原文載於《西南邊疆民族研究》第16輯，2015年01期。楊臨宏，男，雲南大學滇西發展研究中心主任，教授，博導，主要研究方面憲法學、行政法學、行政管理。摘要：我國的民族區域自治立法是隨著國家經濟社會的發展而發展的。當前，全國人大正在考慮修改《中華人民共和國立法法》，但在國家層面上並沒有考慮民族自治地方立法的修改和完善問題，這不利於加強民族區域自治地方的法制建設和法治中國建設的全面推進。本文通過分析民族區域自治地方立法的現行法律規定及其不足，提出了完善我國民族區域自治地方的立法的具體建議。關鍵詞：民族區域自治立法 現狀 問題 修改完善第十二屆全國人大常委會第十次會議初次審議了《中華人民共和國立法法修正案（草案）》（以下簡稱《修正草案》），並將《草案》在中國人大網公佈，向社會公開徵求意見。[1]該《修正草案》第22條規定：「將第六十三條[2]改為第七十一條，第四款修改為：「本法所稱較大的市是指省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市、國務院已經批准的較大的市和其他設區的市。」這裡最核心的問題將「較大的市」擴大到「其他設區的市」。從這一精神來看，國家對地方立法權的主體將再次擴大。這意味著如果該項方案得到通過，我國享有立法權的地方立法機關將成倍增加。[3]但遺憾的是《修正草案》沒有涉及民族自治地方的立法問題。這是否就意味著我國民族區域自治地方的立法制度已經十分完備，沒有進一步完善的空間和必要呢？筆者認為，答案當然是否定的。無論從立法主體、立法權力、立法範圍和立法程序方面都還有進一步完善的空間和必要。本文針對這些問題進行分析，提出自己的建議。一、我國現行民族區域自治立法體制的形成及法律規定（一）我國現行民族區域自治立法體制的形成我國民族區域自治立法的歷史可以分為四個基本階段，即：探索時期、發展時期、停頓時期和繁榮時期。探索時期（1949年9月至1954年9月），1949年9月通過的《共同綱領》，確定了我國實行民族區域自治制度。1952年8月中央人民政府委員會批准的《民族區域自治實施綱要》規定：「各民族自治機關在中央人民政府和上級人民政府法令所規定的範圍內，依其自治許可權，得制定本自治區單行法規，層報上兩級人民政府批准」，「凡經各級地方人民政府批准的各民族自治區單行法規，均須層報中央人民政務院備案。」根據這些規定，民族自治地方開始了自治立法的探索。發展時期（1954年9月至1966年6月），1954年《憲法》確立了中央高度的立法體制，取消了一般地方制定法令、條例的權力，但仍然保留了自治機關的立法許可權，規定自治區、自治州和自治縣為民族自治地方，民族自治地方的自治機關可以根據當地醜話的政治、經濟和文化特點制定自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准。這一時期，全國96個民族自治地方共制定48個單行條例，其中，屬於自治機關組織條例的佔絕大部分。[4]停頓時期（1966年6月至1978年12月），「文革」時期，出於眾所周知的原因，民族法治建設受到嚴重影響。1975年《憲法》取消了民族自治地方制定自治條例和單行條例的權力；1978年《憲法》雖然恢復了民族自治地方制定自治條例和單行條例的權力，但實際上立法工作並沒有真正恢復。繁榮時期（1978年12月後）黨的十一屆三中全會後，民族自治地方立法得到恢復。1982《憲法》第116條規定：「民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批准後生效，並報全國人民代表大會常務委員會備案。」該條的規定為自治條例和單行條例的制定奠定了堅實的基礎，我國的民族法制建設迎來了繁榮發展的時期。（二）我國現行民族區域自治地方立法的法律規定我國《憲法》規定，各少數民族聚居的地方實行民族區域自治，設立自治機關，行使自治權。自治地方包括自治區、自治州和自治縣。民族自治機關包括民族區域自治地方的人民代表大會和人民政府。自治區、自治州和自治縣的人民代表大會有權依照憲法和法律規定的許可權，按照民主集中制的原則，根據當地的民族特點和地區特點行使自治權。《憲法》中有兩個條文直接地規定了民族區域自治地方的立法權，即第115條和116條。第115條規定自治區、自治州、自治縣的自治機關行使憲法規定的一般地方國家機關的職權，同時依照《憲法》、《民族區域自治法》和其他法律規定的許可權行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策；第116條規定民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批准後生效，並報全國人民代表大會常務委員會備案。