提倡廢止尋釁滋事罪
尋釁滋事罪，在某種程度上雖有益於懲治危害社會秩序的行為，維護社會穩定，但尋釁滋事罪的種種矛盾與弊端同時充斥於內。
提倡廢止尋釁滋事罪
文|周浩
北京市煒衡律師事務所
日前，廣東肇慶小夥丁滿在肇慶街頭的牆壁、電箱與街道宣傳欄上，留下了十多處塗鴉。事後，丁滿先是被公安機關以故意毀壞財物罪刑拘，後被檢察院以尋釁滋事罪提起公訴。
一、街頭塗鴉：藝術創作還是尋釁滋事？
據報道，廣東省故意毀壞財物罪的認定標準是經濟損失數額達到5000元以上，檢察機關最初認為丁滿塗鴉造成財物損失共計5638元。但是，律師提出實際損失不足5000元，故意毀壞財物罪不成立。隨後檢察機關很快變更罪名，轉而指控丁滿構成尋釁滋事罪。原因是，尋釁滋事罪的入罪標準較低，經濟損失達到2000元以上，就可以追究刑事責任。
故意毀壞財物罪是《刑法》第二百七十五條規定的犯罪，「故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。」相較於尋釁滋事罪，故意毀壞財物罪刑罰較輕，但是入罪門檻卻更高。也正是因此，廣東肇慶檢方纔會放棄故意毀壞財物罪，進而選擇以尋釁滋事罪進行指控。
事實上，尋釁滋事罪的入罪門檻低只是一個方面，另一方面是因為尋釁滋事罪的罪狀描述非常模糊，包羅不盡。尋釁滋事罪是《刑法》第二百九十三條規定的犯罪，「有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。」從中可以看出，尋釁滋事罪的罪狀中大量充斥著「隨意」、「任意」、「情節惡劣」、「情節嚴重」、「嚴重混亂」等模糊字眼，用以規制那些無法被其他個罪所涵射的行為。本案適用的條款便是尋釁滋事罪的第三項「任意毀損公私財物，情節嚴重」。
需要注意的是，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，行為人為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規定的行為的，應當認定為「尋釁滋事」。這裡的「尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫」實際上是要求行為人具有「無事生非」的犯罪動機；再者，尋釁滋事罪是1997年從流氓罪分解出來的罪名，從沿革解釋來說，這種「無事生非」動機正是所謂「流氓動機」的保留。所以，認定尋釁滋事罪必須關注此類主觀要素，否則有違尋釁滋事罪的立法定位。
街頭塗鴉者，是將畫布上的色彩，以誇張的手法，將文字、卡通、圖畫噴塗到街頭牆壁之上，也因此常被視為「亂塗亂畫」、「有損市容」。那麼，這是「無事生非」的肆意破壞還是「事出有因」的藝術創作，可謂見仁見智，看法不一，難以認定。另外，牆面上被噴塗的色彩或者勾勒的造型通常都具有可恢復性，也難說「毀損」。即便，此舉確有不當，採用行政處罰稍加懲戒即可，也無必要追究刑責。
二、作為「口袋罪」的尋釁滋事罪
尋釁滋事罪是從流氓罪中分離出來的罪名，研究尋釁滋事罪，就不得不考察當初的流氓罪。1979年《刑法》第一百六十條規定，「聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。」從流氓罪規定來看，罪狀內容過於寬泛，外延不清，罪與罪界限不明，容易出人入罪，特別是「其他流氓活動」這種兜底性規定過於抽象，批評之聲縈繞於耳，被稱為「口袋罪」。隨後，在1997年《刑法》修訂前，刑法界展開大討論，刑法學者們一致認可要修改流氓罪，具體的修改方式則有著不同意見，主要是列舉保留論，即保留罪名，列舉具體的行為方式；分解保留論，即保留罪名，同時將部分行為分解為新的罪名；分解取消論，即將流氓罪分解為不同的罪名，以及少數主張廢除流氓罪的觀點。較為遺憾的是，1997年《刑法》最終採納分解取消論，將流氓罪分解成四個罪，取消流氓罪名，尋釁滋事罪便成為分解後的四個新罪之一。
