【摘要】當下,我國恐怖活動犯罪常態化、普遍化趨勢明顯,對反恐怖立法形成了新挑戰、提出了新要求。我國反恐怖系統化立法尚存在理念保守、系統性不強、可操作性不夠、缺乏專門法指引、刑事法及相關法滯後等問題。為有效防治恐怖活動犯罪,需要對刑事法重點完善,對相關法進行補足。在刑事法完善方面,要準確界定恐怖活動犯罪概念,類型化其犯罪構成;將純正的恐怖活動犯罪定位為行政犯;完善其罪刑內容;調整其級別管轄;明確公安機關和國家安全機關的偵查權劃分;嚴格強制措施的適用;強化相關主體的法律保護。在相關法補足方面,要修改《憲法》第28條;科學制定《反恐怖法》;完善立體防禦的法律體系;強化單行條例、自治條例的反恐作用。

   【關鍵詞】反恐系統立法/恐怖活動/相關法補足

  

   過去,我國恐怖活動犯罪區域性特徵突出。雖受時代影響,這些多發地區的恐怖活動有強弱之別,但並未呈現出常態化、普遍化趨勢。近年來,受國際、國內諸多因素影響,我國恐怖活動犯罪的生髮特徵已發生重大變化。一方面,恐怖活動犯罪已不再侷限於一時一地,國內各地人民從來沒有像現在這樣對恐怖活動犯罪有如此真切、直觀的感受,反恐怖鬥爭日益緊迫。另一方面,恐怖活動犯罪不再與戰爭等非和平時期的概念緊密相連,如何在和平時期對恐怖活動犯罪實施全面、有效規制已成為亟待解決的時代性問題。而當下,我國反恐怖系統立法缺失,尤其是刑事立法嚴重滯後、不足,反恐無法可依的局面突出,此種境況嚴重製約了我國同恐怖活動犯罪做鬥爭的能力。為扭轉被動局面,有必要對反恐怖系統立法進行審視、反思,對反恐怖刑事法重點完善,並對刑事法之外的法律進行補足,以推動反恐怖工作有效開展。

  

   一、目前反恐怖系統立法存在的問題

   (一)立法理念保守、滯後

   1.事後打擊為主、事先預防不足

   傳統反恐怖立法重事後打擊輕事前預防,使反恐工作缺乏主動性。在反恐問題上,我國有過於重視刑法,輕視其他部門法價值的傳統理念。與此相應,我國反恐怖立法的重點是刑法而非其他部門法。但問題是,反恐的中心工作是事前預防、事中處置、事後恢復,而非單純的刑法報應。將立法重點集中於刑法明顯違背反恐的終極目的,也使得刑法承受了難以承受之重。我國反恐實踐表明,有必要通過反恐怖系統立法來統攝整體反恐進程。而目前情況是,「有關反恐的規定非常散亂,掌握、適用起來十分困難;具有專門性反恐內容的法律只有刑法,其他法律、法規對於反恐並沒有專門性規定」,①所以,有必要更新立法理念,著眼反恐全局,最大程度地強化反恐怖系統立法的預防功能,以防止和減少恐怖活動犯罪的發生。

   2.意識形態化明顯、價值判斷中立性不夠

   一方面,我國的恐怖活動有著很強的民族性、宗教性色彩,在反恐問題上人們往往懷有有意無意的民族偏見和宗教偏見。另一方面,以美國為首的西方國家習慣於以意識形態為依據對恐怖活動進行雙重判斷。由於這些國家主導了國際反恐,所以在國際上也形成了反恐政治化、意識形態化的局面。受這兩種因素影響,我國在反恐認知方面政治化、意識形態化明顯。立法一旦受這些認知影響,就很容易人為擴大反恐範圍,增加民族矛盾和宗教矛盾,造成反恐的主觀化、不確定化。所以,在立法理念上必須堅決摒棄反恐意識形態化;特別是,在法律文本中要避免使用「恐怖主義活動」、「恐怖主義犯罪」等稱謂,盡量使用「恐怖活動」、「恐怖組織」、「恐怖人員」等客觀化、法律化的語言,以突出「法律是對客觀行為規制」的內涵與宗旨;在恐怖活動概念界定上要突出價值判斷的中立性。在定義上,要剔除意識形態成分,以純粹的法學立場評判其行為和後果。要重視恐怖活動的公害性和對國家政權的現實侵害,避免對其做政治化理解。

   3.對反恐怖系統立法的價值、使命、功能認識不足

   部分學者認為,分散性的、有關緊急事態處置的行政法和現有的刑法條款足以防控恐怖活動犯罪,沒有必要再建構專門的反恐怖法律體系。但問題是,恐怖犯罪的常態化、普遍化已成為明顯事實,開始倒逼立法。也就是說,當下恐怖活動犯罪作為經驗性事實已經客觀存在,但在法律層面上仍缺乏專門的規範與之對應。立法部門必須回應社會需求,對應對機制予以規範、完善。只有從立法層面上進行重整和建構,反恐怖鬥爭才能進入法治化、常態化、規範化軌道。

   4.對恐怖活動犯罪的屬性、危害、影響缺乏科學認知

   在這方面特別突出的是,將恐怖活動犯罪與普通犯罪混同,沒有認識到恐怖活動犯罪的反國家性特徵,忽視了恐怖活動犯罪的類型性意義,以致在犯罪追究方面無法實現罪刑均衡。事實上,「恐怖活動危及的是國家政權乃至國際社會的穩定,具有普通犯罪難以企及的特殊危害性。基於恐怖主義目的實施的犯罪,足以改變犯罪的罪質,而不是僅僅對刑罰適用產生影響」。②

   (二)現有立法缺乏協調性、體系性、針對性,法律規定缺乏現實應用性

   這方面主要表現為:第一,現有反恐怖立法規定零亂、分散、呈斷片化,實踐意義不強,應用性、可操作性不夠;第二,即便《反分裂國家法》、《突發事件應對法》等法律中的相關規定可以適用於反恐怖鬥爭的某些領域,但因各法律間缺乏協調、銜接和聯動,彼此合力不夠,對整體反恐不具有針對性;第三,由於缺乏反恐組織法,「各部門在反恐怖工作中尚存在『職責劃分不清、銜接不夠順暢、體制機制不夠健全、相關工作缺少規範』等問題,一定程度上制約了工作開展與合力形成,影響了國家防範、打擊恐怖主義戰略的整體推進與落實」。③

