譚秦東向鴻茅藥酒道歉的真正秘密：不定錯案就不用付國家賠償
譚秦東向鴻茅藥酒道歉的真正秘密：不定錯案就不用付國家賠償
文/周筱贇（法律人）
專註中國法治進步，個案推動制度建設
救人危難、辯白洗冤是天下第一公理！
以法律為武器，通過合理合法的方式向公權機關抗爭，以維護社會公共利益和當事人合法權益，這是法律人的職責！
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先說我的結論：
譚秦東為什麼會昨天5月17日道歉？因為5月17日是本案最關鍵的一天，即公安機關第二次補充偵查期限最後一天，必須作出決定。
其實，譚秦東根本不需要道歉，因為他不構成損害商品聲譽罪。即使他不道歉，涼城縣公安局依法也應當撤銷案件。即使涼城縣公安局移送審查起訴，涼城縣檢察院也應當作出不起訴決定，承擔錯案的國家賠償。
但是，有一種方法可以不被定性為錯案：只要譚秦東道歉，鴻茅公司表示諒解，案件定性就能繼續維持，檢察院作出「酌定不起訴決定」，就不屬錯案，無需支付國家賠償。處於信息不對稱中的譚秦東，被涼城縣警方忽悠了。
鴻茅藥酒的真正七寸，是豹骨來源問題。我讓鴻茅藥酒公司陷入了「兩難困境」：如果鴻茅藥酒按處方劑量含豹骨，全中國現存3200頭豹子都不夠用，就涉嫌刑事犯罪（非法收購瀕危野生動物製品罪），如果不含豹骨或低於處方劑量，則涉嫌違法製造劣葯。我即將把隱瞞豹骨來源的國家林業局告上法庭。
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圖01
昨天（5月17日），在譚秦東遭遇跨省追捕、取保候審、突發精神疾病之後，鴻茅藥酒案又出現新情況！
圖02
圖03
5月17日下午，譚秦東通過妻子微博向鴻茅藥酒道歉，表示在寫作文章時對鴻茅藥酒使用了「毒藥」作為標題，是為了「抓眼球」，在用詞上考慮不周，缺乏嚴謹性，「如果因該文對鴻茅國葯股份有限公司帶來了影響，本人深表歉意，希望鴻茅國葯股份有限公司予以諒解。」
當天下午，鴻茅國葯公司隨即回應，稱：「日前我公司經與譚秦東充分溝通，譚秦東本人表示其寫作初衷並非惡意，並對文章給我公司造成的損失及對公眾的誤導表示歉意。我公司經研究決定接受譚秦東本人所做的致歉聲明，同時我公司向涼城縣公安局撤回報案，並向涼城縣人民法院撤回侵權訴訟。」
譚秦東一道歉，勝利者就是鴻茅藥酒了
我完全沒想到，譚秦東竟然向加害者鴻茅公司道歉了！這讓我非常驚訝，這就好比在勝利前，突然認輸了。本人周筱贇在案件被媒體曝光之初，就發表過《廣州醫生吐槽鴻茅藥酒是毒藥被逮捕，應當怎樣為他做有效無罪辯護》認為不論是主觀還是客觀，譚秦東都不構成損害商品聲譽罪。關鍵在於譚秦東沒有捏造並散布虛偽事實，鴻茅公司也無法證明其經濟損失是由譚秦東文章直接導致。
譚秦東根本不需要道歉，因為他完全不構成損害商品聲譽罪。即使他不道歉，涼城縣公安局依法也應當撤銷案件。即使涼城縣公安局移送審查起訴，涼城縣檢察院也應當作出無罪不起訴或存疑不起訴決定。尤其是在此前，公安部、最高檢都對本案明確表態，包括人民日報、新華社在內的媒體都發文批評的情況下。
譚秦東本來是勝券在握的，但他現在一道歉，勝利者就是鴻茅藥酒了！鴻茅藥酒就可以讓大爺大媽相信譚秦東是造謠，相信鴻茅藥酒的虛假宣傳，繼續在藥店大賣。
公訴案件撤回報案並不意味著公安撤案
在昨天鴻茅藥酒公司的聲明中，稱「接受譚秦東本人所做的致歉聲明，同時我公司向涼城縣公安局撤回報案，並向涼城縣人民法院撤回侵權訴訟」，這就說明，鴻茅公司不僅向涼城縣公安局刑事報案，還同時向涼城縣法院提起了針對譚秦東的民事侵權訴訟。
