摘要：在我國目前對取保候審適用條件的規定中，尚存可能發生理解分歧的問題，已無法滿足提高司法透明度和保護刑事訴訟當事人合法權益的要求，因而有必要從理論高度對其進行深入研究，以保證取保候審適用條件的內容以及領會其中蘊涵的法律精神能夠被清楚、準確地理解。

關鍵詞：取保候審適用條件

《刑事訴訟法》、《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規則》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》中規定的取保候審適用條件是司法機關辦理取保候審的法律依據，從法理上講，法定的適用條件無論是對適用者還是被適用者都應當是明示的並且應當是明確無爭議的，然而事實卻並非如此，我國立法中普遍存在的因追求敘述簡練而造成發生理解分歧的問題在這些規定（特別是《刑事訴訟法》的規定）中也同樣存在，而且這種理解上的分歧已經讓司法實踐中的司法人員和刑事訴訟當事人對取保候審適用條件感到困惑，反映在實際操作上就是無法滿足提高司法透明度和保護刑事訴訟當事人合法權益的要求。因而準確地理解取保候審適用條件的內容以及領會其中蘊涵的法律精神，對整個取保候審制度的操作都有著非常重要的意義。以下我們對司法實踐中的幾個比較突出的問題作一論述。

一、在理解時要注意《刑事訴訟法》第51條中所謂的「可能判處」的具體含義。

這裡「可能判處」的刑罰不是絕對地指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的行為所觸犯的刑法條文中的法定最高刑，也不是指該條文規定的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的某種罪名的法定最高刑，當然更不可能是法定最低刑。在現行的取保候審制度中「可能判處」的刑罰是指承辦案件的司法機關工作人員根據初步查明的涉嫌犯罪事實，依據相關法律的規定所認定的對其可能適用的刑罰，或者根據犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事實應當適用的具體刑法條文對其可能具體適用的刑罰。當然在最終適用時可能是最高刑也可能是最低刑，這是不確定的，一切都必須根據涉嫌的犯罪事實來決定，而絕不能簡單地以其涉嫌的犯罪行為所觸犯的刑法條款中法定最高刑或最低刑作為其「可能判處」的刑罰。「可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的」即指司法機關根據初步查明的涉嫌犯罪事實，依據相關法律的規定所認定的對其可能適用管制、拘役或者獨立適用附加刑；「可能判處有期徒刑以上刑罰」是指根據司法機關已經查明的涉嫌犯罪事實，依據相關法律的規定所認定的對其可能適用有期徒刑或者有期徒刑以上刑罰。上述論證基本可以解決理論上對「可能判處」的理解問題，但在實際操作時還有可能出現一些問題，比較典型的有：

（一）認定「可能判處」刑罰的根據是否需要證明？

司法實踐中存在著這樣一種認識，即簡單地認為認定「可能判處」的刑罰是一種自由心證，對嫌疑的犯罪，只要刑法的相關條文或量刑幅度中規定有的刑罰手段，均可以認為是「可能判處」的刑罰，而無沒有必要再做進一步的證明，並認為這就是司法機關在刑事訴訟中享有的一項刑事司法權。我們認為這種認識是不對的，它對於犯罪嫌疑人、被告人的人權保障是非常有害的。理由有：1、刑法在規定法定刑時採用的是相對法定刑的原則，而且儘管為危害程度不同的犯罪規定了輕重不同的法定刑，但法定刑通常都只一種量刑幅度，不可能做到對一種犯罪明確地規定適用哪一種刑罰，例如第234條第1款「故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制」，第235條「過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役」，都屬於這種情況，在同一個量刑幅度中既有有期徒刑也有拘役或管制，如果對認定「可能判處」刑罰的根據不加證明，便無法區分到底應當適用有期徒刑還是管制或拘役。而如果將這種確認交由司法機關任意選擇的話，那麼《刑事訴訟法》又有什麼必要在第51條中分別規定兩種不同的適用條件呢？2、司法工作人員認定犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪「可能判處」何種刑罰的行為，實際上就是一種以假設犯罪嫌疑人、被告人有罪為前提而做出的對其適用刑罰處罰的預判決，或者說是一種模擬審判中的模擬判決，但無論將其稱之為假設還是模擬，從邏輯上講，都是先認為犯罪嫌疑人、被告人的行為已經構成的某具體犯罪，然後才能得出根據其犯罪事實可能適用何種刑罰的結。對此，曾經有同志提出，既然未經人民法院的有罪判決就認為人家有罪，這不是違反「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」的原則嗎？當然這一考慮是多慮了，因為「確定有罪」與「假定有罪」雖然只有一字之差，但內容上卻千差萬別，兩者完全不能等同。但這畢竟說明了一個問題，認定「可能判處」的刑罰實際就是在預演人民法院的審判和判決，那麼它也必須遵循人民法院審判和判決的原則，去對「可能判處」刑罰的根據——涉嫌的犯罪事實進行證明，只不過在證明的程度上不可能要求其完全達到人民法院審判和判決的標準，但至少有三點是必須證明的，即應當有證據證明有犯罪事實存在，有證據證明該犯罪事實可能是犯罪嫌疑人或被告人實施的，有證據證明該犯罪事實符合刑法分則關於某一具體犯罪的全部犯罪構成具體的量刑幅度。