   (三)無專門的《反恐怖法》,相關的配套法律法規也不完善

   「我國的反恐立法在臨時性和應急性的驅使下,表現出對各種法律的修修補補,而欠缺一部統一的、完整的反恐法。」④這種狀況極大地制約了反恐效能。無論從國際角度看,還是從國內角度看,立即著手製定專門的《反恐怖法》都顯得極為必要和急迫。首先,制定《反恐怖法》已是世界立法潮流和大勢所趨。「9·11」事件之後,許多國家相繼制定了專門的反恐法,以滿足新形勢下反恐怖鬥爭的需要。「據不完全統計,英國、義大利、德國、法國、俄羅斯、丹麥、荷蘭、土耳其、瑞典、白俄羅斯、亞塞拜然、日本、韓國、印度、巴基斯坦、蒙古、菲律賓、新加坡、印度尼西亞、阿聯酋、斯里蘭卡、南非、烏幹達、坦尚尼亞、摩洛哥、突尼西亞、奈及利亞、約旦、美國、加拿大、古巴、哥倫比亞、祕魯、模里西斯、巴貝多、特立尼達和多巴哥、澳大利亞、紐西蘭等國家均在『9·11』事件後制定了新的反恐法。」⑤《反恐怖法》以其專業規範、應對迅速、成效顯著贏得了各國的認可,已成為世界反恐怖立法的潮流。恐怖活動是世界性問題,反恐怖法律文化具有共通性特徵,故我國有必要汲取國外立法經驗,及時出臺《反恐怖法》,以實現反恐怖法律的國際對接和合作。其次,我國反恐怖鬥爭形勢日趨嚴峻、複雜,需要專門的《反恐怖法》全過程、全方位地規範反恐行為。為應對反恐嚴峻局面,我國在近些年積極採取了一系列立法措施,包括:審議通過《刑法修正案(三)》、《刑法修正案(六)》、《刑法修正案(八)》,為反恐怖鬥爭提供直接的實體法律依據;2011年審議通過《關於加強反恐怖工作有關問題的決定》(以下簡稱:《反恐決定》),對恐怖活動和恐怖組織的認定、反恐工作機構和工作機制、反恐措施、反恐國際合作等重大問題做出了原則性規定;2012年,全國人大修訂通過新的《中華人民共和國刑事訴訟法》,其中有關恐怖活動犯罪特別訴訟程序的內容為反恐怖鬥爭提供了直接的程序法律依據;2006年審議通過《中華人民共和國反洗錢法》,2007年審議通過《中華人民共和國突發事件應對法》等法律,以防範相關領域內的恐怖活動,並對恐怖活動應急處置提供了一定的依據。但這些分散性的法律規定不能涵括反恐怖整體工作,難以為反恐提供完備且具針對性的法律保障。「與國際社會尤其是一些法治發達國家相比,我國反恐立法仍然很不完善,除少數零散條款外,我國的專門反恐立法幾乎處於空白狀態。在實際工作中僅僅按照分散的法律、法規來執法,而這些法律、法規已不能完全適應我國當前反恐形勢的需要。」⑥當前,反恐形勢已對立法提出了新要求,我國反恐怖立法也已具備了現實基礎。我們需要對已有法律揀選、更新,制定出《中華人民共和國反恐怖法》,以應對時代挑戰。

   在我國,雖然涉及反恐工作機制的有《武裝警察法》等,涉及應急處置的有《突發事件應對法》等,涉及制裁的有《刑法》、《刑事訴訟法》等,涉及恢復和重建的有《國家賠償法》、《民法通則》等,但是,包含在這些法律法規中的反恐規定卻極為零亂、鬆散和片面,不但缺乏針對性也缺乏實效性。缺乏《反恐怖法》,國家就不能對反恐過程進行整體規範;不能形成嚴整的反恐法律體系;無法形成全面的配套法律法規;現有的與反恐相關的法律法規就不能形成制度合力,以支持各項反恐怖工作的開展。

   (四)刑事法相關規定不完善

   1.刑法立法相關規定不具體、不科學

   我國調整反恐怖犯罪活動的刑事立法不繫統、不全面,沒有實現體系化。正如有學者所言,「我國刑法條文中缺少單獨規定的恐怖行為罪,其內容都分散在不同罪名的條款中;恐怖活動犯罪的基本罪名不明確;對恐怖活動和恐怖行為沒有更具體的分類,容易產生混淆。」⑦首先,客體定位不統一、不準確。一方面,刑法並未對恐怖活動犯罪這一類罪做集中性規定,使得對恐怖活動犯罪的同類客體缺乏一致性認同。其惡果是造成了理論上的混亂和司法認定上的分歧。其次,罪名遺漏較多。刑法沒有窮盡恐怖活動犯罪的所有「屬」犯罪。如,《刑法修正案(三)》中規定了盜竊、搶奪、搶劫危險物質罪和非法製造、買賣、運輸、儲存危險物質罪,卻遺漏了非法郵寄危險物質罪。因罪名不全面,刑法對相應行為就缺乏規製作用,其結果是增加了恐怖活動犯罪實施和完成的可能性,加重了恐怖活動犯罪的社會危害,減小了有效懲治犯罪的機率,造成了對此類犯罪的輕縱。再次,對犯罪特殊形態缺乏明確的處理規定。其主要表現為:對恐怖活動犯罪的特殊性質關注不夠,對其停止形態、共同犯罪、罪數等問題缺乏技術性處理。

