法制史 | 清末法律制度，重中之重！！！
來源：公眾號【凱程法碩考研】
一、預備立憲▲▲▲
第一節 清末法律制度
（一）預備立憲的背景與指導原則
鴉片戰爭後，西方列強加緊入侵，民族矛盾日益加深，清廷統治危機日趨嚴峻，立憲派大力宣傳和積極呼籲實行君主立憲政體。清廷迫於巨大壓力，不得不在20 世紀初開始預備立憲和修律活動， 希望以此抵制西方列強的侵略，維護統治；對內回應立憲派的政治主張，求得自救出路。
清廷於 1905 年成立考察政治館，決定派五大臣出洋考察西方國家政治制度。1906 年，五大臣回國後被召見，「皆痛陳中國不立憲之害及立憲後之利」，並具折會奏清廷，要求「期以五年改行立憲政體」，強調「保邦致治，非此末由」。載澤在《奏請宣布立憲密折》中明確指出，實行君主立憲政體有「三大利」，即「皇位永固」「外患漸輕」「內亂可弭」，激勵清廷實行立憲。五大臣的主張打消了清廷實行君主立憲的顧慮，隨即發布上諭，決定「詳晰甄核，仿行憲政，大權統於朝廷， 庶政公諸輿論，以立國家萬年有道之基」。
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（二）憲法性文件▲▲
1.《欽定憲法大綱》
1908 年 8 月 27 日，清廷頒布了由憲政編查館和資政院制定的《欽定憲法大綱》。它是清末預
備立憲過程中頒布的第一部憲法性文件，共 23 條。它仿效日本明治維新的帝國憲法，由正文「君上大權」14 條、附則「臣民權利義務」9 條共兩部分組成。「君上大權」開宗明義地規定：「大清皇帝統治大清帝國，萬世一系，永永尊戴；君上神聖尊嚴，不可侵犯。」根據這一精神，其餘各條賦予皇帝各項大權。這與日本明治憲法賦予天皇的權力相比，有過之而無不及。「臣民權利義務」作為附則，重心是納稅、服兵役及遵守法律等義務，而權利和自由的規定則附加諸多限制。
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2.「十九信條」
清廷被迫詔令資政院，僅用三天時間便制定和通過了《憲法重大信條十九條》，俗稱「十九信
條」，於 1911 年 11 月 3 日公布。「十九信條」是在革命形勢處於高潮時期、清廷面臨內外壓力的局面中制定的。與《欽定憲法大綱》相比，其最重要的變化是改用英國式「虛君共和」的責任內閣制， 對皇權、皇位繼承製度及皇族參政等作出限制，同時擴大了資政院的權力。它的制定和頒布，是清末預備立憲的最高成就。但作為一種應急策略，它不但無法改變清末預備立憲的本質，而且也未能挽救清廷的統治。
（三）咨議局與資政院
各省咨議局是依據 1908 年公布的憲政編查館奏定的《咨議局章程》和《咨議局議員選舉章程》，
於 1909 年選舉產生，是清廷在籌建資政院時設立的地方諮詢機構。根據章程的規定，其活動宗旨
是「指陳通省利病，籌計地方治安」。資政院是依據 1909 年公布的由資政院總裁溥倫、孫家鼐會同
軍機大臣擬訂的《資政院章程》，於 1910 年召集成立的，由欽選議員和民選議員兩部分各 100 名組成。前者為皇帝直接指定；後者由各省咨議局議員互選產生，但須經本省督撫圈定。其職掌主要是議決以下事件：「一、國家歲出入預算事件；二、國家歲出入決算事件；三、稅法及公債事件；四、新定法典及嗣後修改法律事件，但憲法不有此限；五、其餘奉特旨交議事件。」1908 年 7 月 22 日，清廷命憲政編查館和資政院共同編纂憲法大綱，是資政院獲得參與制憲權力之始。1910 年11 月5 日，清廷又任命資政院總裁溥倫為纂擬憲法大臣之一，使資政院參與制憲的權力得到了鞏固。到 1911年 11 月 2 日，清廷迫於一部分立憲派的壓力，命資政院制定英國式的議會君主制憲法，使其獲得了完全的制憲權，成為清末預備立憲中最重要的制憲機關。
