公司章程中的股權架構及控股權策略
公司章程式控制制權設計策略
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常聽到這樣的說法，公司章程是公司的憲法。道理爛熟於耳，具體操作中卻沒見太多聲響。若為有限公司，公司章程大多依據設立登記時工商行政管理部門提供的章程模板填空而來；若為股份公司，則大多依據證監會發布的《上市公司章程指引》填空而來。有限公司如此尚可理解，處於初創時期，創始人大多絕對控股，在控制權方面能說話算數；在經營管理方面，股東、董事與高管高度重合，這樣的情況下，人治--不帶貶義的--多於規則之治尚可理解。而股份公司相較有限公司，股權結構一般較為複雜，經營管理實權大多在董事會和高管層面，這樣的情況下，規則的意義和實際效用尤為彰顯。
與章程制定時的草率形成鮮明對比的是，一旦公司治理出現危機，人們大多將目光轉向公司章程，尋求控制權認定依據、查找董事改選程序、探尋累積投票制的蹤影……從早年廣受關注的國美控制權之爭，到如今資本市場大熱的萬科控制權爭奪戰皆如此。的確，野蠻人與目標公司的開撕，不僅是資本的較量、信用的較量--更是法律的較量、明規則的較量。公司章程往往在公司危難之際發揮出巨大作用。
讓公司章程發揮作用的前提，是有一個切合實際的公司章程。所謂一個猴一個栓法，公司也是有個性的，只有結合公司實際進行個性化定製，才可能使公司章程從本本的法變為活的法，進而成為公司治理各項規則的源頭活水。本文首先介紹公司章程個性化的空間，其後從控制權、董事會和管理層三個角度闡述實踐操作要點。
一、公司章程個性化概述
若問《公司法》中最經典的一句話是什麼，非此莫屬--公司章程另有規定的除外。這是允許制定者進行個性化定製最為經典的表述，也是允許公司章程自治的空間所在。與此關聯，在公司章程個性化定製之前，筆者建議複習兩項基本功，一是從《公司法》林林總總的規定中，識彆強制性規範與任意性規範；二是從公司章程條條框框的約定中，區分必要記載事項和任意記載事項。基礎不牢，地動山搖，習慣於凡事一來就奔著操作和實用去的，最後總會要花更多時間在理論和基礎上。
(一)強制性規範VS任意性規範
以是否應必須適用，能否以個人意志予以變更和排除為區分標準，法律規範分為強制性規範和任意性規範，兩者區別如下：
顯然，任意性規範賦予制定者選擇性適用或拒絕適用的權利，即更大的自治空間。一個想當然的論斷是：在強制性規範之下，公司章程沒有任何個性化空間--並不是。在強制性規範之下，公司章程至少可以在兩個方面作出個性化約定。
1.公司章程可以將公司法規定的強制性規範進一步明確，使其更具操作性
比如，《公司法》第一百零二條第1款規定：召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項於會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應當於會議召開十五日前通知各股東；發行無記名股票的，應當於會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。這是一條強制性規範，對會議召開的時限作了剛性規定，而公司章程可以在此基礎上，進一步明確通知的方式（如書面方式或公告方式）和通知包含的必備內容（如董事、監事候選人資料），使公司章程更契合實際，更具有可操作性。
2.公司章程可以在符合立法目的的前提下，制定比強制性規範更為嚴格或更高標準的條款
這在實踐操作中比較常見。比如，《公司法》第四十八條第2款：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。這同樣是一條強制性規範，但實踐中，股份公司既可對特別決議的事項範圍作擴大約定，也可提高特別決議通過的比例（如提高為3/4）。比如，《保利房地產（集團）股份有限公司公司章程》中規定：下列事項由股東大會以特別決議通過：（一）公司增加或者減少註冊資本；（二）公司的分立、合併、解散和清算；（三）本章程的修改；（四）公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司最近一期經審計總資產30%的；（五）股權激勵計劃，除了法定老三項之外，保利地產擴大了特別決議的事項範圍，將重大資產交易、重大擔保和股權激勵納入其中，制定了比《公司法》強制性規定更嚴格的條款。