   我國有關恐怖活動刑事責任的規定也不全面。首先,刑罰種類不全面。其主要缺陷是對資格刑和財產刑缺乏全面規定。就資格刑而言,我國刑法僅僅規定了剝奪政治權利,但問題是此項權利剝奪對恐怖活動犯罪基本上沒有太大作用。「金錢是恐怖主義的驅動力,沒有它,恐怖主義就無法運轉。」⑧我國刑法對恐怖活動犯罪基本上沒有規定財產刑。由於制度缺失,以致出現瞭如下怪現象:除非恐怖活動犯罪涉及洗錢罪等經濟犯罪,否則很難找到依據來切斷其經濟來源。其次,量刑立法不科學。第一,刑法對恐怖活動犯罪沒有貫徹區別對待的思想,這主要體現在對恐怖活動犯罪從重、從輕、減輕、免除刑事責任的制度規定不夠,特別是對酌定量刑情節如何適用未予明確。但問題是,不同的量刑情節體現罪犯社會危害性、人身危險性的不同樣態,當對不同量刑情節的案件具體裁量時就可出現不同的刑罰適用量,而恰恰是這種情況的出現,促成了刑法基本原則的落實和刑罰目的的實現。⑨第二,我國現行刑法只是規定,犯組織、領導、參加恐怖組織罪並實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,依照數罪併罰的規定處罰。但現實的問題是,在實施、協助實施恐怖活動罪乃至相關的恐怖犯罪中都需要對暴力或暴力威脅等手段行為複合評價,如何對此進行評價,恐怕是一項需要認真面對和慎重解決的難題。

   2.刑事訴訟法未給反恐預留適當的突破空間

   2012年3月14日修正、2013年1月1日起施行的《刑事訴訟法》雖然有7處對恐怖活動犯罪的訴訟程序進行了特殊規定,極大地擴張了偵查、司法等公權力,降低了公檢法反恐的門檻。但在制度具體設計、被追訴人權利保障等問題上仍顯不足,立法也未對恐怖活動犯罪刑事追究的特別程序做出全面規定。由於刑事訴訟法未給反恐預留適當的突破空間,這就給反恐怖刑事訴訟工作帶來了相當消極的影響。

   第一,由於《刑事訴訟法》對恐怖活動犯罪的概念未明確界定,這就很容易造成刑事程序適用上的混亂。我國刑法中的涉恐罪名可分純正的與非純正的兩種。所謂純正的恐怖活動罪名,是指該罪名設立的目的即在於直接懲治恐怖活動而非其他,如我國刑法規定的資助恐怖活動罪,組織、領導、參加恐怖活動組織罪。所謂非純正的恐怖活動罪名,是指該罪名既可能是普通刑事犯罪,也可能是恐怖活動犯罪,但多為恐怖活動犯罪所採用的罪名。如,我國刑法規定的故意殺人罪、爆炸罪、放火罪、投放危險物質罪、劫持航空器罪、暴力威脅飛行安全罪等。如果僅靠字面解釋,對非純正的涉恐罪名是不能適用反恐特別程序的,這就明顯違背立法的初衷和宗旨,造成法律適用的偏差。因為,恐怖活動犯罪既有層次性也有複合性,採用非純正恐怖活動犯罪形式來實現恐怖活動犯罪目的是犯罪分子的慣常做法,如果對恐怖分子故意殺人、爆炸、放火等行為不能採用超常規的刑事訴訟措施,就無法有效制止恐怖活動。所以,有必要通過體系解釋將純正和非純正的涉恐罪名都包容在恐怖活動犯罪之內。「通過以體系解釋為視角對恐怖活動犯罪做出的界定,不僅能在回應刑事訴訟法中對『恐怖活動犯罪』特殊規定正當性質疑的同時,降低民眾對公權力濫用的擔憂與焦慮,而且能夠為司法機關在刑事訴訟過程中提供法律依據。」⑩

   第二,《刑事訴訟法》關於恐怖活動犯罪的規定主要集中於偵查、起訴環節,審判和執行環節的規定相對欠缺。由於對恐怖活動犯罪的刑事追究程序未做一體化處理,使得反恐刑事程序的工作效率大打折扣。一方面,對恐怖活動犯罪審判程序特殊性的忽視,容易引發對判決公平性、正義性的質疑;另一方面,在刑罰執行環節,對恐怖犯罪分子個性特徵和人身危險性缺乏適當關注,會極大地影響其改造效果。

   第三,由於《刑事訴訟法》未對恐怖活動犯罪刑事追究程序做出全面規定,針對恐怖活動犯罪的一系列偵查措施都無法正常運用,否則就將陷入非法的境地,這極大地制約了《刑事訴訟法》的應用性價值。因為,從刑事法定的角度看,要懲治恐怖活動犯罪只有依據刑法、刑事訴訟法。因刑法只解決靜態的罪、刑確定問題,而要實現這種定性判斷,必須要依據刑事訴訟法完成動態的追訴過程。在追訴過程中,刑事訴訟法必須根據恐怖活動犯罪的性質、特徵逐一配置與之相應的措施手段,如此才能確保及時、有效地懲治恐怖活動犯罪。而一旦無相應程序與恐怖活動手段相對應,刑事訴訟法的追究效率必然大大降低。所以,恐怖活動犯罪刑事特別追究程序的功能性缺失必將影響反恐怖鬥爭效率,其程序改革勢在必行。

  

   二、反恐怖犯罪刑事法完善

   (一)反恐怖犯罪立法應遵循的原則

   1.預防至上原則

   與普通刑事犯罪相比,恐怖活動犯罪組織嚴密,目的明確,犯罪能力和破壞性極強。鑒於恐怖活動犯罪的嚴重後果,反恐刑法既要重視對已發犯罪的嚴厲懲處,更要重視對處於萌芽狀態的犯罪的預防打擊。這就意味著,恐怖活動犯罪立法有必要確立預防至上原則。具體而言,第一,要儘快構建反恐怖法律體系,形成系統性的防控網路;第二,完成憲法層面、行政法層面的制度優化,在刑法調整之前儘可能過濾掉一般性的恐怖活動;第三,在刑法層面,延展打擊觸角,犯罪前移,將犯罪行為盡量控制在著手之前;重視普通刑法條款的運用,構建二次打擊體系,切斷恐怖活動犯罪實害化道路。

   2.依法從嚴原則

   反恐怖鬥爭政治性、國別性、民族性較強,各國的反恐認知不可避免地存在差異。為搭建共同的交流平臺,構建共通性制度,避免對反恐怖法諸範疇做過於寬泛的理解,恐怖活動犯罪立法必然要確立依法懲治犯罪原則。同時,確立依法懲治犯罪原則,也能對國家權力的肆意擴張進行限制和制約。因為無論任何罪犯,相對於國家而言都處於弱勢地位。「只要把恐怖活動看成是一種犯罪行為,在刑法框架下進行制裁,就能夠防止罪刑擅斷,對國家權力進行有效規範。」(11)