二、修律活動▲▲▲▲
（一）修律的指導思想
1902 年5 月13 日清廷上諭指出：「現在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。」「中外通行， 有裨治理」就是這次修律活動的指導思想，也反映出修律活動的根本宗旨，既要吸收、引進西方近現代法律形式和法律制度，又不能違背中國傳統的倫理綱常。
（二）修訂法律館
修訂法律館是清末負責修訂法律的專門機關。1902 年，清廷任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣後，開始了修訂法律館的籌建。1904 年，修訂法律館正式辦公。其主要職責是：擬訂奉旨交議的各項法律、擬訂各項法典草案、刪訂舊有律例及編纂各項章程。此後，直至清朝覆亡，修訂法律館在沈家本等人的主持下，進行了大量的刪訂舊律、制定新法的活動，開啟了中國法律近代化的道路。
（三）刑事立法
1.《大清現行刑律》
《大清現行刑律》是由沈家本等人根據《大清律例》刪訂而成的一部過渡性法典，共36 卷389 條，
附例 1 327 條，並附《禁煙條例》12 條、《秋審條款》165 條，於 1910 年 5 月 15 日頒布並施行。
《大清現行刑律》的特點：
（1） 取消了《大清律例》中按六部名稱而分的六律總目，將法典各條按其性質分隸 30 門。
（2） 關於繼承、分產、婚姻、田宅、錢債等純屬民事性質的條款不再科刑。
（3） 設置了新的刑罰體系，刪除了凌遲，首、戮屍、刺字等殘酷刑罰和緣坐制度，將主體刑罰確定為死刑（斬、絞）、遣刑、流刑、徒刑、罰金五種。
（4） 增加了一些新罪名，如妨害國交罪、妨害選舉罪、私鑄銀元罪以及破壞交通、電訊的犯罪等。簡答題
2.《大清新刑律》
它是在沈家本的主持下，聘請日本法學家岡田朝太郎等人起草的一部新刑法典。1907 年草案
完成後，遭到堅持禮教的守舊派反對，直到 1911 年 1 月 25 日才正式頒布，共 53 章 411 條，另附《暫行章程》5 條。它採用西方國家的近代刑法原則、刑法體例及相應內容，是中國歷史上制定並頒布的第一部具有近代意義的刑法典。
《大清新刑律》的特點（2006 年非法學簡答題已考）
（1） 在體例上拋棄了以往舊律「諸法合體」的編纂形式，採用近代西方刑法典的體例，將法典分為總則與分則兩部分。
（2） 採用近代刑罰體系，規定刑罰分為主刑和從刑兩種。主刑包括死刑（僅絞刑一種）、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，從刑包括禠奪公權和沒收兩種。
（3） 引入了西方的刑法原則和刑法學的通用術語。如罪刑法定主義原則，「法律面前人人平等」原則。
（4） 調整了部分罪名。如將謀反罪改為內亂罪，新增有關國交、外患、電訊、交通、衛生等罪名。
3. 禮法之爭
所謂「禮法之爭」，是在清末變法修律過程中，以張之洞、勞乃宣為代表的「禮教派」與以沈家本為代表的「法理派」圍繞「新刑律」等新式法典的修訂而產生的論爭。「法理派」從西方近代法學理論出發，認為應該採用部門法分立的方式，建立新的法律體系，引進和採用「罪刑法定」「正當防衛」等概念與制度。而「禮教派」則認為，「三綱五常」及其所體現的傳統社會秩序，是中國數千年來國家存在的「根本」，變法修律只能在「中學為體，西學為用」的框架內，在形式上採納西方法律術語，不能觸動傳統的「綱常名教」。
