歡迎加入「刑事備忘錄」刑法、刑訴討論二羣，由於羣人數已超100，需要手動邀請入羣，欲入羣者請先添加本人微信號hftjctjh【內容提要】欺騙的內容包括過去、現在和將來的事實以及價值判斷等，採取同類一般人的標準，對十分簡單、拙劣的虛假表示行為可以認定為欺騙行為。傳統理論和司法實踐認為被害人懷疑不影響對詐騙罪的認定，但被害人信條學認為，被害人已經對詐騙事項產生了「具體懷疑」，可以輕易實現自我保護卻任意處分財產，就喪失了刑法保護的必要性。本文從自我決定權出發，運用被害人自我答責來解決被害人懷疑對詐騙罪認定的影響。被害人有「具體懷疑」 時，運用危險接受法理對詐騙罪成立範圍進行限縮；再根據謹慎注意義務的有無，將詐騙發生領域劃分為無需謹慎注意義務的一般生活領域和應當具有謹慎注意義務的市場、投資、投機和違法領域，對前者實行無差別的、嚴格的保護，對後者適用被害人自我答責，從而在限縮的基礎上適當擴大詐騙罪的處罰範圍。【關鍵詞】認識錯誤 被害人懷疑 自我答責 謹慎注意義務當今社會，各種詐騙類犯罪不僅多發易發，而且詐騙手段不斷翻新，廣泛涉入到社會生活、市場、投資、投機等各個領域。從刑事政策上講，必須要嚴厲打擊各種詐騙類犯罪。但是，嚴厲打擊詐騙犯罪並不是鬆弛詐騙罪的認定條件，任意擴大詐騙罪的處罰範圍，而是要在嚴格遵循詐騙罪犯罪構成的基礎上，加大對詐騙犯罪的預防和對行為人的處罰。一、問題的提出各國和地區的刑法條文中雖然沒有明確規定詐騙罪的構成要件，但都認為被害人陷入或者維持認識錯誤是一個獨立的構成要件要素，是連接欺騙行為和財產處分行為的橋樑。⑴在詐騙罪中，如果被害人識破了行為人的詐騙事項，但是基於各種原因最終還是處分財產的，不認為是詐騙既遂，因為被害人沒有陷入認識錯誤。⑵但是，當被害人對行為人聲稱的詐騙事項有所懷疑，繼續進行財產處分的，能否認定為被害人陷入認識錯誤，即被害人懷疑能否阻卻被害人陷入認識錯誤的認定？這個問題在司法實踐中並沒有引起重視。如在吳英集資詐騙案中，⑶那些被騙的職業借貸人有很強的風險防範意識，對吳英虛構的盈利能力、償本付息能力表示了很大懷疑，最初並不敢投資，但後來基於獲取高額利潤的投機心理而冒險投資，最終導致被騙，法院一審、二審均未涉及到被害人懷疑對犯罪認定的影響。類似的還有陝西華南虎照案，⑷以及一些集資詐騙、合同詐騙案件等，這些案件的被害人都對詐騙事項產生了很大的懷疑，但為了獲取高額利潤而冒險處分財產，這能否成立詐騙類犯罪既遂？⑸乍看之下，上述案例均能成立詐騙罪（或詐騙類犯罪）既遂，因為行為人實施了詐騙行為，被害人由於詐騙行為而遭受了財產損失，但這種看法並沒有對詐騙罪的各個構成要件要素進行完整地分析，尤其是忽略了被害人懷疑對認定認識錯誤的影響。二、欺騙行為的認定詐騙罪形成過程是：行為人實施欺騙行為，被害人陷入錯誤認識，被害人基於錯誤認識而處分財物，他人取得財物，這既是詐騙罪的發展階段，也是構成要素之間的因果流程。欺騙行為開啟了詐騙罪的因果流程，並致使被害人陷入或維持認識錯誤，所以，認清欺騙行為的本質是研究被害人認識錯誤的前提和基礎。（一）欺騙的內容欺騙行為是對事實進行欺騙，「事實」不僅包括客觀的外在事實，還包括主觀的內在想法、意願。內在事實的欺騙，最常見的是顧客在餐館白喫白喝的情形，顧客欺騙老闆其根本就不打算付錢的內心想法，就是主觀的內在事實，而顧客身無分文、沒有支付能力則屬於客觀的外在事實。對事實的欺騙不僅包括過去、現在的事實，還包括將來的事實，因為對將來的事實的欺騙也可以使人發生錯誤認識並交付財產，所以，只要符合詐騙罪的犯罪構成的，沒有必要區分是過去、現在的事實還是將來的事實；也沒有必要區分是事實的描述和價值的判斷，因為價值判斷也可以接近事實描述，對價值判斷進行欺騙的，也可以成立欺騙行為。而且，刑法並沒有將虛構的「事實」限定為過去的或現在的事實，如刑法第300條規定了利用迷信詐騙財物的，按照詐騙罪處理，這種犯罪的主要內容就是對將來事實的欺騙，⑹這也說明瞭將來的事實可以成為欺騙的內容。（二）欺騙的程度欺騙行為必須達到使對方產生認識錯誤的程度，達不到一定程度的不屬於欺騙行為，如商店老闆吹噓商品的療效，假稱「虧本甩賣」或者將專門養殖的甲魚假稱為野生甲魚售賣等，是日常生活中常見的、帶有欺詐性質的行為，但一般不被認為是刑法上的欺騙行為。類似這種吹噓商品療效或者虧本甩賣的行為畢竟有欺騙的成分，有的甚至能夠致使人們陷入錯誤認識，但為什麼一般不被認為是欺騙行為呢？詐騙罪的本質是對財產法益的侵害，要構成詐騙罪中的欺騙行為，其行為程度必須達到一定的法益侵害的危險。法益侵害行為不止於刑法，民法上也存在著欺騙行為導致的財產法益侵害，但不是所有欺騙導致的法益侵害都要用刑法來規制，只有達到科處刑罰程度的法益侵害才能動用刑法。如果某種虛假表示行為根本不可能使人陷入認識錯誤並處分財產，則不屬於欺騙行為；某種虛假表示行為產生上述效果的可能性很小，一般也不屬於刑法上的欺騙行為，如吹噓商品療效的行為。