   另外,有必要在依法懲治犯罪的同時,強化從嚴治理思想。這是因為:任何恐怖活動都嚴重威脅著世界和平與穩定,威脅著所有國家的經濟社會發展及人民的生命健康和安全。恐怖活動犯罪對公眾利益的危害越大,制止犯罪的手段就應該越有力。

   3.權利克減與公權擴張相均衡原則

   由於恐怖活動犯罪危害巨大、反恐怖法屬於緊急狀態法、反恐怖鬥爭超常態化,所以,世界上許多國家在反恐怖鬥爭中都採用了非常手段。如,「基於恐怖主義犯罪的特殊性,美國反恐立法就表現出對恐怖主義犯罪定義寬泛、警察權擴大化、準軍事化打擊、犯罪化前置、突破比例原則等特點。」(12)特別是,為有效防衛社會,世界各國在反恐怖鬥爭中普遍確立了權利克減原則。權利克減原則意味著在防控恐怖活動犯罪時,國家可根據法定的理由限制乃至剝奪相關當事人的權利和利益。需要明確的是,權利克減必須與公權擴張保持相對均衡,為實現上述目的,對權利克減時應嚴格遵循《公民權利和政治權利國際公約》第4條的規定。第一,權利克減的最終目的不是為了限制人權,而是為了便於締約國應付非常之情勢,恢復民主與法治秩序,從而有益於人權的保護。第二,權利克減的前提是:事態威脅著國家生存;緊急狀態的暫時性;緊急狀態須經有關當局正式宣佈。第三,採用克減措施應遵循如下原則:相稱原則,即締約國採取的措施必須嚴格為緊急狀態的危急情勢所必需;無歧視原則,即締約國採取的措施,不得含有基於種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身的歧視;一致原則,即締約國採取的措施不得與根據國際法承擔的其他義務相違背。

   4.立法普遍性和特殊性相結合原則

   恐怖活動犯罪是世界性問題,我國恐怖活動犯罪立法有必要汲取國外立法經驗,實現制度對接和更新。我國的恐怖活動犯罪地域性特徵明顯,這意味著我國恐怖活動犯罪立法更要全面考慮中國實際和犯罪生髮地區的區域性特點。只有在全面掌握我國恐怖活動犯罪生髮規律的基礎上,才能準確判斷、科學立法。例如,我國刑法與國外立法模式不同,其更關注犯罪構成的類型性以及犯罪行為與犯罪客體的對應性。所以,「(如果)國際反恐公約所規定的犯罪行為能夠被我國刑法規制,就沒有必要再對我國刑法做出修改和調整,更好的對接並不是要讓國際反恐公約中的每一個具體犯罪行為在我國刑法中都有對應的罪名」。(13)畢竟,「刑法科學化的程度在很大程度上取決於刑法關於犯罪構成的規定類型化的高低,只有類型化程度高,刑法關於犯罪的規定才會具有很高的涵蓋面,從而使各種類型的犯罪行為難逃法網」。(14)

   (二)刑法的完善

   1.準確界定恐怖活動犯罪的概念和犯罪構成

   首先,要準備界定恐怖活動犯罪的概念和犯罪構成,必須做好以下幾項立法工作。明確恐怖活動犯罪與《反恐決定》第2條第1款中恐怖活動的關係。為此,第一,要強調《反恐決定》不但對一般的恐怖活動具有法律約束力,而且對恐怖活動犯罪預防打擊都有法律效力。因為,恐怖活動不但包括違法行為,更包括犯罪行為;第二,要對恐怖活動和恐怖活動犯罪做出明確區分。兩者的區分依據就是刑法中有關犯罪構成的具體規定。

   其次,必須在危害國家安全罪中設專節對恐怖活動犯罪進行系統規定。這主要是因為,「我國刑法缺乏專門的反恐罪名,對於具有暴力恐怖色彩的犯罪活動,只能按照普通罪名定罪量刑,難以體現反恐怖工作的特殊性」。因此,應當將暴力、破壞性的犯罪類型從刑法典分則各章節中分離出來,結合特殊的犯罪目的,即「製造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關、國際組織」,合併設置為專門罪名——恐怖活動罪。(15)其一,恐怖活動犯罪是統攝刑法中所有具體恐怖活動犯罪的一般性犯罪形態。從目前的立法看,我國專門規制恐怖活動犯罪的罪名只有三個:組織、領導、參加恐怖組織罪、資助恐怖活動罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。而對其他的恐怖活動犯罪,我國刑法則是通過適用普通性罪名來實現的。這一立法存在不小的問題。第一,恐怖分子絕非以從事普通刑事犯罪為目的,適用普通罪名難以做到罪刑相適應。第二,普通罪名難以一一對應恐怖分子所實施的嚴重危害社會的行為,這就容易出現制度盲區。所以,必須綜合考量恐怖活動犯罪的多重目的,對其犯罪行為予以系統規制。筆者認為,至少從理論上應當對恐怖活動罪這一類罪的犯罪構成予以明確,可將其犯罪構成規定如下:該罪侵犯的主要客體是國家安全;犯罪的客觀行為主要包括預備行為、組織行為、實行行為和關聯性行為;該罪的主觀目的為行為人通過製造社會恐怖,強制國際組織、國家機關作為或不作為,以實現宗教、民族、政治目的;該罪的犯罪主體為一般主體,包括了自然人和單位。其二,恐怖活動犯罪應統一規定在危害國家安全罪中。這是由犯罪的終極客體決定的。有學者主張將恐怖活動犯罪規定在危害公共安全罪中,其基本理由在於恐怖活動犯罪以針對不特定社會主體為典型形式。但問題是,在實踐中存在大量的針對特定政治人物、社會公眾人物、著名宗教人士的恐怖活動犯罪,而這些都是難以解釋為危害公共安全的。筆者認為,第一,中國的恐怖活動犯罪基本上與民族分裂活動、宗教極端活動如影隨形、密切聯繫,所以我國的恐怖活動犯罪與其他國家不同,其犯罪客體必然要涉及國家安全,這是將恐怖活動犯罪規定在危害國家安全罪中的重要理由。第二,從主觀目的上看,恐怖活動犯罪的目的基本上有三重。其直接目的是追求、實現普通刑事犯罪取得成功,其中間目的是製造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關、國際組織,其終極目的是危害中華人民共和國的主權統一和領土完整。第三,主張將恐怖活動犯罪規定在危害公共安全罪中,是因為對危害公共安全的客體沒有認識清楚。所有的危害公共安全罪其直接客體都是不特定人的生命健康權或公私財產權。危害公共安全必然是通過對不特定人或物的直接侵害來實現的。而恐怖活動犯罪並不必然採用這種形式。相當數量的恐怖活動犯罪是通過對特定人、物實施普通暴力犯罪(如,殺人、傷害等形式)來實現的,其是通過普通犯罪的「社會影響」而非通過實施「危害公共安全犯罪」來實現其終極犯罪目的的。筆者認為,也正是認識到了此種情況,《反恐決定》第2條第1款才將「製造社會恐慌」、「危害公共安全」、「脅迫國家機關、國際組織」並列規定為恐怖活動犯罪的(中間)目的。這一立法也有力印證了將恐怖活動犯罪歸為危害公共安全罪具有狹隘性和侷限性。