（二）認定「可能判處」刑罰的根據是否包括有利於犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節？

這也是在司法實踐中應當注意的一個問題，有些司法工作人員特別是偵查、檢察人員容易忽視有利於犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節，並認為這些情節應當是人民法院審判時由律師和法官考慮的問題，在審前階段則無須考慮。但事實上，對於實施了相同犯罪行為的被告人，因為其犯罪情節的不同會最終導致適用不同的刑罰，在認定「可能判處」的刑罰時如果不考慮有利於犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節，那麼最終結論也就不可能是準確的，例如甲乙兩個被告人同樣是因為過失行為致被害人重傷而觸犯了刑法關於過人致人重傷罪的規定，原則都應當在「三年以下有期徒刑或者拘役」這一量刑幅度內決定對他們適用的刑罰，但實際適用的刑罰會因為犯罪情節上的不同而有很大的區別，甲如果沒有任何罪輕情節，對他適用的刑罰就可能是有期徒刑包括最高刑三年，而乙如果有自首或立功或防衛過當等罪輕情節，對他適用的刑罰就極有可能是拘役。雖然這時對「可能判處」的刑罰的認定只是一種發生在程序意義上的對實體判決的預測，不會對犯罪嫌疑人、被告人最終的實體判決造成直接影響，但這肯定會影響司法工作人員對強制措施的選擇，當需要對犯罪嫌疑人、被告人適用強制措施時，司法工作人員對其認為「可能判處拘役、管制或者獨立適用附加刑」的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審的概率非常大，而對其認為「可能判處有期徒刑」的犯罪嫌疑人、被告人則更願意適用逮捕。這種影響顯然與犯罪嫌疑人、被告人的利益是直接相關的。據此，我們認為認定「可能判處」的刑罰時應當考慮有利於犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節。

（三）司法工作人員是否需要將認定「可能判處」刑罰的根據及其證明告知犯罪嫌疑人、被告人？

這也許是司法實踐中司法工作人員處理取保候審時最不耐煩的一個問題，告訴他們「可能判處」刑罰的結論還不夠嗎？難道他們還不清楚他們自己的罪行嗎？告訴他們認定「可能判處」刑罰的根據及其證明有什麼用？他們有權利知道嗎？基於這樣一些想法，司法實踐中司法工作人員通常不會將認定「可能判處」刑罰的根據及其證明告知犯罪嫌疑人、被告人，表面上看起來這樣做的原因是他們認為這樣做增加了不必要的工作量而且沒有實際的意義，好象只是因為技術上的原因，但事實這來源於深層次的觀念上的原因，因為他們內心深處已經將犯罪嫌疑人、被告人確定為罪犯，認為對其適用強制措施只不過在對其適用刑罰之前履行的一些必要的手續，既然最終都會被適用刑罰，適用或者不適用強制措施、適用這種或那種強制措施又有什麼區別呢？對於決定者來說的確是沒有什麼區別，但對於被決定者來說卻有著非常大的區別，因為它直接關係到一個尚不能肯定會被確定為有罪的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由是否受到不必要的非法的限制或者剝奪。而且，即使是經過精密的訴訟程序由專業博學的法官所做出的刑事判決也不能完全保證其內容的準確性，對此幾乎所有的人都不會有異議，立法機關在《刑事訴訟法》中規定的兩審終審制、審判監督程序等等也都是因為發生錯誤的可能性是不可避免的，也許這種不可避免的錯誤會在很長時間裡持續存在。相比之下，不經審判而由司法工作人員個人（特別是那些未受過專業教育的偵查員）依據尚不能確定的信息所做出的對未來「可能判處」的刑罰的推測，則更容易發生錯誤。雖然立法者無視這種錯誤發生的可能性或者是認為這種錯誤對整個刑事訴訟不會有什麼太大的影響，沒有為這種可能發生的錯誤設置相應的救濟程序，但被決定者總有權利通過其它程序來解決這種錯誤罷，比如說控告（第14條第3款「訴訟參與人對於審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告。」），要提出的控告需要有明確的理由和證據，而這理由和證據很多時候就存在於司法工作人員認定「可能判處」刑罰的根據及其證明裡。因而，我們認為司法工作人員需要將認定「可能判處」刑罰的根據及其證明告知犯罪嫌疑人、被告人，當然可以設計專門的程序以使這種告知是不會加大司法工作人員的工作量。