對於民事案件而言，當事人有權在法律規定的範圍內，處分自己的民事權利和訴訟權利，如果原告被告雙方達成一致，只要在民事判決作出之前，原告隨時可以撤訴。而刑事公訴案件就完全不同了。一旦公安機關刑事立案，那麼即便被害人撤回報案，公安機關也應當根據事實和法律，自行決定是否撤銷案件。否則，如果想追究，即使不構成犯罪，公安機關也立案，對嫌疑人跨省追捕；如果不想追究了，就撤銷報案，即使構成犯罪，公安機關也撤銷案件。如此豈不是公權私用，公安機關成了某些有權勢的企業或個人的家奴了？
鴻茅藥酒案既然是刑事公訴案件，豈是鴻茅公司說撤案就撤案的？如果確實構成犯罪，獲得被害人諒解，只是量刑上酌定從輕或減輕的情節，而不會改變案件的定性。
5月17日是本案最關鍵一天
譚秦東是昨天5月17日發佈道歉聲明，為什麼會是這一天呢？因為5月17日是本案最關鍵一天，解開譚秦東為什麼會道歉這個謎題的關鍵，就在這個日期。
很多人可能沒有注意到，正是在一個月前的4月17日，內蒙古自治區人民檢察院表示，根據最高人民檢察院指示，該院聽取了涼城縣人民檢察院案件承辦人的彙報，查閱了案卷材料。經研究認為，目前案件事實不清、證據不足。自治區人民檢察院指令涼城縣人民檢察院，將該案退回公安機關補充偵查並變更強制措施。
圖04
所謂「退回補充偵查」，簡稱「退回補偵」，是指檢察機關認為公安機關移送審查起訴的案件的犯罪事實不清、證據不足，退回公安機關補充偵查。根據《刑事訴訟法》第171條規定：「對於補充偵查的案件，應當在一個月以內補充偵查完畢。補充偵查以二次為限。」
4月17日，涼城縣檢察院第二次退回涼城縣公安局補充偵查，而退回補充偵查最多只能兩次，每次不得超過1個月。所以，5月17日，即譚秦東道歉的當天，就是涼城縣公安局第二次補充偵查的最後期限。
這就是涼城縣警方必須讓譚秦東在5月17日前作出道歉的真正原因。想必在5月11日，涼城縣警方到廣州跨省訊問譚秦東時，已經提出這一要求，譚秦東一直拖延到5月17日這最後一天，應該也是努力了。
但其實，即使譚秦東不道歉，涼城縣公安局依法也應當撤銷案件。即使涼城縣公安局移送審查起訴，由於明顯證據不足，根本無法證明構成犯罪，涼城縣檢察院也不會移送法院起訴，而應當作出無罪不起訴或存疑不起訴決定。處於信息不對稱中的譚秦東，以為只有他道歉才會撤案或不起訴，才能真正恢復自由，他被涼城縣警方忽悠了。
譚秦東道歉，就能不被定性為錯案
我在前天發表的《鴻茅藥酒案譚醫生突發精神疾病，別誤以為取保候審就是無罪》中指出，取保候審並不代表辦案機關認為當事人無罪，只有檢察機關作出不起訴決定，或者公安機關作出撤銷案件決定，譚醫生才是真的恢復自由。
由於譚秦東此前已經被檢察院批准逮捕，在這種情況下，錯案的國家賠償，應當由批准逮捕的涼城縣檢察院承擔。5月16日，最高人民檢察院刑事申訴檢察廳公布的國家賠償最新標準，每日賠償標準為284.74元。據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》第21條第2款，各級檢察機關自5月16日起，作出國家賠償決定時，對侵犯公民人身自由的，執行新的日賠償標準。那麼，譚秦東被錯誤羈押97日，有權獲得27619.78元國家賠償款。
司法機關在意的不會是這2.7萬元國家賠償款，而是一旦被定性為錯案，就要追責。
但是，有一種方法可以不被定性為錯案，不用承擔國家賠償：只要譚秦東道歉，鴻茅公司表示諒解，達成刑事和解，案件定性就能繼續維持，檢察院作出「酌定不起訴決定」，就不屬錯案，無需支付國家賠償。處於信息不對稱中的譚秦東，就這樣被涼城縣警方忽悠了。
這就是必須讓譚秦東道歉的真正原因。
辦案機關的思路是，保持案件犯罪定性不變，但免除刑罰。這樣譚秦東真的恢復自由，而辦案機關也不用承擔錯案責任。
不起訴決定分為法定不起訴、酌定不起訴、存疑不起訴三種。對於譚秦東而言，根本不構成損害商品信譽罪，應當是「沒有犯罪事實」的法定不起訴（又稱絕對不起訴），或者證據不足的存疑不起訴。但作出這兩種不起訴決定後，均屬錯案，應當追責。