   最後,必須對恐怖活動犯罪的行為類型做出明確劃分。第一,要將恐怖活動犯罪分為純正的恐怖活動犯罪和非純正的恐怖活動犯罪,其目的是對恐怖活動犯罪的目的性罪名和行為方式性罪名進行區分。所謂純正的恐怖活動罪名,是指罪名設立的目的即在於直接懲治恐怖活動而非其他,如我國刑法規定的資助恐怖活動罪,組織、領導、參加恐怖活動組織罪。而所謂非純正的恐怖活動罪名,是指該罪名本質上是普通刑事犯罪,其行為是恐怖活動犯罪通常採用的方式。如,我國刑法規定的故意殺人罪、爆炸罪、放火罪、投放危險物質罪、劫持航空器罪、暴力威脅飛行安全罪等。非純正的恐怖活動犯罪主要是實行行為。恐怖活動的實行行為與預備、組織、關聯行為具有本質的不同。其最顯明的特徵是通過暴力、破壞等形式進行直接的侵害。第二,在上述分類的基礎上,再對純正的恐怖活動犯罪進行二次分類。純正的恐怖活動犯罪主要包括預備行為、組織行為。這裡的預備行為,是指為實施恐怖活動犯罪創造條件或準備工具。如俄羅斯的反恐怖法規定,招募、訓練、武裝和利用恐怖分子都屬於恐怖活動犯罪。這裡的組織行為,應作廣義上的理解,是指組織、領導、積極參加恐怖組織的行為。

   2.將純正的恐怖活動犯罪定位為法定犯

   首先,將純正的恐怖活動犯罪定位為法定犯,採用「刑法+反恐怖法」的形式完善罪刑內容。

   由於《反恐怖法》是行政特別法,而純正的恐怖活動犯罪主要來源於《反恐怖法》的違規類型,這就意味著要將有關純正恐怖活動犯罪的規定作為刑法特別法來理解和適用。

   反恐刑法的特別法色彩要求我們將純正的恐怖活動犯罪嚴格限定為法定犯。法定犯的定義多有不同,筆者所言的法定犯亦稱人定犯,是義大利犯罪學家加羅法洛最早提出的一種相對於自然犯罪的犯罪類型,是指由於特定法律的規定始被認為是危害社會的犯罪行為。將純正的恐怖活動犯罪限定為法定犯,意味著恐怖活動犯罪的犯罪構成是開放的犯罪構成,其構成要素需要藉助於反恐怖法獲得解釋的正當性。將純正的恐怖活動犯罪限定為法定犯意義重大。第一,對恐怖活動犯罪的認定具有了時代性特徵。一方面,反恐怖法可隨時修正,另一方面,反恐怖刑法既能保持罪名的相對穩定,又能從開放的犯罪構成要素中感應時代脈搏,與時俱進。第二,恐怖活動犯罪認定處理需要遵循明確的反恐怖法律,這既能確保法律保持剛性,也能有效駁斥國外反恐政治化的批評。

   其次,採用「以刑法典和反恐怖法中的附屬刑法為淵源,以刑法修正案修正恐怖活動犯罪」的形式完善罪刑內容。由於《反恐怖法》中並無實質性的罪刑條款,為實現法律部門的對接,筆者贊同「通過設置『依法追究刑事責任』等附屬性條款,與刑法進行銜接;對於需要增設、修訂的內容,可以通過修改刑法予以解決」。(16)這種立法方式具有以下益處:第一,通過刑法典可以創建恐怖活動犯罪的罪名體系,集中規定恐怖活動犯罪所涉的具體罪名和刑事責任;第二,通過附屬刑法的形式可以對具體犯罪的開放性犯罪構成予以補充;第三,通過刑法修正案能夠及時與社會生活對接,以保持刑法的時代性、針對性和科學性。

   3.完善恐怖活動犯罪規定

   (1)適當前移恐怖活動犯罪打擊陣地

   預防恐怖活動犯罪的發生是刑法的根本目的,這要求我們必須重視對恐怖活動犯罪著手前行為的打擊和規制。具體而言,第一,要延展恐怖活動犯罪打擊觸角,儘可能將純正的恐怖活動犯罪定位為危險犯、行為犯和舉動犯,在犯罪結果未出現前就將其認定為犯罪既遂;第二,要強化對非純正恐怖活動犯罪停止形態的打擊,對這些犯罪原則上都要追究刑事責任。

   (2)構建反恐罪名體系

   首先,與我國參加的相關國際公約相對接,增設劫持、破壞、危及大陸架固定平臺安全罪,危及海上航行安全罪,侵害應受國際保護人員罪等。

   其次,增設入境發展恐怖組織罪。我國恐怖活動犯罪的泛濫地和重災區在新疆。從近些年新疆恐怖犯罪發生狀況來看,境外恐怖組織的滲透一直是其中的助長因素。我國新疆有著漫長的邊境線,且該地區毗鄰中亞,特殊的地理、人文環境使新疆成為受境外恐怖組織影響最為劇烈的地區。所以,結閤中國反恐實踐,對入境發展恐怖組織的行為進行刑法規制具有重大的實踐意義。筆者認為,欲有效遏制境外恐怖組織對我國的滲透,應當在刑法分則中增設入境發展恐怖組織罪。

