在參團旅遊過程中，導遊擠掉遊客景點參觀時間，帶領遊客去景區購物點購物，並刻意慫恿遊客購買商品，從中收取回扣，是旅遊業的一條潛規則。購物點經營者給付導遊回扣行為是否屬於商業賄賂行為？如果屬於商業賄賂行為，工商部門應該怎樣查處？下面，筆者就旅遊景區購物點給付導遊回扣案件的查處問題談一些個人的理解和看法，希望對此類案件查處工作有所幫助。

一、旅遊景區購物點給付導遊回扣行為定性分析

商品賄賂是指經營者為銷售或者購買商品而採用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。景區購物點經營者給付導遊回扣行為是否屬於商業賄賂行為呢？首先，經營者給付回扣的目的是為了在經營過程中取得競爭優勢，爭取更多的交易機會，從而獲得不正當利益，且具有主觀上的故意；其次，該回扣是購物點經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給導遊的一定比例的商品價款。該回扣一般情況下以促銷費、贊助費、勞務費或者報銷各種費用等名義出現，其數量的大小與進入購物點的遊客數量、購物點的商品銷售額有直接的關係；再次，該回扣最終歸接受款項的導遊所有，一般是在導遊帶領遊客進入購物點後或者導遊離開時現場付款，且該款項沒有退還的條件，消費者並不知曉；第四，該行為違反了平等、公平、誠實信用的市場交易原則，侵犯了遊客的知情權，擾亂了正常的市場競爭秩序，損害了其他經營者的合法權益。從以上四個方面來看，該行為符合商業賄賂行為的構成要件，是典型的商業賄賂行為。

對導遊收受回扣行為能否進行處罰呢？從《反不正當競爭法》對經營者的概念界定來看，導遊是從事營利性服務的自然人（如果是旅行社的專職導遊，其法律責任應當由旅行社承擔），屬於經營者的範疇。但是，由於《反不正當競爭法》只規定了對經營者「採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品」行為的處罰，無導遊在提供服務過程中慫恿遊客購物，牟取不正當利益的法律責任規定，因此，筆者認為，對導遊進行行政處罰無法律依據。這是立法上的缺陷，應當引起立法部門的關注。

二、案件來源分析

由於旅遊景區購物點給付導遊回扣行為一般都是「一對一」的交易，隱蔽性較強，調查取證比較困難，單靠工商執法人員日常監管和市場巡查很難發現案源，因此，執法人員要在擴大案件來源上下工夫。首先，執法人員要加強自身學習，尤其要加強反不正當競爭相關法律法規的學習，要通過學習，充分理解法律法規對商業賄賂行為的本質、表現形式、處罰規定及對回扣、傭金、折扣等法律含義的界定，提高對商業賄賂違法行為判斷、識別能力，以便在日常監管過程中主動、及時發現違法行為，案件查處活動得心應手；其次，充分發揮「12315」行政執法網路體系的作用，暢通發現案件線索的渠道。遊客申訴、舉報是重要的案件來源之一。遊客在接受導遊服務過程中和導遊發生糾紛或者在導遊指定的購物點購買商品時和經營者發生糾紛協商未果時，有時會選擇撥打「12315」投訴電話等方式請求工商部門解決（也不能排除案外人對身邊發生的商業賄賂行為進行舉報）。一般情況下，遊客和導遊、經營者之間的糾紛往往與導遊、經營者的不正當的利益（回扣問題）緊密聯繫。因此，執法人員在受理舉報、申訴過程中，應當製作筆錄或者要求舉報、申訴人提供書面材料和相關證據，並對舉報線索進行梳理，認真核實，從中發現經營者給付導遊回扣等商業賄賂行為的重要線索；再次，加強市場巡查，在日常監督管理中發現案件線索。執法人員在對旅遊景區購物點進行市場巡查時，除了檢查經營者的證照和商品質量外，還要檢查貨物進出單據、營業記錄、商品價格標籤和商品質量等能夠反映經營情況的資料，個別情況下，也可現場徵求消費者（遊客）對經營者（含導遊）經營行為的意見，以發現被檢查商品是否存在暴利、遊客是否違背個人意願到購物點購物等可能涉及商業賄賂行為的案件線索，使違法行為得到及時的查處。