法理派與禮教派爭論的焦點
（1） 關於「干名犯義」條存廢。「干名犯義」專指子孫控告祖父母、父母的行為。法理派從西方國家通行的法理出發，提出「干名犯義」「不必另立專條」。而禮教派則認為「中國素重綱常， 故於干名犯義之條，立法特為嚴重」，不能在新刑律中沒有反映。
（2） 關於「存留養親」。沈家本等人認為，「存留養親」不用編入新刑律草案，禮教派認為，「存留養親」是宣揚「仁政」、鼓勵孝道的重要方式，不能排除在新律之外。
（3） 關於「無夫奸」及「親屬相奸」等。禮教派認為嚴重違反傳統道德，新律中也應有專門規定。法理派則認為，不用另立專條。
（4） 關於「子孫違反教令」。法理派認為此無關於刑事，不必規定於刑律中也。
（5）關於子孫卑幼能否對尊長行使正當防衛權。禮教派認為絕無「正當防衛」之說。法理派則認為，可以成立正當防衛。
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簡答題
（四）《大清民律草案》
1907 年，在民政大臣善耆和憲政編查館大臣奕劻的奏請下，清廷開始起草《大清民律草案》，
並聘請日本法學家參與，於 1911 年 9 月完成。它主要參考 1900 年德國民法典的體系結構，同時保
留了中國傳統法律的部分內容。該法典草案分為總則、債權、物權、親屬、繼承共 5 編 36 章 1 569 條。
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（五）商事立法及其特點
清末採用民商分立原則，商法作為獨立部門法，歷經兩個立法階段。
第一階段（1903—1907 年）由新成立的商部為主導。1903 年 4 月，載振、伍廷芳、袁世凱等奉命擬訂商律。8 月，商部成立後，陸續制定了一些商事法規，主要有 1904 年頒布的《欽定大清商律》
《公司註冊試辦章程》《商標註冊試辦章程》等，1906 年頒布的由商部與修訂法律館共同起草的《破產律》。《欽定大清商律》是中國第一部商法典，但並未完成，只有《商人通例》和《公司律》兩部分。
第二階段（1907—1911 年）由修訂法律館為主導，商事法規主要有：①《大清商律草案》，由修訂法律館聘請日本法學家志田鉀太郎起草，又稱「志田案」，1909 年完成，是中國第一部比較完備的商法典草案，內容包括總則、商行為、公司法、票據法、海船法等 5 編 1 008 條，但並未頒行。
其中，總則包括法例等 9 章；商行為包括通則等 8 章；公司法根據《公司律》編纂而成，分為 6 編
16 章；票據法根據海牙統一票據規則，並參酌德、日等國票據法編纂而成，共 3 編 15 章；海船法
分為總則等 6 編 11 章 263 條。②《改訂大清商律草案》，農工商部修訂，分為總則和公司兩編，雖未頒行，但直接影響北洋政府立法。
清末商事立法的主要特點
（1） 以「模範列強」「博稽中外」為立法原則。商事法典的制定從體例到內容，皆模仿西方資本主義國家的商法，同時在內容上注意吸收和反映中國傳統的商事習慣。
（2） 在法典編纂結構和立法技術上，充分體現了照顧商事活動簡便性及敏捷性的要求，以寬為主。在吸收各國商法和中國商事習慣的基礎上，採取了與商為便的一系列規定，在客觀上有利於鼓勵私人投資近代企業。
（3） 帶有半殖民地法律的烙印。清政府企圖利用法律發展買辦經濟，把民族工商業納入官辦或半官辦的軌道。
（4） 清末商法雖有種種不足之處，但客觀上基本適應了當時社會經濟發展的要求，是中國近代商事立法的開端。
（六）法院組織法與訴訟法
