最高法院107年度第1次刑事庭会议决议               

讨论事项：

106年刑议字第6号提案

院长提议：

除经立法院审议之司法互助协定（协议）另有规定者外，被告以外之人在外国警察机关警员询问时所为陈述，能否依刑事诉讼法传闻例外相关规定，判断有无证据能力？

甲说：否定说

理由:

一、刑事诉讼法第159条之1至第159条之4所称之法官、检察官、检察事务官、司法警察（官）或公务员，均以我国之公务员为限，我国法权效力所不及区域或外国之相同职称人员，不在其内。题旨之境外传闻证据，并不符上开传闻例外规定之要件，故不能直接适用各该条规定。

二、刑事诉讼法第159条立法理由明载「传闻法则主要作用在确保当事人之反对诘问权」。允许传闻证据得作为证据，于有同法第159条之3各款情形时，将使当事人之反对诘问权受到实质限制，且其原因非均可归责于被告，据以限制被告反对诘问权，未必具正当性，对被告不公平且与传闻法则之立法目的相违背。

三、依法律保留原则，基本权之限制非依法律不得为之。刑事诉讼法第159条第1项明定「被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。」即揭示此旨。审判机关就此不利被告事项自不能逾越法条文义，以扩张解释、比附援引、类推适用或适用法理等方法，创设法律所无的被告基本权限制。否则违反本条项规定，违反公民与政治权利国际公约第14条第1项（公平法院之要求）及宪法第8条第1项（正当法律程序）之规定，并侵害宪法第16条及公民与政治权利国际公约第14条第3项第5款（审判被控刑事罪时，被告一律有权平等享受下列最低限度之保障：…得亲自或间接诘问他造证人，…）所保障之被告基本权。

四、题旨之境外传闻，既不符刑事诉讼法传闻例外之规定要件，亦难以类推或法理适用之方式扩张适用不利被告之规定，故无证据能力。

五、至于本院102年度第13次刑事庭会议决议，依举轻以明重之原则，就未经具结向我国检察官陈述之传闻，容许类推适用向司法警察（官）陈述之传闻规定。因二者讯问主体均为我国公务员，且检察官有指挥司法警察之权能，该决议之事实背景与题旨之境外传闻显不相同，自不得援为不利被告之境外传闻亦得类推适用相关传闻规定赋予证据能力之依据。

 

乙说：肯定说

理由:

一、被告以外之人于我国司法警察官或司法警察调查时所为之陈述经载明于笔录，系司法警察机关针对具体个案之调查作为，不具例行性之要件，亦难期待有高度之信用性，非属刑事诉讼法第159条之4所定之特信性文书。司法警察官、司法警察调查被告以外之人之警询笔录，其证据能力之有无，应依刑事诉讼法第159条之2、第159条之3所定传闻法则例外之要件为判断。

二、刑事诉讼法第159条之2、第159条之3警询笔录，因法律明文规定原则上为无证据能力，必于符合条文所定之要件，始例外承认得为证据，故被告以外之人除有同法第159条之3所列供述不能之情形，必须于审判中到庭具结陈述，并接受被告之诘问，而于符合(一)审判中之陈述与审判外警询陈述不符，及(二)审判外之陈述具有「相对可信性」与「必要性」等要件时，该审判外警询陈述始例外承认其得为证据。于此，被告之诘问权已受保障，而且，此之警询笔录亦非祇要审判中一经被告诘问，即有证据能力。至第159条之3，系为补救采纳传闻法则，实务上所可能发生搜证困难之问题，于本条所列各款被告以外之人于审判中不能供述之情形，例外承认该等审判外警询陈述为有证据能力。此等例外，既以牺牲被告之反对诘问权，除应审究该审判外之陈述是否具有「绝对可信性」及「必要性」二要件外，关于不能供述之原因，自应以非可归责于国家机关之事由所造成者，始有其适用，以确保被告之反对诘问权。

三、在体例上，我国传闻法则之例外，除特信性文书（刑事诉讼法第159条之4）及传闻之同意（刑事诉讼法第159条之5）外，系视被告以外之人在何人面前所为之陈述，而就其例外之要件设不同之规定（刑事诉讼法第159条之1至第159条之3）。此与日本刑诉法第321条第1项分别就法官（第1款）、检   察官（第2款）与其他之人（第3款）规定不同程度的传闻例外之要件不同。因是，依我国法之规定，被告以外之人于审判外向(一)法官、(二)检察官、(三)检察事务官、司法警察官或司法警察等三种类型以外之人（即所谓第四类型之人）所为之陈述，即无直接适用第159条之1至第159条之3规定之可能。惟被告以外之人在域外所为之警询陈述，性质上与我国警询笔录雷同，同属传闻证据，在法秩序上宜为同一之规范，为相同之处理。若法律就其中之一未设规范，自应援引类似规定，加以适用，始能适合社会通念。在被告诘问权应受保障之前提下，被告以外之人在域外所为之警询陈述，应类推适用刑事诉讼法第159条之2、第159条之3等规定，据以定其证据能力之有无。