⑺對不屬於欺騙行為的虛假表示行為可以分兩種情形進行討論：一是虛假程度不夠，或稱為「不夠假」，以至於不會讓人陷入錯誤認識，如行為人假稱「廠價直銷」而勸人購買產品的行為就沒有達到詐騙罪中的欺騙程度。如果不管虛假程度如何，全部予以禁止，便會對市場規制太多，不利於市場經濟發展和社會交往。二是虛假程度太高了，或稱為「太假了」，欺騙手段相當拙劣、荒唐，以至於基本上不會受騙，這也是爭議較大的地方。這分兩種情況：一種是簡單、能夠輕易驗證的虛假表示行為，具有一定迷惑性但很少有人受騙的，如簡訊電話詐騙等，一般人不會受騙，但不排除有極少數粗心、社會經驗較少的人受騙。另一種是特別拙劣、荒誕的虛假表示行為，沒有迷惑性但在極端的情形下會有人受騙。如行為人聲稱自己是孫中山，已經130多歲了，為了祖國大業沒有真死，現在需要投資來開發寶藏，騙取三位老人24萬元。對於這種特別拙劣的欺騙行為，一般人會認為行為人要麼「神經病」，要麼「智障」，幾乎沒有任何迷惑性，根本就不會有人受騙，有點類似於手段「不能犯」，但實踐中確實有極個別的人受騙並處分財產，那麼對這種「特別拙劣、荒誕」的虛假表示行為能否認定為欺騙行為呢？（三）欺騙行為的認定標準德國學者瑙克認為，並非任何欺騙行為都應當納入詐騙罪的懲罰範圍，而僅僅是那些具有一定強度、狡猾的欺騙行為，輕易能夠被察覺的欺騙行為不應該訴諸於刑法；判斷是否屬於被害人難以識破的欺騙行為，應當有一個客觀的標準，即根據一個假設的、理想的人，並非愚鈍和社會經驗缺乏的人，作為被害人在具體情境下是否可能以及必須識破其被騙的標準。⑻對瑙克的批評主要集中在對社會上的弱者、缺乏社會經驗的人不予刑法保護，並使不信任、懷疑和謹小慎微成為社會共同生活的準則。⑼不過，如果依照特定被騙者本身情況的主觀標準，被害人的年齡、性格、不謹慎的態度、社會生活和辨別能力是否低下等都是要考慮的因素，只要發生了欺騙的事實，行為人的虛假表示行為都可以認定為欺騙行為，這使得同樣的虛假表示行為僅因為表示的對象不同，導致行為性質截然不同，勢必造成欺騙行為認定的混亂。所以，嚴格依照客觀或主觀標準都存在一定的障礙，但是如果能夠將主客觀標準相統一，將個別與一般相結合，以被害人所在具體情境的同類一般人作為判斷標準則可以較好解決這些問題。張明楷教授認為對欺騙行為應當客觀地判斷，即虛假表示行為在具體的情境下足以使社會一般人產生或者維持認識錯誤進而處分財產的，就是欺騙行為，這裡的「一般人」不是抽象的一般人，而是與受騙者情形類似的具體的一般人。⑽如在孫中山詐騙案中，就是要以行為人的虛假表示行為是否能夠使與受騙的三位老人的年齡、知識、社會經驗、心智等具有相似情形的一類人受騙，如果可以，那就是欺騙行為。所以，以被害人所在具體情境中的同類一般人作為判斷是否成立欺騙行為的標準，既可以最大限度保護被害人，又可以對被識破詐騙未遂進行處罰，實現詐騙罪最大範圍的規制效果。三、被害人的「認識錯誤」（一）「認識錯誤」的獨立地位錯誤是指引起或維持相對人與事實不符的主觀認知，是相對人主觀上的想法與客觀的真實情形不一致的現象。詐騙罪中的認識錯誤是欺騙行為所引起的被騙者對事實或價值的不正確觀念、看法，錯誤並不以對全部事實或意見的不一致認識為必要，對部分事實或意見的不一致認識也屬於錯誤認識，「錯誤的範圍極廣，只要在實施處分行為的動機上存在誤解即可。」⑾被害人陷入或維持認識錯誤是詐騙罪的一個獨立要素，它是連結欺騙行為和財產處分行為的中介因素，該要素不成立則因果流程中斷，即使相對人由於行為人的欺騙行為而處分了財產，仍然不可能成立詐騙罪既遂。這個不成文的構成要件要素，具有不可取代的限縮功能，能夠防止詐騙罪刑罰範圍不當泛濫。⑿我們來看下面的兩個案例：案例1：身體健康的青年甲，假裝殘疾在鬧市乞討。行人乙經過天橋時，一眼就看出甲是假裝殘疾乞討，但是為了擺脫甲的糾纏，丟下50元錢後匆匆離去。案例2：乙平常有收集茗壺的愛好，某日，乙見甲茶莊內的某茶壺標示「顧景舟真品，售價一萬元」，乙仔細鑒賞該壺後，雖然不信其為顧景舟作品，但認為該壺乃手工作品，遂殺價6000元後成交。實際上，該壺既不是顧景舟作品，也不是手工製品，而是機器大量生產、約值500元的廉價茶壺。如果不考慮認識錯誤在詐騙罪中的獨立地位，只要由於欺騙行為導致了財產損失，就構成詐騙罪既遂。如在案例1、2中，由於甲的欺騙行為導致了乙的損失，那麼甲均構成詐騙罪既遂。⒀但是兩個案例中的乙並沒有基於甲的欺騙行為而陷入認識錯誤，案例1中的乙並沒有發生認識錯誤，只是為了擺脫糾纏而處分財產；案例2中的乙雖然發生了誤認的心理事實，但乙陷於錯誤認識的事項與甲的欺騙行為所指向的事項，卻並不是同一個事實，乙陷入錯誤事實並不是甲的欺騙行為所致，欺騙行為與錯誤認識之間欠缺必要的因果關聯，財產損害的結果不應該歸責於行為人，即甲不構成詐騙罪既遂，但可以成立詐騙罪未遂。