中國古代法律體系中，司法與行政長期不分，程序法和實體法混為一體。1906 年 11 月 6 日， 清廷頒布《預備立憲先行釐定官制諭》，改刑部為法部，專任司法行政；改大理寺為大理院，專掌 司法審判，開始建立司法與行政分立的近代體制。為了儘快建立新的審判機構，1906 年 12 月 12 日， 清廷頒布了法部擬訂的《大理院審判編制法》5 節 45 條。這是中國第一部近代法院編制法，首次規定了司法獨立原則，確立四級三審制、審檢合署制及審判合議制等。在此基礎上，又於 1909 年頒行法部擬訂的《各級審判廳試辦章程》5 章 120 條，綜合規定法院組織和民、刑訴訟程序的法律內容，作為臨時訴訟法適用。1910 年 2 月 7 日，頒行《法院編制法》16 章 164 條，由修訂法律館依據日本《裁判所構成法》起草，經憲政編查館審核後奏請頒行，系統地規定了近代司法制度。
在法院編制法頒行的同時，訴訟法的制定也相繼展開。1906 年，修訂法律館完成《大清刑事民事訴訟法草案》5 章 260 條，另附頒行例 3 條。它採用西方近代的公開審判、陪審、律師等制度， 廢除比附斷案和刑訊逼供等制度，但同時規定了領事裁判權的內容。這是中國第一部訴訟法典草案， 因吸收西方近代訴訟制度，遭到各省督撫反對，未能審議頒行。1911 年 1 月，又先後修訂完成《大清刑事訴訟律草案》6 編 15 章 515 條和《大清民事訴訟律草案》4 編 22 章 800 條，分別聘請日本
法學家岡田朝太郎和松岡義正參與起草，以 1890 年日本刑事訴訟法和民事訴訟法為藍本，是中國第一部近代刑事訴訟、民事訴訟法典草案，但也未審議頒行。
（七）清末修律的主要特點和歷史意義（2014 年非法學簡答題已考）
1. 清末修律的主要特點
（1）在立法指導思想上，借用西方近現代法律制度的形式，堅持中國固有的制度內容，即成
為清朝統治者變法修律的基本宗旨。
（2） 在內容上，一方面，清末修律在新修新訂的法律中繼續保持肯定和維護專制統治的傳統； 另一方面，大量引入西方法律理論、原則、制度和法律術語，使得保守的內容與先進的近代法律形式同時顯現於新訂法律法規之中。
（3） 在法典編纂形式上，修律改變了中國傳統的「諸法合體」的形式，明確了實體法之間、實體法與程序法之間的差別，頒布了一系列法律，形成了近代法律體系的雛形。
（4） 在實質上，修律是在保持君主政體的前提下進行的，既不能反映人民群眾的要求和願望， 也沒有真正的民主形式。
2. 清末修律的歷史意義
（1） 修律導致中華法系走向解體。傳統的「諸法合體」的形式被拋棄，而且中華法系「依倫理而輕重其刑」的特點也受到了極大的衝擊。
（2） 修律為中國法律的近代化奠定了基礎。通過清末大規模的立法，參照西方資產階級法律建立起來的一整套法律制度和司法體制，為後世特別是北洋政府和南京國民政府近代法律制度的發展提供了條件。
（3） 修律在一定程度上引進和傳播了西方近現代法律學說和法律制度。修律第一次全面而系統地向國內介紹和傳播了西方法律學說和資本主義法律制度，使近現代法律知識在中國得到一定程度的普及，從而促進近代法治觀念的逐步形成。
（4）修律在客觀上有助於推動中國資本主義的發展和法學教育的近代化。
三、司法制度的變化▲▲▲▲▲
（一）領事裁判權（2010 年非法學簡答題已考）
外國在華領事裁判權的主要內容
（1） 中國人與享有領事裁判權國家的僑民間的民事和刑事訴訟案件，均依被告主義原則適用法律和實行司法管轄。
（2） 享有領事裁判權國家的僑民之間在中國發生的訴訟案件，由所屬國領事法院或相應機關審理，中國官員一律不得過問。
（3） 不同國家的僑民之間的爭訟，一般均適用被告主義原則，由被告一方所屬國的領事法院或相應機構審理，中國官員亦不得過問。