三、案件調查取證分析

對於旅遊景區購物點給付導遊回扣案件，執法人員在收集證據時,應主要收集能夠反映經營者給付導遊回扣商業賄賂行為的物證、書證、證人證言、視聽資料、當事人陳述和現場筆錄。證據收集應符合《行政處罰法》、《工商行政管理機關行政處罰程序規定》、《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》規定的程序和要求，保證證據的合法有效。

（一）嚴格按照法定程序收集證據。行政處罰程序是執法人員在辦案過程中必須遵循的步驟和規則。程序是否合法，對於證據是否合法有效，行政處罰是否正確、公正起著決定性的作用。因此，執法人員在辦理景區購物點給付導遊回扣商業賄賂案件中，要嚴格按照法定程序及《反不正當競爭法》第十七條、第十八條規定的職權調查取證，不能超越法定許可權違法收集證據，不得損害行政管理相對人的合法權益。

（二）以導遊收取回扣或經營者給付回扣的直接證據為主線開展調查取證工作。查辦商業賄賂案件業務性很強，執法人員要注意研究旅遊景區購物點給付導遊回扣商業賄賂案件的特點和規律，以導遊收取回扣或經營者給付回扣的直接證據為重點，確定案件調查取證的最佳途徑。

1、確定調查取證的重點

根據法律法規對商業賄賂行為的定性和處罰依據來看，景區購物點給付導遊回扣商業賄賂案件調查取證的重點應該是經營者給付回扣、導遊收受回扣和回扣數額三個方面，因此，執法人員要合理安排調查的時間、確定檢查內容重點和被詢問對象，明確檢查、詢問應當取得的預期目標，保證獲取證據的全面性。

2、保證調查取證的及時性

由於旅遊景區購物點給付導遊回扣商業賄賂行為在發生的時間、人員和交易地點等方面的具有不確定性，而且距離案發案件越短，收集的證據的準確性越高。因此，執法人員在獲得案件線索後，應在最快時間內趕到事發現場，對現場進行檢查，對相關人員進行詢問，調取現場存留的銷售記錄、單據、商品等證據，避免證據的流失。

3、全面出擊，獲得當事人的筆錄、財務憑證及相關證據材料。

證據規則要求證據必須確實充分，執法人員在收集證據過程中，既要收集不利於當事人的證據，還要收集有利於當事人的證據，要通過調查，弄清當事人給付導遊回扣行為的起因、目的、過程、重要環節和危害後果等事實。執法人員要了解各種證據的自身特點及製作要求，要對證據的真偽作出正確判斷，保證所獲得的證據具有最大的證明力。如果收集的證據證明力不強，或者每一個證據均不能獨立證明違法事實，那麼，執法人員就要在證據的關聯性上下工夫，使證據與證據相互鏈接，環環相扣，互相印證，達到證明當事人違法事實的目的。

（1）要全面、細緻的收集與案件有關的物證、書證，加強對問題科目的重點檢查。物證和書證是最具證明力的證據，執法人員要全面提取能夠反映經營者給付導遊回扣違法行為的有關證據，對於容易損壞消失的證據，應採取複製、拍照和攝像等方法加以固定保全。財務資料是經營者資金往來的記錄，是經營者從事商品經營和服務收支情況的真實反映，既是物證又是書證，是證據收集的重點。根據法律法規的規定，各類企業都設有財務部門，負責企業財務工作。個體工商戶由於其規模小、經營者人數少等原因，一般情況下不設專職財務人員，但往往都有簡單的商品進出和資金往來記錄。因此，在景區購物點給付導遊回扣商業賄賂案件中，執法人員要在檢查經營者的財務資料上多下工夫，對問題科目要重點檢查。首先，查賬時既查總賬又查報表，必要時，要將總帳和報表進行核對，查賬上記價和商品標價，仔細核對每一筆交易情況；其次，檢查賬面、往來單據、協議和營業記錄等資料。對某些數據、內容存在疑問時，可以要求經營者、財務人員或者具體經辦人員說明情況；第三，加強宣傳教育。要通過宣傳教育，提高經營者、利害關係人、證明人等相關人員全面瞭解商業賄賂對市場交易秩序的危害，使其主動交代存在的違法事實或者提供有價值的案件線索，保證調查取證工作順利開展。

