惟在多元民主社会，本应容纳多元声音并调和彼此对立之意见。宪法对立法机关授予立法形成自由，固然不能理解为立法者从此享有不受管控之自由，惟此一授权同时意味著宪法对立法者所施加之义务，立法机关有义务谨慎面对此一议题，做出一个有助于基本权利最大实现之决定。而司法机关就此议题，容应尊重立法机关拥有宽广之形成空间与裁夺余地，尤其当宪法不仅在于指示国家行为，尚有整合国民意志之作用时，进行违宪审查自应该有所节制。


[1] 释字第五五二号解释苏俊雄大法官协同意见书参照。