在對審計報告發表質證意見之前，我們首先要考慮的一個問題是審計報告作為證據的性質屬於哪一種證據。通常來說審計報告會以鑒定意見的形式出現在法庭上，但實踐中也存在著當律師對審計報告的相關鑒定資質提出質疑時，公訴人將審計報告定性為書證的情況。我認為根據具體情況不同，審計報告既可能是鑒定意見，也可能是書證。一種情況是辦案單位在辦案過程中委託審計單位就涉案問題進行審計所得的審計報告，屬於辦單位委託委託具備專門知識的部門或人給出的意見，應為鑒定意見；另一種是辦案單位通過調查取證工作獲得的已有的審計報告，屬於辦案單位調取的證據，應為書證。對於審計報告的證據屬性，必要時在庭審中發表意見之前，先要求公訴機關就其出示的審計報告證據屬性作出說明，然後再有針對性的發表質證意見。

無論是鑒定意見還是書證，對審計報告的質證除了在收集取得是否合法這一點，其他的方法基本一致，同樣要考慮鑒定資質、鑒定方法，還有鑒定程序、鑒定材料的來源、鑒定意見與案件事實的關係等（為表述方便統一表述為鑒定）。

首先關於鑒定資質的問題，要覈查接受委託的鑒定單位（通常為會計師事務所）和鑒定人是否具備相應的司法鑒定資質。《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑒定管理問題的決定》第三條規定，國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作，省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定，負責對鑒定人員和鑒定機構的登記名冊編製和公告。目前來看，在各司法局等相關的政務公開頁面上即可以查詢相關鑒定單位和鑒定人員是否具備司法鑒定資質。

關於鑒定資質還有一個重要的問題就是鑒定人的迴避問題。刑訴法解釋第三十三條規定，書記員、翻譯人員和鑒定人適用審判人員迴避的有關規定。審判人員迴避的規定一共有五條：一是本案的當事人或者是當事人的近親屬；二本人或者其近親屬與本案有利害關係的；三擔任過本案的證人鑒定人辯護人訴訟代理人翻譯人員的；四與本案的辯護人訴訟代理人有近親屬關係；五與本案當時有其他利害關係可能影響公正審判的。

我此前辦理的一起合同詐騙案中，公訴機關在庭審中出示了一份鑒定意見，這份鑒定意見的鑒定人同時又是本案的證人，因此根據刑訴法解釋的規定當時我就提出鑒定人迴避。

其次，鑒定方法。在我辦理的安昊控股公司非法吸收公眾存款這個案件當中，出具鑒定意見的會計師事務所是根據偵查機關提供的投資人的詢問筆錄，統計了詢問筆錄中投資人投資金額的總數，一共是一億多元。但是單憑這個這種鑒定方法顯然是存在問題的，我們不可能單憑投資人的詢問筆錄、投資損失來計算實際的吸收資金所得，在我看來，對實際吸收資金的價格計算要具備三個條件。

一是詢問筆錄中投資人自述的投資金額；第二個是投資人的投資憑證，既然投資了必然有收款的收據或者銀行的轉賬記錄；第三要有收款方的收款記錄，比如安昊控股公司財務的收款記錄。只有這三者俱備並一一相對應才能實際認定安昊控股公司的非法吸收資金所得。

第三，鑒定程序。我想談的並不是法定上的程序，這不是安昊控股公司這個案件中出現的問題，而是我另外一起職務侵佔罪的案件中的問題。當時偵查機關也聘請了會計師事務所對涉案公司的財務問題進行了詳細的審計，關於審計人員的資質等方法上我沒有發現任何問題，當時在萬般無奈之下申請了鑒定人出庭，在庭審過程中通過詢問鑒定人發現了一個關鍵的問題：在整個鑒定報告中鑒定人只參與了非常小的一部分，絕大部分的鑒定意見的都是由他的助理完成的，並且整個審計報告的撰寫工作也都是由助理完成，而他的助理並沒有會計師資格，因此在鑒定的過程我們除了熟悉程序，還可以通過詢問鑒定人來發現鑒定程序問題，並進而否定鑒定意見。

再次，鑒定材料問題，即檢材的來源。我們一般提到檢材的來源，我們很容易聯想到血液、毛髮這些相關的證據，但關於財產鑒定上，我們同樣要注意鑒定的這個檢材的來源問題。

在我之前談到的合同詐騙案中，鑒定意見指出我的當事人提供給客戶的設備是不能組裝、不能使用的，是不完整的，公訴機關將此鑒定意見作為指控我當事人欺騙客戶的一個重要依據。通過庭審調查發現，鑒定的時候這批設備始終是保存在客戶的廠房裡，沒有經過辦案單位提取然後保管的過程，也就是說被鑒定的檢材並沒有被保存在偵查機關，而是由客戶即被害人一方保管在他的倉庫裏。客戶經過了長達幾年的時間纔去報案，然後再由偵查機關委託鑒定機構進行鑒定。那麼這種情況下接受鑒定的檢材是否是我當事人當時提供給客戶的設備，是否保存得當完整都是存在異議的。