1．從欺騙行為到認識錯誤的流出引起相對人認識錯誤的原因，在於行為人的欺騙行為，這是開啟各個構成要素之間因果流程的首要環節。行為人的欺騙行為不需要是相對人陷入認識錯誤的唯一原因，也不需要是主要原因，只要是形成認識錯誤的一個原因即可，這使得行為與認識錯誤之間就具有了因果關係。當發生認識錯誤的事實並非由於行為人的欺騙行為引起時，即欺騙行為落了空，但相對人又發生其他錯誤認識的，不具有因果關聯。如案例2的甲不相信茗壺是行為人假稱的顧景舟作品，但認為是手工作品，甲的錯誤認識並非行為人欺騙行為所致，也不存在因果關係。2．從認識錯誤到財產處分行為的流出相對人由於認識錯誤而處分財產，是因果流程的第二個環節。如果行為人處分財產不是由於認識錯誤，而是基於憐憫或出於其他動機，則不存在認識錯誤，該環節的因果關聯斷裂。如在案例1中，乙根本沒有發生認識錯誤，而是識破了騙局，但為了儘快擺脫糾纏而進行財產處分，此環節的因果關係不存在。前一環節的因果關係是後一環節因果關係的前提，如果前環節的因果關係中斷，後環節自然就不存在因果關係。如案例2中的乙的財產處分行為雖然是認識錯誤導致的，但是認識錯誤不是由於欺騙行為引起的，第一環節的因果關係中斷，後面就不存在因果關係了。（二）被害人懷疑1．何為「被害人懷疑」「被害人懷疑」是相對人對欺騙事項可能為真，也可能為假的不確定的內心感覺，是主觀上的一種心理狀態。相對人對行為人的欺騙事項的真實性處於「半信半疑」狀態時，仍然做了財產上的處分，是否屬於「認識錯誤」呢？再來看兩個案例：案例3：甲在某商場附近看見路人剛剛丟棄了一張購物卡（可在商場直接折抵現金使用），知道卡內沒有錢，但撿起了這張卡。甲隨後來到了某商場，虛構該卡是別人送的，卡內金額為20000元，要以8000元的價格向「倒卡人」乙出售。乙想應該不可能以如此低價出售購物卡，懷疑卡是假的，要求驗證卡內餘額。甲擔心被揭穿，說自己還有其他事情要辦，如果乙不購買就算了。乙心想如果是真的就大賺一筆，便向甲交付8000元錢。付錢後，甲立刻讓同伴去收銀臺查驗卡內餘額，自己則盯著甲離開的方向，以便卡內真沒錢就可以追上甲。五分鐘後，乙得知卡內餘額為零，但甲已經不知去向。案例4：某畫廊老闆甲向乙假稱，其珍藏張大千的名畫一幅，欲移民澳大利亞結束畫廊營業，急於將該畫脫手，只開價50萬元。因該價格遠低於市價，乙十分懷疑該畫為贗品，但估算若真為張大幹名畫，則可以獲取暴利，因此花50萬元將其買下。事後鑒定該畫為贗品。上述兩個案例的被害人均對行為人所聲稱的事項有所懷疑，但都基於高風險有高回報的心理而處分了財產，尤其是案例3中的乙都已經做好了補救措施，但最終還是被自己的冒險行為打敗了。當被害人已經對行為人聲稱的虛假事項有所懷疑時，是否屬於認識錯誤？是不管多大的懷疑也不影響認識錯誤的認定，還是需要達到很高的程度纔不存在認識錯誤，抑或只要有一點懷疑的感覺就可以說是不存在認識錯誤？畢竟懷疑的程度還有大小之分，懷疑程度越大，離認識錯誤越遠，懷疑程度越小，越靠近認識錯誤。2．「模糊懷疑」和「具體懷疑」德國學者哈賽默將被害人對行為人詐稱事項的主觀認知分為「主觀確信」、「模糊懷疑」、「具體懷疑」三種情形。⒁「模糊懷疑」是指被害人已經意識到不安全，有一點懷疑的感覺，但欠缺現實的可選擇的行為，沒有具體理由而不得不決定繼續行為過程。「具體懷疑」是指被害人對特定相關事實的真實性產生了特定的、有依據的懷疑，但經過計算後，決定繼續財產處分行為。「具體懷疑」的情形包括交易行為明顯不符合常理或交易規則、價格明顯低於市價等，如被騙者以明顯低於市場價格購買機動車的，就不能說被騙者對可能為贓車的事實完全沒有懷疑，除非確實有證據證實被騙者確信是正當渠道的機動車。最高法、最高檢等部門聯合發布的《關於依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第17條就規定「以明顯低於市場價格購買機動車的」等情形可視為應當知道是盜搶的機動車，確認了「不合常理的交易行為」一般可以排除相對人的「認識錯誤」，也就是說，司法解釋對行為人有「具體懷疑」時還進行財產處分行為做出了對其不利的評價。（三）「懷疑」的效果1．傳統理論和司法實務的選擇德國傳統理論認為，受騙者對行為人的欺騙事項有懷疑時，原則上並不影響陷入認識錯誤的認定，通說主張，在構成要件層面沒有必要考慮被害人是否有共同過錯。⒂當受騙者已經對行為人陳述的虛假事實有了懷疑，但出於各種動機或目的，繼續交付財產的，也屬於詐騙罪中的認識錯誤。我國通說觀點也認為，當受騙者對行為人的欺騙事項有所懷疑，仍然處分財產的，不影響詐騙罪的成立。⒃雖然詐騙罪的構成要件必須包括被害人的認識錯誤，但並不是說只要被害人對行為人的欺騙事項有所懷疑，就不構成詐騙罪；而是要考慮行為人的虛假行為是否構成詐騙罪中的欺騙行為、欺騙行為是否導致被害人認識錯誤、認識錯誤是否導致了財產處分行為等。