自治條例和單行條例是自治機關行使自治權的重要方式。《民族區域自治法》中關於民族區域自治立法的直接規定也是兩個條文，即第19條和第20條。第19條規定民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批准後生效，並報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。第20條規定上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經該上級國家機關批准，變通執行或者停止執行；該上級國家機關應當在收到報告之日起60日內給予答覆。《立法法》中關於民族區域自治立法的問題直接規定在第66條之中。第66條規定：「民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批准後生效。」「自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。」根據這些有關民族區域自治立法的法律規定，我國的民族區域自治立法涉及如下幾個方面的問題：第一，享有民族區域自治立法立法權的主體。即自治區、自治州和自治縣的人民代表大會有權依照憲法和法律規定的許可權，按照民主集中制的原則，根據當地的民族特點和地區特點行政立法權。這裡，需要強調的是：一民族區域自治立法權只授予人大沒有授予政府（雖然自治區政府有制定和變動地方政府規章的權力，但這並不是基於其是自治機關作出的規定，而是因為其是省級人民政府作出的規定）；二是隻有自治區、自治州、自治縣的人民代表大會纔有立法權，人民代表大會的常務委員會沒有立法權。第二，民族自治地方的立法機關立法權是制定自治條例、單行條例和變通立法。地方性法規和自治條例、單行條例，都是由地方國家權力機關制定的，在我國的法律體系中都屬於地方立法的組成部分。自治條例和單行條例與一般地方立法既有共性，同時，一般地方性法規與自治條例、單行條例有區別，顯示出一些特性。這種區別具體表現如下表：一般地方性法規自治條例、單行條例制定機關不同省、自治區、直轄市、較大的市的人民代表或其常務委員會。自治地方的人民代表大會。許可權範圍不同法律規定的許可權範圍內，不能變通法律和行政法規。許可權範圍大於一般地方性法規的許可權。可以根據當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，即自治條例與單行條例的規定在一定的情況下可以同法律或行政法規的規定不一致。制定程序省、自治區和直轄市制定的地方性法規由制定機關通過後，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；較大的市制定的地方性法規須報省、自治區人民代表常務委員會批准。自治區制定的自治條例和單行條例須報全國人民代表大會常務委員會批准，自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報省、自治區、直轄市人民代表常務委員會批准。變通立法是民族自治地方立法權的一個重要方面，是在立法過程中自治機關根據法律規定或者國家權力機關授權，在本自治地方就特定事務對法律的法規進行的非原則性變動。根據《憲法》、《民族區域自治法》、《立法法》的規定，自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規作出變通規定。民族自治地方立法中的變通，是基於自治地方內在的需要的客觀性所進行的，是依法有效、自主地行使自治權的體現；具有變通內容的自治地方法規，其內容反映和體現的是民族自治地方的民族利益和地方利益。民族自治地方立法變通的主要內容一般包括對法律適用主體的適當擴大或縮小，即主體範圍的變通，以及對適用客體、適用範圍、具體內容、適用程序和時間的變通等方面，其中最核心和最重要的是對法律法規具體內容的變通，這是自治地方立法變通的關鍵環節，在自治地方立法中具有十分重要的作用。民族自治地方立法中的變通可以從「不能變通」和「能夠變通」兩個方面的基本內容。「不能變通」是指還是沒有限制，通常認為下列事項不能變通：第一，《憲法》和《民族區域自治法》的規定。憲法是國家的根本大法，民族區域自治法是各民族自治地方立法的法律依據，對上述兩部法律不能進行變通，是毋庸置疑的。第二，法律或者行政法規的基本原則。法律法規的基本原則，是其最核心的內容和基本精神的體現。