王炳忠拘捕搜索案

2017/12/19王炳忠因涉及国安法，于该日早上在其住处遭搜索、拘捕：

 

壹、强制处分部分

搜索(侵害隐私权)与拘捕(侵害人身自由)是不同的强制处分，各有各的合法发动要件，必须要分别检视合法性，能搜索并不代表就能够合法拘捕。

一、拘捕

(一)依王炳忠的说法，调查局有发约谈通知书(以证人身分约谈)、地检署有发传票(以证人身分传唤)，并有备妥拘票。但传票上应到处所的时间是早上08：30，但检调却是上午6点抓人。假设上述前提事实为真。

1.拘提

(1)调查局虽然可以依照196-1约谈证人，但因为196-1并没用准用71-1第1项，「经合法通知无正当理由不到场得报请检察官核发拘票」的法律效果。所以即使王炳忠无正当理由不到场，检方也不可能依此项规定核发拘票。

(2)由于一开始是以证人身分进行侦查程序。刑诉法第76条不适用，因为迳行拘提对象上只限于被告。

(3)一般拘提(75条)的对象上虽然可以是证人，但前提上要有侦查中检察官合法传唤后，无正当理由不到场。证人传票上所记载应到场的时间是早上08：30，检调却是上午6点抓人，在早上08：30之前根本没有「无正当理由不到场」的前提事实存在。因此，也不会符合迳行拘提要件。

2.逮捕

(1)现行犯

搜索不等于可以拘捕。而且，依目前的报导，搜索过程中并没有搜到任何证据可以支撑王炳忠是泄密或其他犯罪的现行犯。(附带说明，搜到人民币客观上不代表有相当理由能认定那是泄密的对价，我去西藏没花完的都放在抽屉，我也有不少啊)

(2)通缉犯

没有被通缉。

(3)检察官的逮捕

对象必须是被告。王炳忠被从住所带往侦查机关时，身分上仍是证人，这里也不符合228第4项规定。

3.迳行拘捕(88-1)

第1项的4款事由，都必须是被告或犯罪嫌疑人，证人并不适用。

4.小结：

在假设上述前提事实为真的情形下，侦查机关抓人部分确实不合法。

如果连检方都不守法，违反程序正义，民主法治的概念也只是考卷上的ABCD而已。

二、搜索

(一)能不能对于第三人发动搜索？

122第2项在立法上是有赋予对第三人发动搜索的权限。调查局也持有法官所核发的搜索票。

(二)对第三人发动搜索的门槛

但法官核发搜索票并非没有门槛的限制，必须是检方所提供的证据在心证上已经到达「相当理由」的程度。所称相当理由，必须有相当之情资、线报或迹象，作为基础，据此可以合理相信犯罪之人、事、物存在，或然率要有百分之五十以上(最高法院102,台上,3127)。

(三)能不能使用强制力？

刑诉132是依照比例原则的概念所制定，「抗拒搜索者，得用强制力搜索之。但不得逾必要之程度」。王炳忠既然抗拒侦查机关进入搜索，当然可以使用强制力，所以为何等了40分钟才破门？如果真的有涉及犯罪，那40分钟的时间已经足以串供灭证，有可能无法达到保全证据的目的。

(四)搜索时可以直播？侦查机关可以禁止？

侦查不公开是相对于审判公开之概念，是对于外界不公开，并非专对被告或其选任辩护人之不公开。所以王炳忠可以直播，但是侦查机关如果认为此举可能涉及灭证串供，当然也可以依照245Ⅱ但书，限制或禁止这样的举动。

 

贰、侦查程序部分

一、律师于侦查中搜索时可以在场？

(一)就解释论而言，目前现行法上，150条第1项的规定，搜索、扣押、勘验(219准用150)时，辩护人只有在起诉后的审判阶段才有在场权，因此，就目前实务上的运作，基于侦查不公开的原因，王炳忠所委任的律师并没有在场的权利。

(二)就立法论而言，侦查不公开是相对于审判公开之概念，是对于外界不公开，并非专对被告或其选任辩护人之不公开，就保护被告的概念而言，侦查阶段侦查机关发动强制处分有可能不当侵害人权，更应该适时予以保障，而赋予辩护人在场权。若其在场果真有所妨害，再依245Ⅱ但书限制即可，不应一概否定其在场权。

二、若社会大众对于本案实施侦查程序是否合法有疑虑，检方若公布部分侦查资讯，是否违反侦查不公开？

如果社会大众已经对于本案的侦查程序产生疑虑，甚至激起社会争辩、以及动摇对于司法的信赖时，为了消弥上述争议的目的，侦查机关发言人发布新闻，公布部分侦查资讯，并不会违反侦查不公开，因为245第3项，为了维护公共利益的必要，是可以的。

三、若是被告的辩护人在侦查阶段透过记者会，公布尚未对外公开的资讯，是否违反侦查不公开？

辩护人虽然是侦查不公开所限制的对象之一，但是，为维护被告诉讼上之防御权益或合法权益，辩护人在不涉及串证或湮灭、伪造或变造证据的界限范围内，得适度公开揭露相关侦查资讯，这是属于辩护人业务上之正当行为。例如指摘或公布实施侦查方法违反法定程序，这符合245条第3项的例外情形，并没有违反侦查不公开。

四、证人转被告？

1.侦查程序常因一开始发动侦查时，证据资料尚未明确，所以有可能发生一开始并没有怀疑证人涉案，在搜证后才发现证人涉及犯罪的情况，所以，就证人转成被告而言，在实务上是会发生的。

2.但如果一开始就锁定王炳忠是犯罪嫌疑人，却因为不想让王炳忠一开始就能行使身为被告的缄默权，手段上故意以证人身分传唤问话(证人没有缄默权)，此时在诉讼程序上由于被告地位已经形成，自应该赋予身为被告的缄默权以及受到辩护人保护的权利。检方在此情形下所为的侦查手段，已经侵害其缄默权、辩护权。侦查手段当然不合法。(最高法院92,4003)