說說經濟補償金

勞動法的社會法屬性註定了其對勞動者的傾斜保護，其中最重要的一點表現，也是實踐中最常見的爭議焦點，即在解除或終止勞動合同時，用人單位應否支付經濟補償金。在此，我們統一梳理用人單位支付經濟補償金的各種情形及相應操作要點。

一、用人單位支付經濟補償金的法定情形

1、協商解除勞動合同。用人單位主動提出解除勞動合同，並與勞動者協商一致。

2、勞動者單方解除勞動合同。用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同並要求其支付經濟補償金：

（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（2）未及時足額支付勞動報酬的；

（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（5）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（6）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的（隨時解除）；

（7）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

3、用人單位無過失性辭退。

（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

用人單位適用該種情況解除勞動合同，必須提前30日通知勞動者或者額外支付一個月工資。

4、經濟性裁員。

（1）依照企業破產法規定進行重整的；

（2）生產經營發生嚴重困難的；

（3）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的；

（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。

經濟性裁員實踐中不常見。用人單位適用該事由解除勞動合同，有較為嚴格的程序限制，需提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見後，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，方可裁減人員。

5、勞動合同終止

（1）勞動合同期限屆滿，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，單位需支付補償金；

（2）用人單位被依法宣告破產的；

（3）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散。

二、實踐操作要點

1、審慎簽訂離職證明材料

實踐中，用人單位經常選擇和勞動者協商的方式解除勞動合同，當用人單位提出協商要求時，經常許諾支付補償，並要求勞動者先行簽訂離職申請，離職原因是個人原因。在此情況下勞動者要審慎簽訂所謂的離職申請，因為一旦簽訂以上內容的離職申請，就意味著勞動者主動解除勞動合同，此時作為用人單位，則不存在支付經濟補償金的法定義務。同時，勞動者申請離職還會導致無法申領失業金。在此，提醒勞動者審慎簽訂離職材料。

2、勞動者單方解除合同要履行通知義務

在用人單位存在過錯的情況下，勞動者單方解除勞動合同有權要求支付補償金，但前提是，單方解除勞動合同與單位的違法用工行為存在直接的因果關係，即因單位違法用工而被迫解除勞動合同。實踐中，很多單位不繳納保險、拖欠勞動報酬、擅自變更勞動合同約定的工作地點，這些違法用工事實往往迫使勞動者離職；而勞動者往往只是口頭釋名原因後就不再上班。此時，雖然單位存在諸多違法用工行為，但違法用工事實存在不等於勞動者可以獲得補償，更不能由此推出勞動者是基於違法用工事實而解除勞動合同，這使勞動者在維權時承受很大風險。對此，我們建議勞動者在離職前以書面形式通知用人單位，註明基於何種原因通知單位解除勞動合同，通常建議採取EMS郵寄的方式通知單位，並保留通知書複印件、快遞存根等作為通知的證據，在此基礎上提起勞動仲裁，這樣可以免除不必要的風險。

3、違反單位規章制度的認定標準

實踐中，用人單位經常以勞動者違反單位規章制度為由，辭退勞動者，而勞動者最終也確實看到了明晃晃的「制度」，也只能忍氣吞聲。但是，違反規章制度作為解除事由卻不是這麼簡單的事。作為用人單位，如果以此作為辭退勞動者的理由，則至少應當保證以下幾點：第一，規章制度是民主程序制定（制定及通過的會議紀要等）；第二，規章制度已向勞動者公示或告知勞動者（組織學習記錄或作為合同附件由勞動者簽字等）；第三，規章制度內容合法、合理（有的制度規定勞動者每日如廁次數及時長，顯然不合理）。符合以上條件的規章制度才能作為解除勞動合同依據，否則用人單位就可能被認定為違法解除勞動合同，屆時，就不單是支付經濟補償金，甚至存在因違法解除而支付賠償金的法律風險。

4、用人單位通知勞動者回家休息，真的可以高枕無憂么

很多勞動者常常莫名其妙「被曠工」，本人就曾多次代理此類訴訟，勞動者明明是一心工作，常因領導一句「你回家休息，什麼時候上班等通知」，最後卻收到一紙《曠工解除合同通知書》，面臨被開除的結局。很多時候，用人單位想辭退勞動者，都是以休息、休假為名，然而實踐中，審判人員會綜合考量單位的休息、休假制度，如果沒有明確的審批，那麼休假無從證實；相反，缺少考勤的事實更符合曠工的表象，口說無憑，最終勞動者常面臨被開除卻得不到補償的法律風險。在此，我們提醒勞動者，如果被告知回家休息，應當要求單位出具正式的書面通知或審批單，切忌高枕無憂。

5、末位淘汰不等於不能勝任工作

很多單位存在存在「末尾淘汰制度」，所謂「末位淘汰」，即設定一系列績效考核標準並依此進行排名，根據考核的結果對得分靠後的員工進行淘汰。然而末位不等同於不能勝任工作，用人單位無權因排名靠後而辭退勞動者，況且，即便有證據證明勞動者不能勝任工作，用人單位也負有調整崗位或培訓的先義務，無權直接解除勞動合同，否則勞動者有權要求支付賠償金。

6、未辦理工作交接不是用人單位拒絕履行義務的合法理由

實踐中，勞資雙方在解除勞動關係時，用人單位常以「未完成工作交接」為由，拒絕出具《解除或終止勞動合同證明》，拖延辦理人事檔案、保險轉移事宜，進而影響勞動者入職新的單位。根據《勞動合同法》的規定，用人單位有義務在解除/終止勞動關係的同時出具《解除或終止勞動合同證明》，並在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續，用人單位的這一義務並不以完成工作交接為前提。故如果單位拒絕履行義務，勞動者可提起仲裁要求單位履行義務，並通過人民法院強制執行。當然，如果勞動者確實存在未辦理工作交接的行為，並給用人單位造成實際損失，則用人單位有權另行主張賠償。