(二)必要記載事項VS任意記載事項
以章程內容的必要性及對章程效力影響的不同為標準，公司章程記載事項分為必要記載事項和任意記載事項。其中，前者又分為絕對必要記載事項和相對必要記載事項。聽起來不像人話，通俗講，任意記載就是可有可無沒所謂的，如《公司法》第八十一條：股份有限公司章程應當載明下列事項：……（十二）股東大會會議認為需要規定的其他事項。相對必要就是必須要有，但真沒有也不影響章程效力的，如《公司法》第一百一十九條第2款：監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。絕對必要就是必須要有，若沒有則章程無效的，以下簡述。
《公司法》第八十一條第（一）至（十一）的內容，屬於股份公司絕對必要記載事項，其與第二十五條有限公司的絕對必要記載事項相比，多數要求相同，比如關於姓甚名誰（名稱）、家住何方（住所）、以何為業（經營範圍）、資產（註冊資本）、金主（股東或發起人）、形象代言（法定代表人）和組織機構均為必備。但需要注意，除此之外，股份公司有四個事項亦為必備：其一，設立方式；其二，利潤分配方法；其三，解散事由與清算方法；其四，通知和公告辦法。簡而言之--出身、分錢、散夥、發通知。
二、股份公司章程個性化定製的要點
(一)要點1--關於公司的控制權
眾所周知，股份公司為資合性質，除了創始股東的資本，還有各類機構投資者帶來的資本甚至廣大股民形成的社會資本，各方角逐之下會出現公司沒有控股股東或實際控制人的情形，比如2015年底因控制權爭奪而成為網紅的萬科A。即便有實際控制人，股份公司也不像有限公司那麼易於絕對控股。事實上，控股並非對公司享有控制權的唯一途徑，當下資本市場的不同玩法為搶奪公司控制權提供了各種可能。
必須要明確的是，控制權≠控股，後者是《公司法》明確定義的概念，前者則在《上市公司收購管理辦法》（2014修訂）中有相關闡釋，如下表：
可見，在上市公司的實踐中，擁有控制權與控股不是劃等號的，甚至差距很大，從邏輯上講，後者只是前者的一個子集。通過支配表決權、決定董事席位、影響股東大會決議等其他道路，都可以通往擁有公司控制權--所有的道路都通向城市。
在寶能爭奪萬科控制權的大戲中，兇猛的寶能系大舉買入萬科股票，合計持股開始逼近30%。持股30%並非法定意義上的控股紅線，為何看客們均言，取得萬科30%股份就能獲得控制權？而除了增持，是否有其他途徑取得萬科控制權？答案在萬科的公司章程中。《萬科企業股份有限公司章程A+H》（2014年6月）第五十七條規定：前條所稱控股股東是具備以下條件之一的人：（一）該人單獨或者與他人一致行動時，可以選出半數以上的董事；（二）該人單獨或者與他人一致行動時，可以行使公司百分之三十以上（含百分之三十）的表決權或者可以控制公司的百分之三十以上（含百分之三十）表決權的行使；（三）該人單獨或者與他人一致行動時，持有公司發行在外百分之三十以上（含百分之三十）的股份；（四）該人單獨或者與他人一致行動時，以其他方式在事實上控制公司。這個條款，名為控股股東認定，實為公司控制權條款。如業內人士早已指出的，事實上除了增持，寶能還可通過改選董事會進而奪取萬科控制權，只不過在萬科實行累積投票制的情況下，改選結果有很大博弈空間，結果並不明朗。
綜上，公司控制權由三條敏感神經所牽連--持股、董事、表決權。這是在章程設計中應予以關注的重點條款。
(二)要點2--關於控制公司董事會
在新興市場國家，公司股權較為集中，大股東普遍存在。在大股東絕對控股的情況下，能完全控制股東大會並控制董事會的多數席位，對內外部機制及公司章程設計需求較少。但隨著經濟發展和市場活躍，以及企業本身的發展，公司往往需要引進外部投資者乃至社會資本，進而形成大股東相對控股或股權分散的情形。在當前國企混改的背景下，國有控股企業傳統單一的股權結構也將發生變化，國有股東絕對控股在各類資本參與後大多形成相對控股的股權結構。不同股權結構下的公司治理生態有所不同，如下表：