若變通中違背了法律法規的基本原則，即是從實質上對法律法規的否定，自然破壞了法制統一。第三，有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定。法律、行政法規中專門就民族自治地方所作的規定，在其立法過程中，是已經充分考慮到維護國家整體利益和照顧自治地方民族特點和實際情況的需要而制定的，對此，自治地方就不得再以特殊為由進行變通。自治地方立法中「能夠變通」的方面主要是：一是國家法律明確授權可以變通的事項。二是其他一些法律法規雖未明確設定關於變通的條款，但是該法律法規不完全適合民族區域自治地方實際情況的規定，亦可以進行變通。三是制定自治條例和單行條例適用相同的立法程序。即自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效；自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批准後生效，並報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。二、民族區域自治地方的立法範圍民族區域自治地方的地方性法規和政府規章所能調整的事項同於一般地方。自治條例、單行條例所能規定的事項則以自治許可權的範圍為依據。根據《憲法》、《民族區域自治法》和《立法法》的規定，民族自治地方的自治機關可以行使以下自治權，在這些自治權範圍內，自治地方的人大有權制定自治條例和單行條例：一是根據《憲法》、《民族區域自治法》和《立法法》的規定，民族自治地方的人民代表有權制定自治條例和單行條例。二是根據《民族區域自治法》的規定，自治地方的人民代表有權制定有關變通執行或停止執行上級國家機關的決議、決定、命令和指示的條件、原則和程序等內容的自治條例或單選條例，有權制定有關變通法律、行政法規有關規定的條件、原則和程序等內容的自治條例或單選條例。三是根據《憲法》和《民族區域自治法》的規定，民族區域自治地方人民代表有權制定有關自治機關使用當地通用語言文字的條件、原則、方法等內容的自治條例。四是根據《民族區域自治法》的規定，民族區域自治地方人民代表有權就如何培養幹部和各種眾人以及如何招收企業事業單位人員制定自治條例或單行條例。五是根據《憲法》和《民族區域自治法》的規定，自治地方的人民代表有權制定有關如何組織和使用本地維護社會治安的公安部隊的自治條例。六是根據《憲法》和《民族區域自治法》的規定，自治地方人民代表有權制定有關如何行使經濟建設、財政管理、教育、科學、文化和衛生事業的自治條例和單行條例。七是根據《民族區域自治法》規定，自治地方人民代表有權制定關於自治地方內的民族關係、宗教事務等自治條例和單行條例。八是根據《民族區域自治法》的規定，自治地方人民代表有權制定有關紀念日、節假日的自治條例和單行條例。九是根據《民族區域自治法》的規定，自治地方人民代表有權制定有關自治條例和單行條例的程序及有關解釋權的自治條例和單行條例。十是制定自治地方的名稱、轄區範圍和首府等的自治條例和單行條例。三、民族區域自治立法存在的問題第一，民族區域自治立法主體範圍較窄，不能夠及時為民族區域自治地方的經濟社會管理提供必要的法律規範。由於目前我國《憲法》、《民族區域自治法》、《立法法》將民族區域自治立法的主體限定在自治地方的人大，因此，在立法中民族區域自治地方的人大常務委員會實質上只是起立法助理的作用，不能直接立法。而民族區域自治地方的政府雖然屬於自治機關但除自治區人民政府外，自治州、自治縣的人民政府並沒有規章制定權。截至2008年年底，全國共建立了155個民族自治地方，包括5個自治區、30個自治州、120個自治縣（旗）。一定程度上制約了民族區域自治立法的發展。而在此次修改立法法的研究過程中，只考慮擴大一般地方的立法主體，沒有考慮民族區域自治地方的立法主體，明顯不適應民族區域自治地方經濟社會發展的需要。第二，自治條例和單行條例的立法程序同一，延長了單行條例的立法時限。根據我國現行規定，無論是制定自治條例，還是制定單行條例都必須經過批准程序才能生效，這就無形中拖延的民族區域自治地方立法的時限，不利於單行條例的及時出臺。自治條例，是指民族自治地方的人民代表大會，依照當地民族的政治、經濟和文化的特點制定的全面調整本自治地方事務的綜合、性規範性法律文件。自治條例集中體現了民族自治地方的自治權，是民族自治地方實施民族區域自治法，行使自治權的基本規範，具有民族自治地方總章程的性質。正因為如如此，有人將其稱為民族區域自治地方的「小憲法」。而單行條例，是指民族自治地方的人民代表大會，依照當地民族的政治、經濟、文化的特點制定的調整本自治地方某方面事務的單項規範性法律文件。