（4） 享有領事裁判權國家的僑民與非享有領事裁判權國家的僑民之間的爭訟案件，如前者是被告，則適用被告主義原則，如後者是被告，則由中國地方官府或司法機關管轄。為了行使領事裁判權，西方列強在中國設置了司法審判系統。
（二）會審公廨
會審公廨是清廷在租界內設立的特殊審判機關，會審公廨制度是外國在華領事裁判權制度的延伸。第二次鴉片戰爭後，英國駐上海領事巴夏禮向上海道提出，在租界內組織一個中國法庭，審理享有領事裁判權國家僑民為被告人以外的一切案件；對享受領事裁判權國家人民利益的案件，有關國家領事得派員陪審。上海道接受建議，報送總理衙門審批通過。1868 年，上海道與英、美領事頒行《上海洋涇浜設官會審章程》，正式確立會審公廨制度。根據章程規定，凡屬中國人（不為外國人服務或受雇）之間的訴訟，由委員審判；中國人與外國人的訴訟，如有外國人出庭，由委員和外國領事會審；如有為外國人服務或受雇的中國人出庭，由委員審判，外國領事觀審；如中國人反訴外國人，由委員審判，外國領事陪審；外國人是享有領事裁判權國家的公民，公廨無權處理。這個由清政府出錢、出人設立在租界內的審判機關，實際是一個為外國人維護訴訟權益的工具。繼上海之後，武漢、廈門等地也先後設立了會審公廨。
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（三）司法機關的調整（2011 法學）
（1） 司法行政機關。1906 年，清廷進行官制改革，將刑部改為法部，專門負責司法行政事務， 同時兼有複核大理院和高等審判廳判決的死刑案件、核定秋審與朝審案件等的司法權。次年，改各省提刑按察使為提法司，管理各省司法行政事務，並監督審判、調度檢察等。
（2） 司法審判機關。中央改大理寺為大理院，京師和地方各省設高等審判廳，京師、直隸府和直隸州各設一所地方審判廳，各縣設初級審判廳，實行四級三審制。
（3） 檢察機關。在司法機關的改革過程中，分別在地方各級審判廳內設立同級檢察廳，大理院設立總檢察廳，實行審檢合署制。
（四）訴訟審判制度的改革（2016 法學）
1. 確立司法獨立原則
1906 年 12 月頒布的《大理院審判編制法》，明確規定了司法獨立原則。1910 年 2 月，憲政編查館將核定後的《法院編制法》上奏朝廷，在奏摺中重申司法獨立原則，得到清廷上諭照準。這一規定畢竟是對以皇帝為首的各級行政官員總攬司法大權的否定，是中國司法制度史上的重大進步。
2. 區分民刑事訴訟案件
《大理院審判編制法》規定，大理院及所屬法院要分設刑庭、民庭，分別審判刑事、民事案件。
《各級審判廳試辦章程》從法律上對民事、刑事案件正式作出界定及區分，凡因訴訟而審定罪之有無者屬刑事案件，因訴訟而審定理之曲直者屬民事案件。
3. 建立律師制度
建立律師制度，是清末改良司法制度的重要內容。《大清刑事民事訴訟法草案》首次規定了律師制度。例如，第 54、58 條規定，原告、被告都可聘用律師出庭，「承審官應准被告或所延聘，得向原告當堂對詰」「被告或所延律師，均准向原告各證人對詰」。但該草案遭到守舊勢力反對，未能施行。第二年，沈家本主持制定《法院編制法》，再次規定了律師制度。其第 64 條規定：「律師在法庭代理訴訟或辯護案件，其言語舉動如有不當，審判長得禁止其代理辯護；其非律師而為訴訟代理人或辯護人者亦同。」第 68 條規定，律師出庭時，「應服一定服制」。
4. 在訴訟程序上實行四級三審制度
5. 改良監獄及獄政管理制度
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