在法官法制訂過程中勉強保住司法官一席地位的檢察官，在最高法院作出一○一年度第二次刑事庭會議決議後又被法官當面狠狠地打了一大巴掌！法官之所以那麼「處心積慮」想要把他與檢察官中間那條曖昧不明的分界線一次劃清，目的就是為了確保刑事訴訟上的權力分立，以實踐當事人進行主義。本文首先將分析個人認為這個決議對我國司法的貢獻，接著，會對這個決議的作成方式做一些評論。

 

一、          檢察官、法官的歷史地位？

 

在人類確立了「私人紛爭（這裡指刑事紛爭），由國家追溯犯罪，不得私了」的原則以後，中國古代、以及大部分大陸法系國家盛行者，係「糾問制度」。在糾問制度下，在法庭上只有兩方力量的角力：經由受害者擊鼓鳴冤以後，國家開始派人調查證據、犯罪事實，並同時根據調查所獲，把被告從牢裡面拉出來，審問被告，大多時候甚至不惜用刑。如果被告無罪，他纔可以從牢中被釋放出來（也就是我們現在的羈押制度）；相反地，如果被告有罪，國家就當場執行刑罰。上述情形，當然有違兩公約[1]有關「無罪推定原則」的普世價值。

 

再舉我們歷代最推崇的「法官」包青天為例，包青天之所以偉大、有名望，就是因為他能夠嚴懲貪官污吏、論辦權貴子弟。要知道，包青天作為法官，他的被告都是有頭有臉、動不得的人，他沒有羈押權或是能以逼供的方式讓被告說出實話，所以，他只能夠靠著其他方式明查暗訪，在獲得充分的證據後，讓這些「不能動一根汗毛」的被告就地正法。

 

從這個角度來看，包青天式的斷案，很像我們未改良成「當事人進行主義」[2]前的司法態樣：法官接受控訴後，為了調查真實，就必須主動派出王朝馬漢（也就是警調單位），由他們的大頭子展昭護衛指揮（也就是檢察官），以建立完整的犯罪事實及證據，並將壞人繩之以法。

 

這是我們華人對於追溯犯罪從古至今所建立的一套SOP，它的問題在於：包青天大人，您豈不是球員兼裁判？一方面包大人代表國家追訴犯罪（行政權），另一方面，他又必須自己判斷他自己所蒐集來的證據，到底足不足以證明這些被告就是壞人。在這這樣的體制下，國家的態度其實就是推定被告有罪的：也就是包大人已經先覺得這個被告是壞人，再去找出證據來證明他就是壞人。除非被告能夠提出不在場證明或是其他有利證據，不然他就脫不了身了。

 

在這樣的制度下，除非我們對包大人的「預先判斷」持百分之百的信賴，不然，這樣的制度可以說一點也不合理。畢竟，沒有法官會認為自己費盡千辛萬苦蒐集來的證據，其程度不足以拿來當定罪的證據，這是主觀、是私心，也就是球員兼裁判。

 

二、          最高法院決議後兩者的新定位

 

該決議內容如下：「證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務…檢察官應…說服法院，使法官確信被告犯罪事實的存在。如果檢察官提出的證據，不能夠積極證明被告有罪…為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。」

 

據此，最高法院將刑事訴訟法第一百六十三條作如下解釋：「為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。…檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，…自不得以法院…未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。」

 

根據這個決議，法官不再負有主動調查證據的義務，檢察官須獨立調查證據。也就是說，以後人民要擊鼓申冤時，對象是檢察官，找法官沒有用。對於法官來說，受害者的確很可憐，但是被控訴的人也可能是被冤枉的。所以，應該要替被害人伸張正義、追溯犯罪的人是檢察官；確保犯罪追溯過程一切公平（即程序正義），受害者得到補償、加害者受到制裁、被冤枉者得無罪釋放的人，則是法官。

 

在這種檢方、辯方對立，法官站中間的「訴訟上三權分立」制度下，檢方、辯方提出攻防的機會平等（武器平等原則），法官不再像包青天那樣主動調查證據，或替檢察官背書。在能夠證明被告真的有罪前，法官不預斷誰是壞人（無罪推定原則），這種「當事人進行主義」盛產於英美法係國家，為越來越多大陸法系國家所接受[3]，也是最高法院本決議所努力的目標以及結果。

 

三、          為什麼吳巡龍檢察官要上街靜坐抗議？

 