⒄不管受騙者是出於投機、僥倖或者其它目的，只要財產法益侵害結果是由欺騙行為引起的，受騙者的懷疑都不影響詐騙罪既遂的成立。在司法實務界，即使受騙者已經對欺騙事項有所懷疑，基本上都是認定為認識錯誤，判定詐騙罪既遂成立。被害人懷疑的事實基本上不會進入實務中的訴訟視野，其原因包括被害人刻意迴避內心懷疑、偵查人員取證方法偏差以及司法人員不會考慮被害人懷疑對詐騙罪成立的影響等方面。司法實務重視的是被害人財物被侵害的結果，不考慮被害人懷疑、過失或重大過錯對詐騙罪成立的影響，只是將詐騙數額作為定罪量刑的依據。2．基於被害人信條學的「懷疑」效果傳統犯罪論體系只從行為人的行為方面認定是否構成犯罪，無法全面揭示對於因被害人行為介入所產生的犯罪行為。所以，被害人信條學提出要以「被害人共同負責」的思想來限縮詐騙罪的構成要件。正如馮·亨蒂希所指出的，欺詐犯罪中的被害人往往對犯罪的產生負有很大責任，如果沒有被害人的密切配合，行為人的欺詐行為就不可能實現，⒅這類被害人在一定程度上不值得法律保護。德國阿梅隆教授首次提出以「認識錯誤」要件為中心，對詐騙罪進行限縮解釋：從語義上講，「懷疑」與「認識錯誤」畢竟是有差別的，將有「懷疑」者納入「認識錯誤」概念的解釋方法與刑法法益保護的輔助性原則相衝突，因為有懷疑者可以運用比刑法更輕緩的方式來保護自己的財產免受損害，可以期待其盡到謹慎注意義務並實現自我保護。⒆許內曼教授對「被害人懷疑」與「錯誤」進行了區分：個人的懷疑是指，個人不是因為錯誤的認識，而是有意地在不確定的情況下去冒險，從而不受那些引起財產處分行為的詐術的影響；被騙的人對虛假表示事項不是不在乎，而是在他內心對這種事實已經有所主見，決定去冒險一搏，獲取高額投機利益。⒇被害人信條學限縮解釋犯罪構成要件，主要運用於對詐騙罪的解釋，很大程度上限縮了詐騙罪的成立範圍。3．傳統理論與被害人信條學之間的爭論被害人信條學的上述觀點遭到了傳統理論的猛烈批評。如羅克辛教授指出，立法者並不想使值得刑事懲罰性或者需要刑事懲罰性一般地取決於可以對受害者要求的自我保護措施，即使是受害人最粗心大意地把事情搞砸了，盜竊也還是盜竊；被害人信條學限制了守法人的自由，卻擴張了那些想要違法犯罪的人的自由。(21)當然，傳統理論也並不是沒有缺陷，其最大缺陷在於，否定受騙者的懷疑對認識錯誤的影響，實質上是否定了認識錯誤的獨立構成要件地位，它將被害人認識錯誤的判斷等同於欺騙行為與財產處分行為之間的因果關係的認定，從而使詐騙罪的基本構造變成了「行為人實施欺詐行為，被害人處分財產」，就與詐騙罪的基本構造相矛盾。(22)被害人信條學的理論淵源是自由主義思想，自由主義在刑法中的體現就是自我決定權，自我決定意味著對自身法益的自由處置和自我負責，由此引申出被害人同意、被害人自陷風險等自我負責領域。(23)在詐騙罪中，被害人懷疑下的財產處分就類似於被害人自陷風險的行為，既然被害人自陷風險的行為可以出罪，那被害人懷疑也可以出罪，只是「懷疑」要達到一定的程度。被害人信條學對「懷疑」進行了延伸，將被害人懷疑下的對財產侵害的漠視、容忍等同於對自身法益的放棄，這過於專斷。因為被害人對財產的漠視、容忍，並不代表是要放棄財產法益，反而是想通過投機、冒險行為獲取更大的經濟利益。但被害人信條學帶給我們的啟發是：並不是有了刑法的保護，當事人就可以隨意、輕率地處分自己的財產，刑法不是萬能的，要求人們在社會交往中謹慎行事，提高風險防範能力，能更好地防止法益損害，尤其對於詐騙等互動式犯罪而言，在特定情形下賦予被害人自我保護義務，更能貫徹法益保護原則。四、被害人自我答責原則及其在詐騙罪中的應用自我答責原則要解決的是當被害人有意介入一個行為人所創造的因果流程時，應該如何判斷行為人對結果的責任關係的問題。「自我答責」的實質是「自我決定」，一個有能力進行有價值的行為決定的主體，卻不選擇有價值的行為決定，在自己管轄領域內追求、放任法益侵害結果的發生，就應該對損害後果自我答責。被害人行為對犯罪的成立有較大影響，在有些案件中，被害人的行為甚至直接導致犯罪不成立。如在交通肇事中，只有當行為人對事故的發生具有同等或以上責任時，纔可能成立交通肇事罪，如果被害人對事故的發生具有主要責任，就由被害人自我答責。所以，必須考慮被害人的行為對犯罪成立的影響。如前所述，詐騙罪中的被害人懷疑，大體上可以分為「模糊懷疑」和「具體懷疑」。在「模糊懷疑」的情形下，被害人只是對風險有個模糊的感覺，但很難驗證虛假表示事項的真實性，對法益損害的風險並不明知，主觀上的確信程度較深，一般認為屬於「認識錯誤」領域，不影響詐騙罪的成立。在「具體懷疑」的情形下，被害人有具體的依據可以認識到法益損害的風險，如行為人前後說法明顯矛盾、交易屬於違法行為或者明顯不符合交易習慣等，被害人很容易驗證卻並不採取預防措施，對自我損害持一種放任、容忍的態度。