（2）對當事人進行詢問時，執法人員要克服頭腦中的主觀傾向，要耐心聽取當事人的陳述和申辯，並注意審查當事人的陳述和申辯與其他證據是否一致，保證證據相互之間的合理性。要經過對經營者詢問，搞清其給付導遊回扣的時間、地點、過程結果、目的以及涉及的違法商品的名稱、數量、來源、進銷價格、牟利情況等重要情節，必要時可重複提問，以便記錄人員記錄。對無財務資料或者財務記錄無回扣數額記載的，有搞清一段時期（不超過兩年）以來給付導遊回扣的數額。

（3）獲取證人證言。證人證言一般情況下能比較直接的證明違法事實的一部或全部，與案件當事人無利益關係的證人證言，其證明力更強。由於景區購物點給付導遊回扣行為可能在一定時期內反覆發生，收受回扣的導遊會不斷的更換，因違法行為侵犯合法權益的遊客數量也會不斷的增加，因此，執法人員在調查取證過程中，要重視證人證言的收集。要通過證人證言進一步印證違法事實。對經營者拒不交代違法事實，其他證據又很難取得的案件，證人證言就顯得尤為重要。在個別情況下，沒有其他證據，單靠證人證言，同樣能夠達到證明經營者違法行為的目的。遊客作為違法行為的受害人，其所做的陳述一般情況下是可信的，但因其認知能力的差異和所處的特殊地位，也存在誇大違法事實的可能，部分陳述還需進一步核實。

四、處罰應注意的幾個問題

《反不正當競爭法》第二十二條規定,「經營者採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。」執法人員在調查取證結束，擬定行政處罰建議時，應把握好以下三個方面：

1、正確使用行政自由裁量權。根據《反不正當競爭法》的規定，工商部門對構成商業賄賂違法行為的經營者「可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款」，行政自由裁量權相當大。要正確運用罰款自由裁量權，執法人員要從法理上分析、判斷違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度與罰款數額之間的關係。使罰款數額與經營者給付導遊回扣的數額、對其他經營者利益和遊客利益的損害大小、社會影響大小等案件情節相適應，保證行政處罰的公平、公正。

2、搞好案件移交工作，嚴禁以罰代刑。根據《反不正當競爭法》、《刑法》、《最高人民檢察院公安部關於經濟犯罪案件追溯標準的規定》等法律法規和規章的規定，個人給付導遊回扣數額在一萬元以上的，單位給付導遊回扣數額在二十萬元以上的，即構成犯罪，因此，執法人員在調查取證過程中，發現經營者給付導遊回扣的數額巨大，涉嫌構成犯罪，依照《刑法》需要追究刑事責任時，應當依據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》的規定，依法向公安機關移送，不能以罰代刑。

3、違法所得的計算。違法所得的計算是實施處罰的關鍵。對經營者給付導遊回扣商業賄賂行為的違法所得依法應當予以沒收。由於《反不正當競爭法》沒有對導遊收受回扣法律責任的規定，因此，對導遊收受的回扣予以沒收無法律依據。那麼，經營者的非法所得主要包括哪些呢？根據《反不正當競爭法》、《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》、《關於不正當競爭行為違法所得計算方法問題的通知》（工商公字〔1994〕第175號）等法律法規和規章的規定，筆者認為，經營者給付導遊回扣商業賄賂行為違法所得應當為遊客在購物點與經營者進行交易，經營者銷售商品的違法所得。違法所得的計算方法應參照《關於投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》（工商檢字[1989]第336號）執行。如果經營者已經繳納的稅金，可以從違法所得中扣除，如果經營者和遊客交易過程中銷售質次價高商品，其非法所得為銷售不合格商品的銷售收入或者超出同類商品的通常市場價格而多獲取的銷售收入。

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