隨著流氓罪的分解，尋釁滋事罪也就承繼了流氓罪的諸多缺陷，造成先天畸形，罪狀同樣過於寬泛，界限不夠清楚，也由此成為新的「口袋罪」。具體來講，第一，新確立的尋釁滋事罪，構成要件缺乏定型化。觀察尋釁滋事罪的構成要件，不難發現文義要麼難於界定，要麼難以界分，比如「追逐、攔截「過於生活化，不能充分反映社會秩序的破壞。此外，缺乏定型化的構成要件，容易導致不夠罪的行為被入罪，夠罪的行為卻被出罪，常常會被濫用。
第二，尋釁滋事罪構成要件缺乏明確性。罪刑法定原則的要旨之一，便是構成要件的明確性，目的在於實現罪與非罪的區別以及此罪與彼罪的區分。然而，尋釁滋事罪中的」隨意「、」任意「、「起鬨鬧事」、「公共場所秩序嚴重混亂」等構成要件存在內涵不清不楚的情況，無法界定；」隨意毆打、強拿硬要、任意毀損「則與故意傷害罪、故意毀壞財物罪、搶劫罪、敲詐勒索罪相互交叉與重合，界限難分。「情節嚴重」、「情節惡劣」更是可操作性不強，成為困擾司法機關的難題。
第三，尋釁滋事罪存在體系缺陷。尋釁滋事罪作為「口袋罪」，還充當著其他犯罪截堵條款的兜底功能，無法適用其他犯罪的時候，可以認定為尋釁滋事罪。這樣的立法設置，存在著體繫上的悖論。正如街頭塗鴉案，無法以故意毀壞財物罪追究刑事責任，卻輕而易舉的適用尋釁滋事罪，刑罰較輕的罪名都不能適用，刑罰較重的罪名卻能夠認定。與之相似的還有，致人輕微傷不構成故意傷害罪的，卻可以被認定為尋釁滋事罪。
三、捆綁「口袋」方法論
尋釁滋事罪，在某種程度上雖有益於懲治危害社會秩序的行為，維護社會穩定，但尋釁滋事罪的種種矛盾與弊端同時充斥於內。「口袋罪」，是對某種罪名的形象稱謂，指的是這些罪名的罪狀表述極其模糊，就像一張口袋，能夠將相關行為全部裝入袋中。鑒於尋釁滋事罪的「口袋罪」屬性，刑事立法應當對其進行消除與限制，避免尋釁滋事罪的濫用，也有助於區分罪與非罪，此罪與彼罪。
我們當如何定位尋釁滋事罪，目前的意見主要集中於廢止論、改造論以及司法適用限縮論。主張廢止論的是，司法上廢棄不用，立法上廢除；改造論是說，如同修改流氓罪一樣，將尋釁滋事罪改造的更為明晰；司法適用限縮論則是主張保留尋釁滋事罪的同時，從刑法條文適用的角度，利用主觀要素、目的解釋、限制解釋等等予以限縮適用空間。
不難看出，不論是哪一種論點，其目的都是為了限制縮小尋釁滋事罪的適用範圍。從司法的角度來說，司法適用限縮論無可厚非，通過限縮尋釁滋事罪的適用空間，將不可罰的行為排除在外。同時，由於尋釁滋事罪先天承繼不良基因，司法適用限縮論或會演化為一種良好的期許，因為司法通常伴有助長缺陷快速顯現的慣性。因此，有必要長久的根治尋釁滋事罪的立法缺陷，實現分解、分化、弱化、消化尋釁滋事罪的「口袋」屬性。
廢止論與改造論的爭論，則是又回到了修訂流氓罪時的大討論。要知道，正是流氓罪修訂的不徹底，才會存在尋釁滋事罪的適用餘地。因此，我們有必要再次提倡廢止論，徹底消化尋釁滋事罪的「口袋」屬性，有效避免今後的重蹈覆轍。並且，廢止尋釁滋事罪之後，尋釁滋事罪規制的四種行為方式還是會受到法律的規制，比如輕微的毆打、辱罵、任意毀損、佔用財物以及其他滋事擾序行為可以根據《治安管理處罰條例》等進行行政處罰；強拿硬要、毀損財物、毆打他人性質惡劣，如符合故意傷害罪、故意毀壞財物罪、搶劫罪、搶奪罪的，則會被追究刑事責任。
或許尋釁滋事罪的廢除會導致一些輕罪行為被降格為行政處罰，不過行政處罰未必就輸過刑事犯罪。正如日本刑法學家平野龍一所言，「即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話採取其它社會統制手段纔是理想的。」
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