單行條例是民族自治地方行使某一方面自治權的具體規定。採用與自治條例相同的立法程序明顯不妥。第三，對變通立法權的規定過於原則，實踐中不好操作。我國民族區域自治法規定上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經該上級國家機關批准，變通執行或者停止執行；該上級國家機關應當在收到報告之日起60日內給予答覆。由於自治機關有人大和政府兩個部門，應當由誰報？上級機關逾期不答覆或拒絕變通的，應當如何處理？自治機關對上級所作的決定不服，可否申訴？這些問題都沒有明確的規定。四、完善民族區域自治立法的建議在此次修改立法法時如何進一步完善民族區域自治立法呢？筆者認為可以從如下幾個方面著手：第一，授權民族區域自治地方人大常委會行使制定單行條例的權力。在普通地方的立法權中，立法權主要是由享有立法權人大常委會具體行使，由人大直接行使的情況較為少見。而民族區域自治地方的立法權的行使卻嚴格限制在人大，人大常委會不能行使。這明顯存在不對應的情況。因此，筆者建議，民族區域自治地方的人大行使制定自治條例的權力，單行條例的制定權則可以由民族區域自治地方的人大和人大常委會共同行使。第二，授權自治州人民政府行使規章制定權。此次《立法法》的修改，設區的市都列入較大的市的範圍，這就意味著凡是設區的市的人民政府都有權制定規章，獲得了立法。但自治州人民政府卻不能制定規章，這部產生了不平衡。因為，從目前我國的實際情況看，自治州與設區的市在行政級別上相同；在轄區範圍上基本相同，有的自治州的轄區範圍比設區的市還要大；在管轄事務上，自治州所管轄的事務比設區的市還要複雜；人口比市區的市還多。如何授予自治州人民政府規章制定權呢？筆者認為，可以考慮將自治州列入較大的市的範圍，即將《修正草案》第44條規定：「將第六十三條改為第七十一條，第四款修改為：「本法所稱較大的市是指省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市、國務院已經批准的較大的市、自治州和其他設區的市。」因為在我國較大的市是一個變化的概念，是隨著國家經濟社會的發展而由立法確定的。第三，將自治條例與單行條例的立法程序作適度區分，減少批准環節。筆者建議自治條例沿襲原來的規定，必須經過批准程序後才能生效，而對於單行條例可以考慮採用備案程序，即民族區域自治地方的單行條例在立法機關通過後報省級人大常委會備案，自治區的單行條例報全國人大常委會備案即可。因為自治條例與單行條例在內容上有較大的區別，沒有必須採用同樣的立法程序。第四，將變通立法權明確化，使其更具有可操作性，既確保法治的統一，又確保法治符合民族區域自治地方的實際。注釋：[1]中國人大網，最後訪問時間2014年10月20日。[2]《中華人民共和國立法法》第63條：「省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。」「較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批准後施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批准的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批准。」「省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批准的較大的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。」「本法所稱較大的市是指省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批准的較大的市。」[3]1984年至1993年，國務院根據地方組織法的規定，分四次批准了19個設區的市享有較大的市地方立法權。目前，在全國282個設區的市中，享有地方性法規制定權的有49個，包括27個省會市、18個經國務院批准的較大的市（其中，重慶市在1997年經全國人大批准為直轄市）以及4個經濟特區所在地的市，尚沒有地方立法權的233個。[4]喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法講話》（修訂版），中國民主法制出版社2008年版，第264-265頁。主編：何明編輯：馮瑜
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