   再次,增設包庇、縱容恐怖組織罪。有組織犯罪一直在保護自身免受法律的幹預和特權許可方面大力投資,由此對政府官員、警察、檢察官、法官的賄賂成為常事,有組織犯罪的盛行和人們對其無能為力的重要原因之一是本應執法的人員的墮落。(17)從實踐來看,出於各種利益考量和諸種消極因素的影響,有關人員包庇、縱容恐怖組織的現象時有發生,這種狀況極大地制約了我國同恐怖活動犯罪做鬥爭的能力。此種局面不破除,就不能推動反恐工作的順利開展。我國刑法分則目前只是規定了包庇、縱容黑社會性質組織罪,對於危害性更大的恐怖組織,並沒有設置相應罪名。按照惡害環比、順延原則,刑法不但要設立包庇、縱容恐怖組織罪,還應對其犯罪構成予以泛化。具體而言,可將該罪的構成要件配置如下:其犯罪客體為複雜客體,主要客體是國家安全,次要客體是國家機關打擊恐怖活動犯罪的正常活動;其客觀方面為包庇、縱容恐怖組織的行為。包庇是行為人實施一切庇護恐怖組織的行為,縱容是有法定職責的國家工作人員以不作為的形式不追究、不制止恐怖組織的違法犯罪活動;其犯罪主體為一般主體,即具有刑事責任能力的自然人。但對不作為的國家工作人員要從重追究;其犯罪的主觀方面為故意。

   最後,補充、增加常見性、多發性、手段性非純正恐怖活動犯罪罪名。如,我國刑法應在規定非法獲取和使用核材料犯罪行為的基礎上,明確規定非法收受、擁有、使用、轉移、變更、處理、散佈、詐騙、敲詐勒索核材料的行為以及威脅使用、盜竊、搶劫核材料的行為。

   4.重構刑事責任體系

   (1)對恐怖活動犯罪附加剝奪政治權利

   我國刑法對於剝奪政治權利這種附加刑的適用方式有兩種:一種是應當附加,針對危害國家安全的犯罪分子;另一種是可以附加,針對故意殺人、強姦、放火、爆炸、投放危險物質、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子。如前文所述,恐怖活動犯罪在司法實踐中可以按普通刑事罪名定罪,這就出現了針對恐怖活動犯罪有著截然不同的剝奪政治權利的適用方式,即,如果是以危害國家安全罪罪名定罪的,則應當附加;如果是以故意殺人、危害公共安全罪罪名定罪的,則可以附加。針對同一性質的犯罪,卻存在兩種截然不同的附加剝奪政治權利的規定,這不能不說是我國刑法的一大缺陷。筆者認為,對實施恐怖活動犯罪的人應當附加剝奪政治權利。這主要是出於下列理由:基於我國的民族政策,曾有部分民族分裂主義者憑藉其宗教權威,獲得了從政資格。這些人員利用其職務上或地位的便利,煽動、傳播恐怖思想,造成了極為嚴重的後果。如果不剝奪這些人員的政治權利,必將放縱其恐怖行徑。而一旦剝奪其政治權利,則將限制其再次實施犯罪的能力。所以,有必要在刑法總則中規定:對於實施恐怖活動的犯罪分子應當剝奪政治權利。

   (2)對恐怖活動犯罪增設財產刑

   在我國,從事恐怖活動犯罪通常以具備一定的經濟實力為前提。而我國刑法對組織、領導、參加恐怖組織罪等恐怖活動犯罪多未規定財產刑。所以有必要在本罪的法定刑中增加財產刑,以切斷其資金來源。

   (3)明確刑罰特殊處遇情況

   首先,明確規定從重、減輕或免除刑罰的情況。國家公務人員利用職權實施組織、領導、參加恐怖活動組織犯罪,誘騙和招募未成年人參加恐怖活動組織的應予以加重處罰;恐怖活動犯罪戰時從重。參加恐怖活動組織後又自動退出的、在實施恐怖活動前向相關機關報告的、在偵查過程中同司法機關合作的以及努力阻止恐怖犯罪組織實施犯罪活動的,應當減輕或免除處罰。

   其次,嚴厲打擊與恐怖活動犯罪相牽連的犯罪行為。「與恐怖活動犯罪行為相牽連的犯罪行為主要指與恐怖活動犯罪相關的受賄罪、妨害公務罪、窩藏、包庇罪等。對這類行為,在許多國家的刑事立法中都規定應當給予比同類普通犯罪行為更為嚴厲的刑罰處罰。我國在這一方面的立法仍需加強」。(18)

   再次,吸收《法》第120條第2款關於組織、領導、參加恐怖活動罪與嚴重暴力犯罪並發時數罪併罰的立法經驗,可在刑法中明確規定:「從事恐怖活動犯罪並實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,依照數罪併罰的規定定罪處罰。」

   最後,強化無限防衛權。在依法從嚴懲治恐怖活動犯罪的意境內,強化《刑法》第20條第3款無限防衛權的適用顯得尤為必要。2014年昆明「3.01」暴力恐怖事件血淋淋的事實再次給我們敲響警鐘。一方面,我們應該強化民警和社會公眾的法律認知。應當使他們認識到,對現場性、直接性恐怖活動犯罪採取防衛行為不存在法律上的障礙;另一方面,應當使他們認識到,運用無限防衛權,既是權力(利)也是義務,更是嚴格貫徹依法從嚴懲治恐怖活動犯罪原則的必然要求。

   (三)刑事訴訟法的完善

   刑事訴訟法完善要秉持的基本原則是:貫穿刑事法治的基本精神,既從反恐實際出發,強調國家權力的超常規突破和公民權利的克減;又要對權利克減和公權擴張給予適當限制,以實現防衛社會與保障人權的均衡。借鑒域外立法經驗,下列內容有必要在刑事訴訟法中予以明確。

   其一,調整恐怖活動犯罪的級別管轄,將恐怖活動犯罪由中級人民法院管轄變為由高級人民法院管轄。這主要是因為,較之普通犯罪,恐怖活動犯罪危害巨大、影響廣泛、案件複雜、審理難度較大,且直接影響國家安全和社會公共安全。由高級人民法院管轄,既體現了國家對公共法益的重視,也能確保相關人員的各項權利得到有效保障;既能確保案件審理質量,也能有效發揮示範效應,最大程度地實現社會效果。