由我國司法法治歷史背景來看，檢察官在法學專業的培養過程，跟法官受到的訓練並無二致，念一樣的書、考一樣的試。他們都叫做司法官，而在臺灣民主法治尚未成熟以前，他們的地位常常被混淆，人民以為他們共同扮演司法者的角色（而不是像現在這般司法、行政權分立）。實務上，法官轉調檢察官、檢察官轉調法官也一直是常事，對他們而言，檢察官跟法官一直像是「合夥關係」，如吳檢察官所主張：「檢察官與法官一起負起發現真實的義務，並非接力關係。」這也是為什麼筆者把檢察官說成是展昭大俠，而法官像是包青天。

 

一直以來，檢察官負責調查證據，而法官負責建構整個犯罪的事實，並且在檢察官提供證據不足的時候，法官於必要的時候也可以調查證據，這是沒有爭議的[4]。爭議在於，法官究竟能否、應否主動調查證據？也就是刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書：「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」，法院有調查義務之範圍為何？本次決議，最高法院限縮了「於公平正義之維護」的解釋範圍，認為其僅限於「對被告有利事項之調查」，法官始負主動調查之義務。意思就是，以後檢察官跟法官並不再站在同一陣線共同對付被告，而是要自己扮演福爾摩斯的腳色、完全擔負起調查證據的義務，後面沒有包大人下指導棋了。

 

影響所及，可見於以下吳巡龍檢察官在他的訴求中所舉的例子：以最近101臺上530號判決為例，被告涉嫌偽造文書詐騙粘姓女子金錢，檢察官起訴後，屏東地院依被害人及2位知情證人證詞及與真實契約比對，認為該文書確實出自偽造，判處被告有期徒刑1年。被告提起上訴，二審法官審理時不露聲色，而為無罪判決，主要理由是該契約與真正租約的印文看起來相同。檢察官被突襲不服上訴，認為二審未就契約之印文為鑑定，違背調查義務。最高法院即依本決議，認為檢察官未於二審辯論時聲請鑑定，法官無主動送鑑定義務，判決被告無罪確定。本案癥結是二審法官審理時不露聲色，檢察官如何預知二審法官見解將與一審3位法官、檢察官及常人不同，而應聲請鑑定。

 

四、          本決議作成方式評析

 

筆者贊同最高法院的法律見解，是時候將法官、檢察官長期以來的合夥關係拆夥了，理由是我們永遠無法期待每個法官都跟包青天有一樣的直覺，能夠保證他對誰是好人壞人的預斷都是對的。身為一個被告，我須要的是一個中立、沒有偏見的人靜靜的聽我說，而不是一個帶有色鏡片、以我有罪為前提並調查我的人，來決定我的生死。由此觀之，最高法院的決議的確是讓我國法治向前跨了一大步。

 

但是，筆者極不贊同最高法院逕以決議來改變整個刑事訴訟程序的行為。首先，由法條的歷史解釋，我們可以看得出來，立法者本來就有意採行「糾問制度」，此佐以我國司法考試制度、司法人事分發制度而觀即可以明白。縱使幾經社會變遷後，此套制度已經不合時宜，但是不可否認，它就是歷史、立法民意下的產物。最高法院逕以決議變更之，其目的係為追求訴訟上的行政、司法權力分立，卻僭越了法治國家的立法、司法權力分立。觀其決議過程，無非是閉門造車，也未廣納各方意見，如學者、被害人代表（見下文分析）、以及檢察官的意見，傾聽民意。此等足以撼動整個司法體制的決定，卻自為決定，難道不是獨裁？又，雖然「當事人進行主義」是現行法治國的潮流，但我們是否一定要照單全收？這必須盱衡我國國情、檢察官與刑事機關追訴犯罪的能力、方式習慣，整體以觀來做調整，甚至也不排除應創造一套屬於我國自己的犯罪追訴制度。以吳巡龍檢察官提出來的例子為例，逕以決議變更訴訟程序，不加任何配套措施，即有產生法律漏洞的可能！

 

就文義解釋觀之，系爭法條規定，「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」最高法院為了在不變更該法條的情況下，目的性限縮地將公平正義的維護，狹義解釋成對被告有利之事項，筆者試問，只有被告的利益是公平正義，而被害人的利益就不是公平正義嗎？我們知道，整部刑事訴訟法的目的，就是為了追溯犯罪，最高法院這樣偏頗的解釋，根本是本末倒置。如果公平正義的維護真的只是指對被告有利的事項，那本條後段的「對被告之利益有重大關係事項」豈不是重複規定的文字？況且，如果真的對法律解釋有疑義，又不願走立法途徑，依我國憲法第七十八條，應交由大法官會議統一解釋之。最高法院的決議作成，手段並不正當。