所以，當被害人明確認識到存在損害自身法益的很大風險，卻任意進行了甘冒風險的自我損害行為，被害人要進行自我答責。因此，接下來主要討論的被害人有「具體懷疑」時的情形。（一）被害人「具體懷疑」下的自我答責行為人通過欺騙行為使被害人對自己的財產損害形成了一種過失，當被害人已經懷疑行為人所描述的事實是否真實時，正好可以推斷過失的存在。(24)也就是說，被害人對財產損害結果並沒有肯定、明確的認識，也不願意追求法益侵害結果，只是接受了自我損害的危險，他不是為了放棄法益，而是為了追求更多的利益，所以，被害人存在對自我損害的過失，不能適用被害人承諾來排除歸責，只能是對自我損害的危險接受。危險接受並非都由被害人自我答責，如果是自己危險化的參與，被害人實際支配了結果的發生，由被害人對損害結果自我答責；如果是基於合意的他者危險化，被告人的行為支配了結果的發生，由行為人對損害結果負責。當被害人對詐騙事項有了「具體懷疑」時，就對危險有了十分明確的認識，且輕易地能採取措施來證偽，卻輕率、疏忽地處分財產，容忍危險的發生，實際上是被害人完全控制、支配了財產處分。與完全陷入認識錯誤時行為人控制、支配財產處分不同，此時的被害人是有意在高度懷疑情形下作了危險的決定，他有很充足的理由來放棄危險行為卻執意不為，犯罪的進程不在行為人手中，而是掌握在被害人手中。此時，行為人雖有優越的認知和地位，但並不能掌控、支配事件的進展，並不能控制被害人何時交付或是否交付財產，只能靠被害人的主動配合。當然，行為人可以選擇告訴真相來阻止犯罪，但僅限於此，他並不能真正掌控被害人的行為，決定權仍然在被害人手中，被害人的懷疑越具體，決定權就越大，就越能支配犯罪的進程。所以，「在具體懷疑的情況下，被害人打斷了由犯罪產生的整個因果流程，」(25)此時是被害人控制、支配了事件進程，即被告人的行為屬於自己危險化的參與，由被害人對財產損害結果自我答責。（二）對被害人自我答責的限制按照危險接受的法理，只要被害人對詐騙事項有了具體懷疑後仍執意處分財產的，由被害人自我答責，詐騙罪的處罰範圍將大大縮小，很多犯罪分子將逃脫法律制裁，這樣也難言公平。因此，要對被害人具體懷疑適用自我答責的條件進行再限制，即在尊重自我決定的同時，對發生在一般生活領域的被騙者或社會上弱者、能力低下者實行家長式的保護，通過被害人是否具有或應當具有謹慎注意義務來限定自我答責的範圍。即，如果被害人具有謹慎注意義務的，不構成既遂的詐騙；如果被害人不具有謹慎注意義務的，構成詐騙罪。1．謹慎注意義務的含義這裡的謹慎注意義務，不同於過失犯中的注意義務，不是刑法意義上的注意義務，而是類似於民法上的謹慎注意義務，但又與民法上的注意義務有所區別。民法上的注意義務，是指義務主體謹慎、小心地行為而不給他人造成損害的義務，是防止損害他人的義務。(26)本文中的謹慎注意義務，是對防止損害自己法益的義務，是一種自我保護的義務，也不是針對所有類型的犯罪，一般只存在於關係型犯罪中。如果違反了該注意義務，刑法並不對被害人進行刑事制裁，只是要求自己承擔不利損害後果。2．謹慎注意義務的產生刑法的目的是保護法益，如果法益主體願意放棄法益或者漠視、容忍對自身法益的損害，法律也要尊重法益主體的自我決定自由，即被害人需保護性和值得保護性就喪失或者降低。對於財產法益類犯罪而言，法益主體應當保留不受阻礙的、可期待的自我保護領域，只有在個人力量不足時才容許刑法幹預。(27)公民個人有權對法益進行自我保護，並且在特定情形下還有義務進行自我保護，只是這種自我保護不是刑法上必須承擔的義務，即使違反了該義務也不承擔刑罰責任。對詐騙罪而言，這種義務的產生以被害人不願放棄其法益，但又明知自己的行為可能會給自身法益帶來損害為前提。被害人已經預見到了損害結果，他對法益損害是有過失的，這種過失必須達到「具體懷疑」的嚴重程度，若是一般性的過失，如「模糊懷疑」或一般性的疏忽，則不能認為違反了謹慎注意義務。被害人影響歸責並不只是在於漠視可能導致的社會損害，而在於特定情形的被害人沒有像守法者那樣理性地對待自己的法益，因而不再值得保護。(28)但是，如果被害人完全陷入認識錯誤或者僅對危險有模糊懷疑，不明知財產處分行為的後果，則不應要求被害人負擔此義務；在幹預型犯罪中，被害人處於被動的地位，無法控制、支配犯罪的進程，即使明知危險存在也不應要求自我保護義務。3．謹慎注意義務的範圍當然，並不是要求對所有詐騙罪中的被害人都加擔謹慎注意義務，一般針對本身就存在一定風險的領域，如市場交易、金融、風險投資、違法領域等。處在這些領域的相對人一般都是熟悉行業規則的平等主體，或者是處於優勢地位的人，或者本身就具有謹慎注意、防範風險職責的被害人，如簽訂、履行合同中失職被騙的國家機關工作人員，他們雖然是詐騙罪中的被害人，但由於沒有盡到合理的謹慎注意義務，仍然要對本人追究其責任。