二、在理解時要注意《刑事訴訟法》第51條中「可以取保候審」的含義。

準確的說就是要注意正確理解「可以」在本條這一特殊環境中的含義。本條中規定「人民法院、人民檢察院和公安機關對於有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審」，這是一個典型的授權性規定，即賦予人民法院、人民檢察和公安機關對符合法定條件的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審的權利，問題在於這項權利到底有多大。司法實踐中的司法工作人員通常將這項權利理解為「對於符合取保候審法定條件的犯罪嫌疑人、被告人可以適用取保候審，也可以不適用取保候審」，理由是在法律規定中「可以」本身就是一個或然性規定，當規定可以做某事的時候，這裡就包含著可以做某事和可以不做某事兩種權利，而選擇其中任何一項權利都是合法的。這種理解導致了司法實踐中的一種令人費解的現象，即當申請人以可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的或者可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的為理由向司法機關申請取保候審時，司法工作人員在不能推翻申請人的理由的情況下，也能隨意地拒絕申請人的取保候審申請，其依據同樣是第51條，既然法律只是規定「可以取保候審」而不是「應當取保候審」，那麼對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人無論是決定適用取保候審還是決定不適用取保候審都不違反第51條的規定，都是法律賦予的權利。例如甲涉嫌收贓罪（《刑法》第312條「明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。」）被立案偵查，偵查中甲供認自己的犯罪行為，但因未能提供偵查人員要求提供的向其銷售贓物的其他犯罪嫌疑人的，被偵查人員認為其不配合偵查，存在通知其他犯罪嫌疑人或者同其他犯罪嫌疑人串供的可能性，遂以《刑事訴訟法》第60條為依據，認為甲屬於「有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，採取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要」的犯罪嫌疑人，向檢察機關申請批捕獲准後，即對甲依法逮捕。三周後同甲有聯繫的所有其他犯罪嫌疑人均已歸案，甲的律師便以原來逮捕的理由已不存在、對甲適用取保候審已足以防止社會危害性為由向公安機關申請取保候審，公安機關的承辦人員在不能推翻律師申請取保候審理由的情況下仍然拒絕取保，並告知律師《刑事訴訟法》規定在符合第51條的情況下只是「可以」取保候審，辦案人員有權根據辦案需要選擇同意取保候審或者不同意取保候審。而他選擇了不同意取保候審，因為他認為繼續羈押能夠更方便其辦案的需要。本案中辦案人員的做法在司法實踐中是很有代表性的，但這種做法及其支持這種做法的相關認識是否真正反映了《刑事訴訟法》第51條的立法原意呢？對此我們的觀點很明確，我們認為這種認識不能全面、準確地反映第51條的立法原意，理由有如下幾點：