股權集中不必多言，君臨天下的控制感。下文重點分析相對控股和股權分散兩種情形。
1.在相對控股的情況下
在相對控股的股權結構下，一般大股東可以通過董事會的規模、董事的委派或提名規則及董事會的獨立性實現對董事會的控制。
在規模方面，《公司法》規定，股份公司董事會成員為5至19人，通常董事會的整體管理能力隨著董事數量的增加而提高，但因增加人數而造成的協調和組織成本可能會超過所帶來的收益。在公司章程中，可以就董事會席位設置一個確定數，如保利地產公司章程規定，董事會由9名董事組成，其中獨立董事3名；設董事長1人，不設副董事長；也可以設置一個浮動區間，如廣州友誼公司章程規定，董事會至少由7名董事組成。設董事長1人，副董事長1人。
在委派和提名方面，根據《公司法》關於股東（大）會職權的規定，股東會有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事並決定其報酬；國有獨資公司中非職工代表董事成員由國有資產監督管理機構委派。據此，大股東可以通過選舉或委派股東代表董事控制董事會。標準條款是，董事候選人名單以提案的方式提請股東大會表決。但章程可以個性化制定提名的方式和程序，比如將前述標配條款細化為：董事候選人推薦名單由單獨或合併持有公司股份10%的股東或3名以上董事、監事聯名提出，提交董事會審查。經董事會決議通過的人員列入董事候選人名單，以提案的方式提請股東大會表決。此處股份比例可以根據公司現行股權結構對應調整，站在大股東的立場，調整的方向是確保其在相對控股的情況下仍然將董事推薦權握在手中；站在中小股東的立場，是確保幾位聯合能與大股東抗衡，提出代表己方利益的董事候選名單。立場不同，做法不一。
在獨立性方面，外部董事（獨立董事）的存在有助於公司績效的提高，並減輕股東與管理層之間的利益衝突，進而維護公司利益，建議在公司章程中設置適當比例的獨立董事席位，並在章程中明確規定應經獨立董事發表明確意見的事項，比如制定利潤分配方案或調整分紅政策。
2.在股權分散的情況下
在分散的股權結構下，創始人團隊（包括管理層持股或員工持股）、外部投資者和公眾股東，各派各系存在較大的博弈空間。此時，章程在董事席位爭奪戰上發揮功能的至少有兩個條款，分期分級董事會條款和累計投票制度。
分期分級董事會條款，也稱為交錯選舉董事會條款，實質為對董事改選人數進行限制。其典型做法是，在公司章程中規定，董事會分成若干組，每一組有不同的任期，以使每年都有一組的董事任期屆滿，每年也只有任期屆滿的董事被改選。這樣，新的投資者或收購方即使控制了目標公司多數股份，也只能在等待較長時間後，才能完全控制董事會。這段等待的黃金時間，給公司處於守勢的一方向猴子請救兵，爭取了時間。從這個角度，該條款不僅有董事會控制之效，也有防止惡意收購之功。畢竟，取得控制性股份只是完成了收購的第一步，要真正實現對公司運營管理的控制，必須通過改組進而控制董事會才能實現。現行《公司法》允許董事任期由公司章程規定，但每屆不超過3年。言下之意為，其一，在3年期限內，董事任期可由公司自行決定；其二，並不要求所有董事任期相同。據此，公司完全可以根據實際在章程中設置分期分級董事會條款。需要說明的是，該條款也有反制的方法，即持股10%以上的股東請求召開臨時股東大會，先修改章程關於此條款的規定，其後在改選董事。對此，應對措施為，就此條款專門設置絕對多數股東（如3/4）同意才可修改。以此舉例重點在於說明，每一個條款設定都不是一勞永逸的，其面臨各種反制措施和變數，但如何結合其他條款通盤考慮、靈活應對才是上策。而應對的空間，大多在公司自治領域。
為了保證分期分級董事會條款的實施，公司章程可以同時規定董事在任職期間不得被無故解任，這個條款，是上市公司必須遵守的章程指引，非上市股份公司可予以借鑒。就此又提到萬科，其公司章程規定，董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務。但股東大會在遵守有關法律、行政法規規定的前提下，可以以普通決議的方式將任何任期未滿的董事罷免，但此類免任不影響該董事依據任何合約提出的索償要求。後半款規定為收購方取得控制性股份後改組董事會提供了制度條件--謂之風險口--致使董事會面臨被惡意改組的法律風險。