也就是說，刑法對於已經明確認識到風險卻漠視、容忍法益損害、能夠盡到謹慎注意義務而任意不為的被害人仍然要進行一定的否定評價，這也從另一方面反映了被害人應當具有謹慎注意義務。所以，對於在風險領域已經明確認識到法益損害風險，卻不盡到謹慎注意義務、漠視自身法益的被害人進行自我答責也不會有太大障礙。（三）不同領域的判斷標準與應用不同領域的人的風險認識能力不同，對風險判斷、防範能力以及自我保護能力不同，可以根據刑法的保護目的和是否要求具有謹慎注意的保護義務將其劃分為不具有謹慎注意義務的一般生活領域和要求具有謹慎注意義務的市場交易領域、投資和投機領域以及違法領域。1．不同領域的判斷標準市場交易、投資、投機領域與一般生活等領域之間的界限非常模糊，有時又是相互交融在一起，確實難以區分。本文認為，可以大致遵循這樣的標準：越是基本生活所需，越是靠近生活領域；越是與基本生活無關，越是靠近市場和投資等領域，再綜合考慮行為對象、產品性質、需求程度、涉案金額、發生地點等因素進行個別地判斷。(29)基本生活涉及人的基本生存權、尊嚴和自由，離這些越遠就越靠近市場、投資等領域。如行為人購買自己居住用的商品房屬於生活領域，但購買用於投資的商品房多屬於市場交易領域。當然，這並非絕對，最終還是要對所有因素進行綜合分析後個別地判斷。如在社區內將價值200元的玉鐲假稱為上等和田玉，以1萬元價格賣給老年人，就屬於生活領域的詐騙；如果發生在玉器商店內，則屬於市場領域的行為，如果被害人已有具體懷疑卻執意冒險，則刑法不予干涉。2．無需謹慎注意義務的一般生活領域在財產犯罪體系中，刑法也區分了不同程度的可罰性，如從普通盜竊到入室盜竊，再到盜竊金融機構，刑法不斷加大刑罰力度，其中的重要區別在於被害人逐步地、更努力地保護自己的財產，行為人也是逐步侵入受到被害人更加周全保護的領域。(30)所以，刑法對同一財產犯罪在不同領域給予區別保護也不存在障礙。由於一般生活領域涉及個人的基本生存權、安全感和尊嚴，要對這些基本權利給予絕對的保護。正如羅爾斯的正義論所表達的，人的基本權利和自由絕對平等，基本權利平等之外才考慮實行差異、不平等的原則。(31)在一般生活領域，如果將所有人的保護可能性和需保護性按照理性的、平均的社會一般人來看待，就必然將社會上的弱勢羣體、輕信的人排除出刑法保護範圍。從刑法家長主義來看，這些人反而是刑法要著重保護的對象，這也符合人們對刑法的期待，因為有時人們的自我決定自由也需要家長式的限制，如對生命、重大身體傷害的承諾並不足以阻卻行為人刑事責任。要求那些生活領域中的社會經驗少、精神、智力耗弱等弱勢羣體盡到合理謹慎注意義務，是對他們過高的要求，會加重他們的負擔，導致不得不放棄對他們的刑法保護，這樣會造成更大的不公平，所以，該領域的被害人無需盡到謹慎注意義務。即使該領域的被害人對詐騙事項有了具體懷疑後處分財產的，由於不具有謹慎注意義務，所以被害人無需進行自我答責，行為人構成詐騙罪既遂。如甲假稱祖傳祕方聖水包治百病，各種癌症藥到病除，乙、丙等人雖然根本不相信所謂聖水能包治百病，但抱著姑且一試的心態購買，後經查證，其聖水不過是蒸餾水加鍋灰混合而成。雖然乙、丙已有具體懷疑，但其目的是為了治病救人，不是為了獲取更多的利潤，即使這是個荒唐的騙局，也應當認定甲構成詐騙罪。3．應當具有謹慎注意義務的市場、投機、違法等領域應當盡到合理謹慎注意義務的其他領域，包括市場交易領域、投資、投機領域以及違法領域。在風險社會，市場、投資、投機、違法等領域一般都存在較大的風險，在此領域的相對人既然都具有追求經濟利益的目的，就應當天然地具有一定的風險防範意識和謹慎注意義務，這不是義務加擔，而是保護法益的有效手段，也是與相對人追求利益的目的相一致的。（1）市場交易領域市場交易領域需要自由和寬鬆，為了保持經濟活力，甚至可以允許一定程度的欺詐和吹噓。假如一旦涉及虛假或者誇大宣傳就直接由刑法介入，就不能保持刑法保護的補充性和適當性原則，也會使市場經濟的活力和效率大打折扣。刑法應該承擔起教育、引導功能，即引導人們在充滿風險的市場、投資、投機以及違法領域有意識地防範風險，盡到合理注意義務，而不是在有具體懷疑時還幻想著正常交易。如果法益個體執意無視自己法益而輕率地將自己置於不合理的危險之中，此時的注意義務分配並不是均等的，被害人對自身法益應該負有更高的注意義務；刑法要防止這種甘願冒險的被害人的自我損害，最理性的方法莫過於否定對其保護，因為法益主體一方面想要追求更多的利益，另一方面卻對明顯的危險置之不理，其冒險行為表明了法益不值得保護。(32)詐騙罪的保護法益是財產，至於誠信和市場經濟秩序只不過是詐騙罪保護法益的折射效果，誠信交易基本上是個道德層面的要求，刑法並不做過多的道德的關注，它要教會人們自我防範風險，這比只進行事後的刑法制裁更有價值。