   其二,明確劃分公安機關和國家安全機關的偵查權。根據《刑事訴訟法》第4條和第18條第1款的規定,國家安全機關和公安機關對危害國家安全的恐怖活動犯罪都有刑事偵查權。但對如何劃分兩者的管轄範圍這一具體問題,相關法律法規並未直接明確。但,1983年9月2日第六屆全國人大常委會二次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關於國家安全機關行使公安機關的偵查、拘留、預審和執行逮捕的職權的決定》規定:「第六屆全國人民代表大會第一次會議決定設立的國家安全機關,承擔原由公安機關主管的間諜、特務案件的偵查工作,是國家公安機關的性質,因而國家安全機關可以行使憲法和法律規定的公安機關的偵查、拘留、預審和執行逮捕的職權。」根據此項決定的精神,應當規定:「恐怖活動犯罪案件的偵查由公安機關進行。當恐怖活動犯罪直接指涉國家安全,且伴有間諜、特務行為時國家安全機關對案件進行偵查。」

   其三,強化強制措施的適用,特別是,對恐怖活動犯罪分子嚴格限制適用取保候審和監視居住。國際上向來有對恐怖分子限制使用取保候審的慣例,如,「根據澳大利亞反恐法,恐怖主義犯罪人或犯罪嫌疑人不得保釋。根據英國1989年制定的《反恐怖鬥爭法》,在指定的期限內,在押的恐怖活動犯罪嫌疑人不得會見律師,並且限制將在押人保釋的權力」。(19)參酌國外立法,我國刑事訴訟法可規定:人民法院、人民檢察院和公安機關對恐怖活動犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人不得給予取保候審和監視居住的權利。

   其四,強化反恐工作人員、被害人與證人的保護制度。《土耳其1991年打擊恐怖主義法》第20條第1款和第2款規定了反恐怖保護的對象和保護措施。該法規定:「國家應對以下對象採取必要的保護措施:從事反恐鬥爭和反無政府鬥爭的官員和履行此職責的司法官員、情報官員、行政官員和軍官,警長和警官,監獄和拘留中心的負責人,檢察官,羈押恐怖分子的監獄和拘留中心的官員,國家安全法庭的法官、檢察官和其他履行職責的工作人員,可能和已經成為恐怖組織襲擊目標的人員、幫助揭露犯罪的證人和線人。保護措施應包括整容手術以改變人的相貌,改變登記記錄、駕駛執照、婚姻證書、學位和其他文書、軍事服役期、動產和不動產權利,以及社會安全和其他權利的保護。」(20)我們可依據該法的立法精神,在刑事訴訟法中對相關主體人身權利、財產權利的保護予以全面規定。

  

   三、反恐怖犯罪相關法的補足

   (一)補充前置條款,完善憲法,築牢防範恐怖活動的第一道閘門

   恐怖活動治理是一項系統工程,它需要各部門法共同參與,特別是需要憲法、行政法發揮關鍵作用。因為,一方面,刑法是報應法,囿於自身功能,它只能對已發生的犯罪進行直接的顯性懲罰,其對犯罪的預防作用有限。正是從此意義上講,刑法在犯罪治理上可謂治標不治本,故不能對刑法功能過於奢求。另一方面,一般性恐怖活動居多,其從違法到犯罪有一個演變過程。此過程中的違法行為,主要受行政法調整。只要行政法等前刑法規範能夠發揮應有作用,就能夠最大程度地阻止其向恐怖活動犯罪轉移。筆者認為,可參酌世界各國立法經驗,修改憲法,將反恐怖入憲。可考慮將《憲法》第一章總綱第28條修改為:國家維護社會秩序,鎮壓叛國、恐怖和其他危害國家安全的犯罪活動,制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動,懲辦和改造犯罪分子。

   (二)統籌規劃、科學制定《反恐怖法》

   1.恰當定位《反恐怖法》

   對《反恐怖法》的法律性質如何定位是一個難點。有學者認同《反恐怖法》行政法的部門法屬性,認為:「《反恐怖法》應當以行政法為主要內容。」(21)也有學者主張:「我國未來的反恐法,應當擺脫習慣於制定部門法的傳統立法習慣,仿效美國《國土安全法2002》、英國《反恐怖法2000》等國家的立法模式,構建融實體法與程序法於一體,集刑事法和行政法於一身的專門化反恐法,在內容上不再侷限於反恐刑事法,而是要囊括多個部門法,成為一部包括恐怖事件緊急應對、邊境檢驗、情報分析、限制恐怖分子民事權利等所有法律措施為一體的應對恐怖活動的綜合性法律。」(22)

   筆者認為,《反恐怖法》應當是行政法,其本質上是行政組織法和行政行為法,其功能主要是指導、協調其他行政法體系,規範反恐怖工作的整體進程。《反恐怖法》並非可涵括多個法律部門的綜合性法典。這是因為:第一,我國並不缺乏打擊恐怖犯罪的刑事法,亟需解決的現實問題是如何對現有的行政法律進行規整、重組,構建統一的行政預防、處置、恢復機制。由於《反恐怖法》解決的重點問題是行政機關的職責許可權、行動措施等行政問題,所以,《反恐怖法》本質上應當是行政法。第二,《反恐怖法》中雖然要涉及民事、刑事法律問題,但由於這些部門法中都有明確的規定與之相對應,所以,《反恐怖法》只需規定指引條款,沒有必要在其他部門法的基礎上再疊牀架屋。第三,從立法實踐上看,《反恐怖法》也沒有能力、沒有可能突破刑法、刑事訴訟法的系統規定,對罪刑關係和追究程序進行再造。因為,這不但意味著要挑戰現行的立法規則,更意味著要挑戰傳統的刑事法創製方式。退而言之,即便立法機關有此信心和能力,也需要耗費太多的時間成本,受反恐怖形勢所迫,人們根本等不了如此長的時間。