最後，是鑒定意見與待證事實是否存在關聯。鑒定意見中所涉及的金額是否與案件各被告人相關，是否與各被害人相關，從以上角度來考慮於案件的關聯性，這裡不再贅述。

二、本金的計算問題

實踐中我們會發現動則過億的案件，貌似金額巨大，但仔細推敲會發現投資人的投資額通常會低於甚至遠低於公訴機關指控的金額，原因就在於投資人的本金被重複計算了。例如：現在很多的非吸產品包括我剛才提到的安昊控股公司都是採用「月盈通」這種投資產品的形式，月初吸收存款，月底返還本息，下個月以相同的本金再繼續，重複吸收、重複返款。重複吸收的金額是不是應當計算為非法吸收公眾存款的金額，這又回到了我們提到的什麼叫金融的問題。金融是貨幣的流通，我認為非法吸收公眾存款罪中金額計算應當是計算涉案人員吸收社會資金的總量，在重複吸收同一筆資金或者說同一筆貨幣的情況下，吸收的社會資金的總量並沒有發生變化，在這種情況下重複吸收的金額，我個人認為是不應該計算為非法吸收公眾存款的金額。

大家如果詳細看過《關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱紀要）可以看到，在第十二條指出對重複投資金額應當累計計算，第十三條明確了僅憑投資人報案數據不能認定吸收金額。先給第十三條點個贊，以往實踐中確有案例存在僅憑投資人報案數據進行審計，並確定吸收金額然後予以起訴的情況。第十二條意見與我的觀點正好相反，支出重複投資金額可以重複計算，客觀上講這個意見是錯誤的，至少我們並沒有見到可以重複計算的理由和依據。舉個簡單的例子既可以推翻這一觀點，舉例說明：如果每期投資的金額進行累計計算，極有可能發生A公司以月為單位每期吸入資金100萬，B公司以年為單位每期吸入資金500萬，如果累計計算A、B兩公司吸入資金金額，A為1200萬，B為500萬，顯然與實際發生的社會危害不相適應，也會造成犯罪行為評價不均衡的情況。因《紀要》僅作為檢察機關的單方觀點，我們在本金累計計算的問題上仍然有可辯護的空間。

三、利息的計算問題

實踐中常常存在投資者交付本金後，行為人（吸收資金者）將支付利息從本金中預先扣除支付給投資者的情況。這種情況是否計算為非吸資金要分兩種情況處理。

第一種情況，如果被告人在收到投資者本金的同時即已經將利息事先予以扣除支付給投資者的，甚至在收到本金之前即已經預先支付了利息的，則利息應當從犯罪數額中扣除。

《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。按照這一規定，非法吸收的金額應對行為人所吸收的資金全額計算，以實際收到的錢款數額來認定。這部分利息名為利息，實質上是從本金中扣除了，即投資人名義上投資本金為A，獲得返還利息為B，其實際的投資本金為A-B,預扣利息B實質上沒有被行為人以資金的方式吸收，不能計算為非法吸收的金額。

這其實也與《紀要》的條款相吻合，《紀要》第十一條規定，負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據其實際參與吸收的全部金額認定。又以舉例的方式說明，對於犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額以及記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金，這兩種情形不計算為犯罪嫌疑人吸收的資金金額。

第二種情況，投資者投資後，行為人依照約定的投資週期再支付利息。在此情況下，支付的利息是否作為非法吸收的金額計算存在著不同的說法，一種說此類利息應當從非法吸收的金額中扣除，因為相當於返還投資人款項；一種說此類利息不應當從非法吸收的資金中扣除，因為此類利息就是為了利誘投資人投資，是非法吸收公眾存款罪四個必備的特徵之一。

我個人認為從非法吸收公眾存款這一行為的實質看，非法吸收公眾存款是要計算實質吸收的金額，即其已經吸收的社會金額的總量，而不是考量其最後剩餘了多少被吸收的金額。非法吸收公眾存款罪侵害的是國家金融管理秩序，屬於刑法中破壞金融管理秩序這一章。當本金已被吸收時，即已經對金融管理秩序造成了損害，這種損害並不是簡單的靠返還利息就可以彌補的，已經吸收金額的多少即意味著損害的大小，因此此類利息一般都是作為非法吸收公眾存款的金額來計算，不能扣除。