市場交易的雙方應該知曉交易中的一般性風險，尤其是當詐騙罪中的被害人已經有了具體懷疑時，就對具體的風險有了明確的認識，更應該採取措施去防止損害結果的發生，盡到自我保護義務。有的行業規則中規定了風險防範的具體要求，如貸款詐騙中被騙的金融機構就要求盡到謹慎注意的審核義務，否則，詐騙雖然還是詐騙，但被騙者一般也還要受到刑法之外的處罰。市場交易的雙方都是為了追求經濟利益，如果被害人背離了自己真實目的自陷風險，則由被害人自我答責，如集資詐騙的被害人在有具體懷疑的情形下，還是冒險將資金處分給他人以獲取高額利息，詐騙就不是詐騙了，而是法外投機。（2）投資和投機領域在投資和投機領域，風險程度更高，相對人往往不是被欺騙，而是有意在十分懷疑的、不確定的情形下作了危險的決定。由於投資者和投機者對該領域的風險有較為清楚的認識，他們一般都會對行為人聲稱的詐騙事項有所懷疑甚至是不相信，在可以採取措施實現自我保護時，卻仍然基於各種動機去處分財產，則應當由被害人自我答責。如古玩字畫市場考驗的是被害人的眼力、鑒別能力和運氣等。如果在古玩市場受騙花高價買回一個假古董，一般也不以詐騙罪處理。這樣的專門市場已經形成了獨特的交易規則，行為人說是真古董，不一定就是真古董，這種潛在的風險雙方都心知肚明。被害人自我答責只是說刑法不予保護，並不排斥民法、行政法規等其他形式的保護，被害人可以採取民法等形式來進行追償。（3）違法領域在違法領域，被害人明知行為人所詐稱事項違法，且對詐騙事項已經有了具體懷疑，卻仍然配合行為人進行財產處分行為，實際上是幫助行為人完成違法行為。由於公民具有不得侵害他人法益的義務，但違法領域中的詐騙罪被害人總是配合著行為人完成法益侵害，被害人往往也伴隨著一定違法性，所以該領域的被害人更應當具有謹慎注意義務。同時，由於具有一定的違法性，被害人也失去了刑法保護的正當性。雖然在詐騙不法原因給付物時，可以成立詐騙罪，如將白紙冒充假幣出售給他人的，成立詐騙罪，但是當被害人對是否為假幣有了具體懷疑且明知屬於違法事項時仍然處分財產的，則由被害人自我答責。再如對設置圈套誘騙他人賭博的行為，雖然有學者認為應當成立詐騙罪，(33)但最高法司法解釋明確規定了對行為人要以賭博罪定罪處罰，(34)而不是定性為詐騙罪，這也說明瞭在違法領域中發生的詐騙行為一般由被害人自我答責。當詐騙罪的被害人有了「具體懷疑」時，要求其在特定領域內盡到謹慎注意義務能夠更好地保護法益，事前自我保護比事後懲罰和補救有效的多。現在，詐騙犯罪越打擊越多，不是因為刑法不夠嚴厲，不是由於詐騙罪的範圍不夠寬泛，而是很多人確實很好騙，很「傻」很「天真」，即使有了具體懷疑後也疏於自我保護。因此，發揮好刑法預防犯罪的功能，教育、引導人們在一定範圍和程度內實現自我保護也符合刑法的目的，符合被害人內心的決定。刑法不僅是犯罪人的刑法，也是被害人的刑法，它要教會人們在有期待可能性的、極易實施的情況下實現自我保護。【注釋與參考文獻】⑴張明楷著：《刑法學》，法律出版社2011年版，第889—891頁；周光權著：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第103頁；[日]大谷實著：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第236頁；林鈺雄、王梅英：「從被害者學談刑法詐欺罪」，載林鈺雄著：《刑事法理論與實踐》，中國人民大學出版社2008年版，第116頁。⑵張明楷著：《刑法學》，法律出版社2011年版，第891頁；黎宏著：《刑法學》，法律出版社2012年版，第755頁；周光權著：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第104頁。⑶吳英虛構公司的盈利能力、隱瞞真實的財務狀況，以100％至400％不等的高額利息向他人集資7億多元，用於償還本金、利息、購買房產、珠寶、公司運營及個人揮霍等，至案發時尚有3．8億多元無法歸還。參見浙江省金華市中級人民法院（2009）浙金刑二初字第1號刑事判決書，浙江省高級人民法院（2010）浙刑二終字第27號刑事裁定書。⑷陝西華南虎照案的真相至今仍撲朔迷離，「被騙」的陝西省林業廳的官員們可能相信虎照為真，也可能對虎照真假有所懷疑，假如「被騙」的官員們本身對虎照半信半疑，但基於虎照若為真則可以申請自然保護區，並帶來巨大投資和經濟利益的心理，積極「被騙」並發放2萬元獎勵給周正龍，是否成立詐騙罪既遂則有很大爭議。參見車浩：「從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責任」，載《法學》2008年第9期。⑸本文以詐騙罪為研究對象，但具體論述中涵攝了合同詐騙罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪等詐騙類犯罪，在此予以說明。