   2.正確選擇《反恐怖法》的立法價值

   如何在《反恐怖法》中實現社會防衛與人權保障的均衡是專門立法需要面對的另一大難題。一般而言,國家權力進行社會防衛與人權保障的作用領域相對明確、獨立,一方場域的減少就意味著另一場域的增加。而如何確保彼此的均衡是國家權力運用的技巧。由於恐怖活動異於常態社會生活,所以,反恐怖活動也必然具有超常態的特徵。從利益權衡和對比的意義上講,《反恐怖法》必然會從行政取締的角度限縮公民的必要權利。「在國際社會強調充分保障人權的背景下,既要確保嚴厲打擊恐怖活動,又要做到充分保障人權,嚴格控制對公民和社會權利的限制,建立相應的監督、救濟和補償機制,需要我國反恐立法慎重做出平衡。」(23)在反恐怖價值選擇上,筆者反對「敵人刑法觀」,贊同「對於隱蔽性和反偵查能力漸強、取證難度加大且危害嚴重的恐怖活動犯罪,刑事程序的價值取嚮應當是安全優先兼顧自由」的見解。(24)

   3.注意和刑法、刑事訴訟法等其他法律的銜接

   通過附屬刑法條款連接《反恐怖法》和刑法,可在《反恐怖法》中規定:「違反本法規定,構成犯罪的,依照刑法追究刑事責任。」《反恐怖法》不需要藉助附屬性的刑事訴訟法條款就可直接適用《刑事訴訟法》。因為,只要恐怖行為被認定為犯罪,案件就可徑直作為刑事案件進入刑事訴訟程序。在《反恐怖法》與其他行政法律的協調問題上,首先要強調《反恐怖法》的特殊法性質,當《反恐怖法》與相關行政法能夠同時適用時,優先適用《反恐怖法》;其次,當《反恐怖法》沒有明確規定,相關行政法能夠調整反恐怖法律關係時,適用相關行政法對此現象進行調整;再次,重視恐怖活動的突發性、應急性特點,當處於緊急狀態時,《反恐怖法》的特殊規定可排除其普通條款和相關行政法的適用效力。

   (三)完善反洗錢法、治安處罰法等相關立體防禦的法律體系

   需要強調的是,《反恐怖法》也僅僅是反恐行政法體系中的主導法、骨幹法。它雖然能夠對反恐怖鬥爭進行全面的法律指導,但並不意味著僅靠這一專門立法就能解決所有的反恐問題。由於法律的抽象性、社會生活的複雜性、行政管理的綜合性,《反恐怖法》必然要藉助其他行政法的功能來共同完成反恐使命,這就意味著《反恐怖法》不僅要與其他的專門性反恐怖立法相協調,更要注意與相關行政法律相溝通,通過共同努力,來最大程度地防控恐怖活動。鑒於恐怖活動犯罪無孔不入,要建立立體防禦的法律體系。尤其是,要對反洗錢法、治安處罰法中的相關規定進行整合,讓其與憲法、反恐怖法協調、配合,共同防治恐怖活動犯罪。

   (四)強化單行條例、自治條例的作用和效力

   我國恐怖活動地緣性、民族性、宗教性特徵明顯,這是我國恐怖活動的特殊現實,這要求我們要特別重視恐怖活動犯罪的區域性治理。一方面,要在充分調研恐怖活動犯罪生髮特點的基礎上,結合區域實際,通過制定單行條例、自治條例等形式對刑法、行政法等法律適度修正和變革。另一方面,要通過單行條例、自治條例貫徹專門治理的思想。可根據《憲法》第120條的授權,通過立法組建本地方維護社會治安的公安部隊,通過這一特定武裝形式嚴厲打擊恐怖活動犯罪。

  

   【注釋】

   本文系河南省「百優」人才工程、河南省科技廳軟科學研究項目(項目編號:142400410281)、國家法治與法學理論研究項目(項目編號:12SFB5024)、2014年河南省社科規劃項目、河南省政府決策招標課題(項目編號:2013B121)、2014年河南省高校科技創新人才支持計劃(人文社科類)的階段性成果。

   ①江湧:《反恐怖立法的多維法律思考》,《雲南大學學報(法學版)》2008年第3期。

   ②王秀梅:《依法打擊「東突勢力」 切實維護國家穩定——兼論「煽動民族仇恨、民族歧視罪」的完善》,《法學評論》2011年第6期。

   ③王昊魁:《加快推動出臺反恐怖法》,《光明日報》2014年3月14日第7版。

   ④劉仁文:《中國反恐刑事立法的描述與評析》,《法學家》2013年第4期。

   ⑤趙秉志:《外國最新反恐法選編》,中國法制出版社2008年版,第2頁。

   ⑥趙秉志、杜邈:《我國反恐怖主義立法完善研討》,《法律科學》2006年第3期。

   ⑦呂巖:《西北邊境地區面臨的恐怖威脅及對策研究》,《廣西警官高等專科學校學報》2014年第1期。

   ⑧Christopher Dobson and Ronald Payne.The Terrorists[M].Facts on File Inc,1982,102.

   ⑨王利賓:《論刑罰的酌定減輕》,《河北法學》2011第11期。

   ⑩李奇:《我國新刑事訴訟法中的「恐怖活動犯罪」的界定》,《湖北警官學院學報》2012年第11期。

   (11)佴澎:《論反恐怖主義犯罪的原則》,《法學雜誌》2005年第1期。

   (12)於改之、賈配龍:《美國反恐立法評析》,《山東社會科學》2013年第9期。

   (13)肖瀟、李智:《我國刑事反恐立法罪名體系問題研究》,《昆明冶金高等專科學校學報》2012年第4期.

   (14)張智輝:《提高刑法立法的科學化程度》,《人民檢察》2007年第19期。

   (15)杜邈:《中國反恐立法的回顧與展望》,《西部法學評論》2012年第6期。

   (16)趙秉志:《略談反恐怖法的立法定位》,《法制資訊》2014年第6期。

   (17)高一飛:《有組織犯罪問題專論》,中國政法大學出版社2000年版,第147頁。

   (18)高銘暄、陳冉:《全球化視野下我國懲治恐怖活動犯罪立法研究》,《法治研究》2013年第6期。

   (19)康海軍:《論反恐刑事特別程序》,《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2008年第6期。

   (20)趙秉志:《外國最新反恐法選編》,中國法制出版社2008年版,第343頁。

   (21)同前注(16),趙秉志文。

   (22)於志剛:《恐怖主義犯罪與立法應對》,《人民檢察》2011年第21期。

   (23)劉仁文、杜邈:, 《適應新形勢抓緊制定反恐法》,《檢察日報》2014年3月14日第7版。

   (24)同前注(19),康海軍文。

  


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