至於累計投票制，實質為限制大股東對董事選舉的絕對控制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。通過投票數累積計算，擴大了股東的表決權數量，一定程度上保障小股東的話語權，而這些表決權光累積還不夠，能夠集中投向一個候選人是其火力之所在。比如：在70%和30%的股權比例下，若應選董事為3人，則持股30%的小股東可保推1人，而在直線投票制下，3個席位都是大股東的一言堂。
綜上，各種制度就像不同的武器裝備，用法不一，火力不同。有的利於創始股東保持話語權，避免惡意收購或惡意改組；有的利於小股東維護基本權益，避免在資本多數決的股份公司被大股東無情碾壓。代表不同的立場，區別使用不同的制度工具進行條款安排，是章程個性化的整體方法路徑。
(三)要點3--關於授權公司管理層
學界通說認為，大股東與管理層之間的關係為委託代理。其中，突出問題為大股東與管理層的控制權之爭，實踐中不乏經典案例如2010年國美大戰。在企業所有權與經營權分離的情況下，經營者可能通過內部人控制、在職消費、短期套利等行為實現自身利益最大化，進而損害公司及股東利益。此外，管理層可運用一系列策略組合擺脫股東控制，如下圖：
據此，對管理層恰如其分的授權是博弈的核心，表現在章程中，主要是個性化定製關於經理職權的條款。不同於《公司法》對股東（大）會職權（第37條）、董事會職權（第46條）的規定，法規對無論有限公司抑或股份公司經理的職權規定（第50條）是指引性的，並非強制性規範。換言之，對於股東（大）會和董事會，法律規定的十項職權系法定職權，公司章程僅能在此之外進行其他事項的職權安排，比如對外投資、對外擔保、聘用或解聘會計師事務所；但對於經理，法律規定的八項職權系示範性內容，可完全依據公司情況進行個性化定製。對比法規所使用的如下表述，蘊含的是完全不同的自治空間：
具體到實踐中，經理的職權除了公司法指引的八項公司可以參照擬定之外，還可以授權一些具體經營管理及執行層面的工作。比如保利地產公司章程對經理職權，個性化的規定了提交董事會公司年度預決算方案預案、經營計劃預案和項目的前期論證，並認真組織實施董事會決議、擬定公司職工的工資、福利、獎懲，決定公司職工的聘用和解聘、提請董事會聘任或者解聘公司技術總監以及提議召開董事會臨時會議等幾項內容。
概而言之，雖然股東與管理層的博弈，落到實踐會呈現複雜的情況，但在章程這個層面，首要解決文本的問題，始終要考慮如何用契約規則和制度安排替代信任紐帶或道德約束，這是第一道防線，也是個性化定製的意義。
三、結語
筆者在不同的項目中閱讀過很多公司章程，也協助公司起草或修訂過公司章程，深感章程和憲法一樣，是個拉虎皮作大旗的玩意兒，喊著重要卻從未認真對待過。學者馮象曾講，憲法缺乏一個進入司法操作的程序安排，跟真實世界的憲政生活是脫節的。公司憲法何嘗不是如此？缺乏量體裁衣，跟真實世界的公司運轉是脫節的。太多公司章程由中介辦理工商登記代辦搞掂，當做充話費送的。而筆者每一次審閱修訂的工作，都會對本以為熟悉的法規和文本有些新的認識。
對於股份公司而言，公司控制權的掌握、董事會的控制、管理層的授權等重大事宜，均與公司章程條款的個性化安排息息相關。必須指出，工商行政管理機構的章程示範文本僅僅是關於公司治理的一般框架，滿足的是公司治理的最低規範要求或一般性要求。2013年的《公司法》修訂也更彰顯出意思自治在公司治理中的重要性，蘊含了減少對企業的管制與干預、增強公司章程法律效力的監管意向。一言以概之，在法規允許的自治領域內，對章程條款做出個性化的安排，既是關乎公司治理--尤其是規則之治--的核心內容，更是現代公司在面對控制權爭奪時，一場明規則的較量。
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