四、本院102年度第13次刑事庭会议已决议基于法之续造、举轻明重法理，被告以外之人于检察官侦查中非以证人身分、未经具结之陈述，得类推适用刑事诉讼法第159条之2或第159条之3规定，定其有无证据能力，已有类推适用传闻例外之先例。

 

丙说：折衷说

理由:

一、题旨情形，除符合刑事诉讼法第159条之5规定外，无法适用现有传闻例外之其余规定。就境外传闻证据有无证据能力之判断，可谓「法无明文」，属法律漏洞。若坚持甲说理论，将使绝大部分境外传闻证据在证据能力这一关即被排除，而将使我国侦查、审判刑法第4至8条所列跨境或境外案件困难重重，故采用境外传闻证据有不得不然之现实需要。就此法律未规定事项，参考未规定传闻法则之法域，以宪法及国际人权规范所定程序正义及公平审判观点，另觅境外传闻证据之证据能力审查基准。

二、以对质诘问权是否受保障，作为传闻证据是否有证据能力之审查基准，本院已有判决先例。

就符合刑事诉讼法第159条之1要件之传闻证据，本院已    有诸多判决认：除有刑事诉讼法第159条之3各款情形外，于侦查或审判程序中，应确保被告或其辩护人有行使反对诘问权之机会，「否则均不容许作为证据」；或如已给予反对诘问机会自「得为证据」；或「应限缩解释为已经被告或其辩护人行使反对诘问权者始有其适用，非谓被告以外之人于审判外在法官或检察官之前具结后之陈述，依前揭法条之规定，即取得证据能力」；或除有上开各款情形外「均应传唤该陈述人到庭使被告或其辩护人有行使反对诘问权之机会，否则该审判外向法官或侦查中向检察官所为陈述，仍不具备适法之证据能力」等。学者因此解读：本院系以「质问权已否受保障」（即对质诘问观点之传闻续造），作为是否容许传闻例外之实质审查基准。

三、司法院大法官会议释字第582号解释指明：被告对质诘问权之保障系人证合法调查之必要法定程序。对质诘问权，除被告舍弃外，不当无理剥夺，将侵害被告诉讼权并违反正当法律程序及公平法院原则。

  刑事诉讼法传闻例外规定，系处理证据能力问题，其内涵并不包括对质诘问例外之容许。刑事诉讼法第159条之3所要求的「信用性情况保障」及「必要性」要件，系判断是否容许传闻例外而赋予其证据能力之基准，显不能凭认「足以替代」被告反对诘问权之行使。有该条各款所示情形，何以容许对质诘问例外，应另立说理依据，方足认被告对质诘问权之剥夺，属合理正当，进而采为断罪依据。

刑事诉讼法第159条之3各款事由所导致之不能对质诘问，有可归责于国家机关之作为或不作为（含怠惰，或法院不积极传拘证人、不努力采行其他替代方案以确保被告质问权，致机会丧失），或证人到庭无正当理由拒绝证言者；则此非可归责于被告，复非不能避免之例，何以被告诉讼防御权应被牺牲，乙说并未处理或说明。

四、详细规定传闻法则的美国，其实务及学界就境外陈述于刑事诉讼中有无证据能力之判断，亦以被告就该先前证言有机会对证人进行对质诘问为前提，亦即须通过宪法增修条文第6条对质条款之检验，始认有证据能力，否则无证据能力。

五、欧洲人权法院为保障境外取证频繁的盟国人民基于欧洲人权公约所定之最低限度基本权，以公平审判的被告程序权及质问权保障为核心，发展出超国性「对质诘问例外法则」，作为刑事审判容许境外传闻证据之实质审查基准。学者并认为本院判决先例中，不乏符合其等所介绍，审查被告对质诘问权之剥夺是否正当合理，而不属侵害被告诉讼权，亦无碍公平法院及正当法律程序之原则者：

  1.依刑事诉讼法第163条第2项规定及践行人证之法定调查证据方法（释字第582号），法院有尽力促成证人到庭诘证，供被告对质诘问之义务（即义务法则）。若法院已穷尽一切方法，证人仍不能到庭，方足认未侵害被告之对质诘问权。

 2.客观上被告无法对质诘问，系无可归责于国家机关之原因，而有正当事由者（即归责法则。日本最高裁判所平成7年6月20日平（）72号判决认：外国人因国家遣返出境而未能到庭受诘问者，就程序正义以观，即不许采用该证人在侦查中之证言为认定犯罪事实之证据）。

  3.被告未能亲自对质诘问行使其防御权时，国家机关有本于补偿、平衡的公平程序要求，予以替代性之防御、辩明方案或机会（即防御法则。例如采取远距视讯，或请求他国互助前，要求取证国全程连续录音、录影，同时允许被告之辩护人在场并行间接质问等）。

  4.未经对质诘问之境外传闻证据，是否系唯一或主要之认定被告有罪证据，而有过度侵害被告诉讼防御权造成不公平审判情事（即佐证法则）。

 

以上三说，何者为当？请公决

 

决议：采乙说