所謂「酌定不起訴」，又稱相對不起訴、微罪不起訴，是《刑事訴訟法》第173條第2款規定的不起訴：「對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。」最高人民檢察院《關於審查逮捕和公訴工作貫徹刑訴法若干問題的意見》中規定：「犯罪情節輕微，主要是指，雖已觸犯刑法，但從犯罪動機、手段、危害後果、犯罪後的態度等情節綜合分析，依法不需要判處刑罰或免除刑罰的。」
《人民檢察院辦理不起訴案件質量標準（試行）》（〔2007〕高檢訴發63號）對於符合「犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的」，能套上譚秦東的，只有其中一條：「（三）初次實施輕微犯罪的犯罪嫌疑人，主觀惡性較小的」。
《國家賠償法》第19條明確列舉了不承擔國家賠償責任的情形，包括《刑事訴訟法》第15條（依法不予追溯）、第173條第2款（酌定不起訴）、第273條第2款（未成年人附條件不起訴）、第279條（因簽訂和解協議使得不起訴或從寬處罰），上述法條所包含的情形均是當事人的行為已構成犯罪，只是由於情節輕微、社會危害性小等因素而不予追究刑事責任。
因此，譚秦東書面道歉、鴻茅公司表示諒解，就等於做實了譚秦東構成了損害商品信譽罪，只是情節輕微、社會危害性小，鴻茅公司予以諒解，那不構成錯案，也就不存在國家賠償的問題，更不存在追責的問題了。
精神病人書面道歉的法律效力存疑
即使譚秦東的書面道歉，完全是在自願情況下作出的，但是，他在5月11日被涼城縣警方跨省訊問後即突發精神疾病，出現哭泣、自言自語、情緒失控扇打自己耳光，甚至以頭撞牆等自殘行為，被家人送往廣東省人民醫院精神衛生科住院治療，被診斷為「創傷後應激障礙症」（PTSD）。
圖05
圖06
那麼，一個精神疾病患者作出的書面道歉，具有法律效力嗎？
《民法總則》第21條規定：「不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。」第22條規定：「不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。」
精神疾病患者，在發病期間，按照病情程度，就是無民事行為能力人或限制行為能力人。發病期間的精神病患者他作出的書面道歉，是不具有法律效力的。除非能證明他作出書面道歉時，他的精神出於正常狀況中。
我抓住了鴻茅藥酒的七寸，即豹骨來源
圖07
鴻茅藥酒的真正七寸，是豹骨來源問題。
鴻茅藥酒的成分表裡，明確提到了豹骨。不論是雲豹、雪豹、金錢豹，都是國家一級瀕危保護動物。
《刑法》第341條規定，非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
我讓鴻茅藥酒公司陷入了「兩難困境」，我在《向國家葯監局和林業局申請公開：鴻茅藥酒毒理數據和豹骨來源》中指出：如果鴻茅藥酒按處方劑量含豹骨，全中國現存3200頭豹子都不夠用，就涉嫌刑事犯罪（非法收購瀕危野生動物製品罪），如果不含豹骨或低於處方劑量，則涉嫌違法製造劣葯。
我已經向國家林業局書面申請信息公開鴻茅公司獲得「中國野生動物管理專用標誌」的全部申報材料及批准文件。我正在等待答覆，如果國家林業局拒不公開，我將提起行政訴訟，直接把國家林業局告上法庭。
周筱贇
2018年5月18日
專註中國法治進步，個案推動制度建設
救人危難、辯白洗冤是天下第一公理！
以法律為武器，通過合理合法的方式向公權機關抗爭，以維護社會公共利益和當事人合法權益，這是法律人的職責！
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