 

文人相輕，自古而然，最高法院可謂做了最差的示範。任憑吳檢察官靜坐上街，最高法院就是不回應，也不願開聽證會廣納建言，或多對社會作說明[5]，而寧願造成法官、檢察官之間對立的外觀。最高法院原本立意良善，但為了同時追求被告、受害者的公平正義，卻使得本為一個偉大司法改革的醞釀、實現，而演變成讓外人看了，覺得是一場法官、檢察官的權力鬥爭的連續劇，這是筆者認為這個決議失敗的地方[6]。

 

五、          未來展望

 

暫且放下最高法院本決議作成的方式不提，明確劃分法官、檢察官的職責範圍，對臺灣司法制度的確具有正面的貢獻，筆者仍須給予最高法院的勇氣與努力表示尊敬。惟筆者仍擔心，如同吳檢察官所舉的例子，也就是該決議被濫用，引為法官怠為調查（即使沒有主動調查義務，仍負被動調查義務）的藉口的可能性；亦或，如果檢察官仍然堅守「與法官同負調查義務」，仍然只願負一半的調查證據，那另外一半的有罪事實拼圖的建立，到底誰來承接？如果就像該決議決定，放著不管，不得上訴第三審，那最後的結果，卻會讓犯罪的受害者因為法官、檢察官的互踢皮球，而受到二度傷害（無法成功追訴犯罪）。很遺憾，這不是一場檢察官、法官的戰爭，而是要考量到，被告很可能就是犯罪者，不能讓真正犯罪者因為這個決議反成為法律漏洞下的受益者。

 

筆者以為，類推適用刑事訴訟法第一百六十一條第二項規定「法官於證據不足時，應命檢察官補正」的義務，或許在制度設計或未來改革的方向上，能夠延長到審判程序當中，與同法第一百六十三條第二項「法官得依職權調查證據」一同解釋。也就是說，法官雖不應該再主動調查義務，但是如果認為犯罪事實之建立不完整時，應該曉喻（甚至命令）檢察官補正，以發現真實；而如果檢察官不願或不能補正，致使證據之提示無法達到能證明被告犯罪的程度，法官此時再下無罪判決。我認為以此方式，使法官作為被害人權益的最後一道防線，監督檢察官、避免其失職，或許能解決吳檢察官所提出，因最高法院決議所衍生出的法律漏洞的問題。

 

反面觀之，除了前述這種可能以決議為藉口怠為調查的法官以外，例外一個值得擔心的地方是，第一百六十三條第二項規定「法官得依職權調查證據」，據此，也可能有另外一批法官依據本條法律規定，鐵著心就是要扮演包青天，一手主動調查。礙於本規定尚未修法之前，最高法院的本決議可能變成只是一種宣示效果，如果希望發生實質效力，最後的解決之道，仍有待法官、檢察官職責劃分部分的全面修法。

 

筆者衷心認為溝通是解決問題的最佳良藥。不論是法官或是檢察官，他們所努力的目標都是在維護社會秩序，保障人民安全，雖然因為訴訟制度的設立而立場不一，但他們都是為了追求正義而奮鬥。就此觀之，其實在法庭、訴訟外，他們不應該再分彼此，唯有坐下來彼此好好研擬對臺灣最有利、最可行的政策，當事人的利益纔能夠獲得最大的保障。

 

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[1] 世界人權宣言及公民與政治權利國際公約

[2] 指法官做公正、超然的角色，不主動調查證據。犯罪事實的建立、有罪與否，皆由檢方(原告方)、辯方(被告方)於訴訟中攻防後建立、呈現，並自負輸贏。

[3] 日本近幾年所採「起訴狀一本」主義，也為一例。

[4] 見刑事訴訟法第一百六十三條第二項本文：「法院為發現真實，得依職權調查證據。」

[5] 也許他們會覺得說明都已經完整交代在決議中，但是，如果不是法律人、又想參與討論的一般社會大眾，最高法院怎麼能期待、或要求這些民眾要能單憑這短短兩三千字的文言文，就能夠斷他們的思考有所理解？

[6] 按：筆者於一百年末(本決議作成前)參加某次司法院舉辦、同時邀請法官、檢察官參加的刑事研討會，會中出現檢察官、法官們逕以檢方、院方自稱，分席而作、分庭抗禮、互不瓜葛的現象，筆者以為，這對於臺灣司法改革的未來，絕對不是好事。