⑹張明楷：「論詐騙罪的欺騙行為」，載《甘肅政法學院學報》2005年5月。⑺張明楷：「論詐騙罪的欺騙行為」，載《甘肅政法學院學報》2005年5月。⑻申柳華著：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第336—337頁。⑼[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第394頁。⑽張明楷：「論詐騙罪的欺騙行為」，載《甘肅政法學院學報》2005年5月。⑾黎宏著：《刑法學》，法律出版社2012年版，第755頁。⑿林鈺雄著：《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版，第283頁。⒀本文是作定性分析，不考慮數額對詐騙罪成立的影響。⒁申柳華著：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第360頁。⒂[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第392—393頁。⒃張明楷著：《刑法學》，法律出版社2011年版，第891頁。⒄張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第116—117頁。⒅徐久生著：《德語國家的犯罪學研究》，中國法制出版社1999年版，第181頁。⒆申柳華著：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第345—349頁。⒇[德]許內曼：「刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋樑」，王玉全等譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——許內曼教授刑事論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006年版，第222頁。需要說明的是，臺灣地區學者將許內曼翻譯成許廼曼、許乃曼，本文中統一使用許內曼。(21)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第393—394頁。(22)林鈺雄、王梅英：「從被害者學談刑法詐欺罪」，載林鈺雄著：《刑事法理論與實踐》，中國人民大學出版社2008年版，第118—119頁。(23)車浩：「自我決定權與刑法家長主義」，載《中國法學》2012年第1期。(24)[德]伯恩特·許內曼：「刑事制度中之被害人角色研究」，王秀梅、杜澎譯，載《中國刑事法雜誌》2001年第2期。(25)申柳華著：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第368頁。(26)屈茂輝：「論民法上的注意義務」，載《北方法學》2007年第1期。(27)勞東燕：「被害人視角與刑法理論的重構」，載《政法論壇》2006年第5期。(28)何慶仁：「犯罪人、被害人與守法者——兼論刑法歸屬原理中的人類形象」，載《當代法學》2010年第6期。(29)高艷東：「詐騙罪與集資詐騙罪的規範超越：吳英案的罪與罰」，載《中外法學》2012年第2期。(30)[德]許內曼：「刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋樑」，王玉全等譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——許內曼教授刑事論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006年版，第214頁。(31)[美]羅爾斯著：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第12頁。(32)勞東燕：「被害人視角與刑法理論的重構」，載《政法論壇》2006年第5期。(33)張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第225—226頁。(34)最高人民法院1995年11月6日《關於對設置圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批複》中規定，「行為人設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財，屬於賭博行為，構成犯罪的，應該以賭博罪定罪處罰。」【作者簡介】清華大學法學院；湖北省荊門市東寶區人民檢察院
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