（一）從邏輯學的角度來看，「可以A」這一或然性表達式當然包含有「既可以A也可以非A」的內容，但這並不意味在任何情況下「既可以A也可以非A」都是「可以A」所要反映的唯一內容。首先，從模態真值表我們可以看出，「可以A」與「可以非A」之間的關係是「兩者決不同假，兩者有時同真」，也即「可以A」和「可以非A」並不是在任何時候都無條件的同真，而只是在某些特定情況下或者某些特定的條件下同真，因而，「可以A」同「既可以A也可以非A」之間並不具有唯一性。其次，從表達式的解釋來看，對一個模態表達式的解釋也不可能是唯一的，而是可能存在四種解釋方法即邏輯解釋、動因解釋、價值解釋和命令解釋，而且每一種都還需要參照某些邏輯之外的因素作相應的輔助說明（如：在邏輯解釋中——涉及陳述的命題，因而涉及有關知識；在動因解釋中——涉及作為有關事物原因的一系列現實因素；在價值解釋中——涉及到某人的評價；在命令解釋中——涉及特定部門要履行某事態有那些有效規範）。具體反映在「可以A」這一表達式中即為：在邏輯解釋中，「可以A」是指在我們已知的命題中（即在已知為真的命題中），沒有任何命題會推出『A』為假，即假定命題A不會與已知的真命題相矛盾；在動因解釋中，「可以A」表示在這個情況下不存在使「A」不能出現的因素，或者說不存在引起非A事態的原因；在價值解釋中，「可以A」是指如果是A，那麼按某種評價，這並非不好；在命令解釋中，「可以A」這一表達式的內容比較複雜，需要考慮到事實A（關於某人的行為）和某些規範之間的關係，事實上在這類情況中，「可以A」這一表達式是在多種意義上使用的。再次，從模態命題的內容來看，對表示「可以A」的或然命題（problematicpropositions)也存在著兩方面的理解——單向的可能性（unilateral possibility)和雙重的可能性（bilateral possibility)，雙重的可能性是指「可以A」包括既可以A又可以非A，而單向的可能性則指「可以A」只涉及到可以A這一種情況，而沒有考慮是否可以非A的情況。據此我們可能看出，從邏輯學的角度來講，「人民法院、人民檢察院和公安機關對於有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審」並不能絕對地等同於「人民法院、人民檢察院和公安機關對於有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，既可以取保候審又可以不取保候審」。

（二）從立法的角度來看，如果將「可以取保候審」完全等同於「既可以取保候審又可以不取保候審」，有悖於我國《立法法》的有關規定。我國《立法法》第6條規定「立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。」，所謂「科學地規定」是指法律規定必須清晰明確，不會使公民在理解時出現重大疑惑，所謂「合理地規定」是指法律在規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任時必須遵循權利義務相一致、權利制約的原則。而如果將「可以取保候審」當作「既可以取保候審又可以不取保候審」來理解（以下簡稱無條件的雙重可能性理解），則不符合這兩項要求。首先，這種理解使得《刑事訴訟法》關於取保候審的法定條件失去效能，不僅普通公民甚至連專業的法律工作者也無法確認適用取保候審的最終適用條件。「可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的」或「可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的」是《刑事訴訟法》規定的適用取保候審的法定條件，從《刑事訴訟法》第51條的規定來看這是毫無疑問的，然而在無條件的雙重可能性理解中，這一規定的性質卻發生了變化，它不再具有條件的特性，因為在符合上述兩種情形的情況下，司法人員仍然可以在「可以取保候審」或「不可以取保候審」之間進行選擇，而且當什麼時候「可以取保候審」什麼時候「不可以取保候審」，卻不是明示的，具體說就是司法人員在選擇是否適用取保候審時，《刑事訴訟法》第51條規定的兩種情形已不再是條件（因為它並不能決定司法人員是否適用取保候審），可能說它是前提要更為恰當一點，即當且僅當符合這兩種情形時，司法人員才會考慮是否對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審，但是具體在什麼條件下才能夠適用取保候審卻不清楚，那麼司法人員到底是以什麼作為判斷是否取保候審的法定依據呢？對「可以取保候審」作無條件的雙重可能性理解時，這種缺陷實際上是無法彌補的。其次，在這種理解的基礎上，司法人員決定是否適用取保候審的權利事實上是變得無限大。按照這種理解，司法人員可以自由地判斷是否對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審，而無須去考慮這種決定是否符合法律的規定，因為在這種理解中，「可以取保候審」被解釋為絕對的授權性規定，即其本身就已經包含有做出「既可以取保候審也可以不取保候審」兩種判斷的權利，更為重要的是這兩種判斷的權利沒有任何的限制，既沒有明示的法律條文中的直接的限制，也沒有法理上的間接的限制，其導致的結果就是司法人員可以憑其個人好惡來決定是否對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審，無須任何理由也無須為此承擔任何責任。當然實踐中的同志可能會有不同意見，很多人認為這沒有什麼不好理解的，因為這本來就是法律賦予司法人員的一項自由裁量權，據此，司法人員當然可以自由地決定取保候審的適用了。但我們認為這實際上是對自由裁量權的一種曲解，從法理上講，自由裁量權從來都不是一項無限制的權利，它在法學理論、法律規定、適用者和適用對象等多方面都存在著的明顯的限制條件。

綜上，我們認為對「可以取保候審」不能絕對地理解為「對於符合取保候審法定條件的犯罪嫌疑人、被告人既可以適用取保候審，也可以不適用取保候審」，而是應當作附條件地理解，即司法機關對於符合取保候審法定條件的犯罪嫌疑人、被告人，在一般情況下可以適用取保候審，但在特殊情況下不能適用取保候審。

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