四、複利的計算問題

複利是指一筆資金除本金產生利息外，在下一個計息週期內，以前計息週期內產生的利息也計算利息的計息方法，也就是常說的利滾利。例如投資週期為一年，複利就是把第一年的本金加利息一起算為第二年的本金， 由第二年的本金加上第二年的利息（本金乘以利率）為第三年的本金， 依次疊加， 有多少年就疊加多少次。基於非法吸收公眾存款罪的金額計算是計算行為人實質吸收的社會金額總量這一原則，我個人認為複利同樣不能計算為非法吸收公眾存款的金額。

從形式上看，作為個體的投資人將獲得的利息滾入本金，好像是其投入的本金增加了，其實不然。我們仔細研究非法集資類犯罪的運行模式會發現，所謂支付投資人的利息也是來源於其他投資人，無非是拆東牆補西牆而已，全體投資人作為一個整體，其實質性的投資本金總量並沒與發生任何變化，這意味著行為人吸收的資金金額總量沒有發生變化，其對金融管理秩序的破壞程度也沒有發生變化。非法吸收公眾存款罪的社會危害性是體現在對投資人實質投資本金的數量上，即體現在吸收社會資金的總量上，因此若將複利的數額計入非法吸收公眾存款的數額則屬於本金的重複計算。

五、案發前已返還本金的問題

那與之相對應的返還本息是否應當計算在吸收存款裏？這涉及兩個問題，一是返還的本金是否計算，二是支付的利息是否扣除

比如說第一個月吸收存款一百萬元，然後第二月都返還了，那麼在計算吸收存款的時候，是否應當計算這一百萬元？期間支付了投資者利息5萬元，這5萬元是否從吸收資金數額中扣除？

同樣的理由，我們考慮的是非吸行為已吸收的社會資金總量，在這種情況下涉案人員已經吸收的社會資金總量並沒有因為返還本金或支付利息而減少，它是一個恆定存在的，因此這種情況下我認為是已返還的本金應當計算為非吸金額了，而支付的利息前文已經討論過，不應從已吸收金額中扣除。

但實踐中審判結果必須要在兼顧法律效果的同時，考慮到社會效果，所以在司法解釋中有吸收資金用於生產經營且已全部退還的，會不予刑事處罰甚至情節輕微的不作為犯罪處理。因此實踐中多數操作時不將已返還本金計入非吸金額，或者將部分返還金額的情況作為一個從輕的量刑情節來處理。也存在著將已支付利息從吸收金額中扣除的情形。因此至少從辯護的角度上，為最大程度維護當時人的而利益，主張已返還本金不計入非吸金額以及已支付利息從吸收金額中扣除的觀點都是值得考慮的。

六、案發後已歸還數額的認定

《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條的規定，「非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前已歸還的數額作為量刑的情節予以考慮。」按照這一規定，案發後歸還的投資人投資款僅能算作退還涉案錢款的認罪、悔罪表現，作為量刑情節予以考慮，而不能從非法吸收的資金中扣除。

七、其他

本文粗略的探討了關於非法吸收公眾存款罪的金額計算問題，實踐中各種情形千變萬化，本文不能窮盡，在此僅舉例來說明。我辦理的安昊控股公司非法吸收公眾存款這個案件中公訴機關在庭審中將起訴的涉案金額一億元突然提高到三億元。鑒定報告中鑒定的安昊控股公司吸收的資金金額是一億元，在法庭上法官責令公訴人對這個問題作出解釋。公訴人的解釋是他們經過調取安昊控股公司業務團隊的計算機以及總公司的計算機，在查看他們的郵件內容中發現大量的往來業績報表，三億元是根據業績報表的數字計算的結果。一般公司涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，非吸返還本息流程中的一項就是業務團隊要向總公司報業績報表，然後來計算它們吸收資金的金額，該案的公訴人就是把郵件中業績報表總量以及一部分的推算，計算出了三億元的數量。我個人認為這種情況顯然是不客觀不科學，因為公司的報表計算涉及到業務人員業務團隊的業績問題，涉及到他們的切身利益，所以不排除存在謊報業績虛高的情況，業績報表不能真實的反映出吸收存款的金額和實際數量。

無論是財務審計人員、公訴機關或者是法院裁判認定，我認為在計算涉案金額時都應當具備三個基礎條件：一是投資人實際的投資情況，二是投資人的投資憑證，三是公司收款憑證。只有這三項都具備了我們才能在此基礎上來計算吸收資金的數額。

推薦閱讀：