誰才是嫌疑人？鴻茅藥酒被疑涉嫌虛假廣告罪
誰才是嫌疑人？鴻茅藥酒被疑涉嫌虛假廣告罪 2018-04-17 15:50:26 作者：王茜 我有話說（0人參與） 收藏本文 A- A+
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俠客島：犯鴻茅藥酒者 怎能雖遠必誅？！
新浪法問 王茜 （陳永樂對此稿有貢獻）
漩渦中的鴻茅藥酒正處於有史以來最大的危機中。
國家藥品監督管理局責成其「對近五年來各地監管部門處罰其虛假廣告的原因及問題對社會作出解釋；對社會關注的藥品安全性和有效性情況作出解釋」。
同時，國家葯監局已組織有關專家，對鴻茅藥酒由非處方葯轉化為處方葯進行論證。
被跨省抓捕的廣東醫生譚秦東得到了各方的關注和同情，中國醫師協會表示願意為他提供法律援助。我們希望譚秦東的境遇能朝好的方向發展，而同時，我們也注意到事件背後隱藏的另一問題。
在過去10年間，據媒體不完全統計，鴻茅藥酒廣告曾被江蘇、遼寧、山西、湖北等25個省市級食葯監部門通報違法，違法次數達2630次，平均每個月22次，被暫停銷售數十次。
如此密集的處罰下，為何鴻茅藥酒的廣告依然「乘風破浪」？對此，知名評論員「落魄書生周筱贇」提出了一個疑問：鴻茅藥酒是否涉嫌虛假廣告罪？新浪法問就此向多位資深律師請教答案。
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鴻茅藥酒是否已邁入虛假廣告罪雷區？
一位匿名資深律師對新浪法問表示，鴻茅藥酒涉嫌違反《廣告法》的多條規定，包括「以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。」同時，他進一步指出，鴻茅藥酒涉嫌虛假廣告罪。
根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第75條：廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
（一）違法所得數額在十萬元以上的；（二）給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬元以上的；（三）假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在三萬元以上的；
（四）雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（五）造成人身傷殘的；（六）其他情節嚴重的情形。
「鴻茅藥酒的行為符合其中多項情形，涉嫌虛假廣告罪。」該律師指出。
知名法律博主、岳成律師事務所合伙人岳屾山律師觀點一致，他對新浪法問表示，據媒體報道，鴻茅藥酒的廣告違法行為多達2630次，其中亦有涉及虛假宣傳被行政機關處罰的。依照相關司法解釋，若兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳（即前述第四款規定）的涉嫌構成虛假廣告罪。
廣東三環匯華律師事務所合伙人程躍華律師也認為，依據現有資料，「廣告主在刑法上的故意的情形是已經構成了。」
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屢屢被罰為何沒受到進一步約束？
在海南省食品藥品監督管理局2010年的處罰通知中，稱「鴻茅藥酒……等產品的宣傳廣告利用專家、患者為產品療效作證明，擅自擴大藥品功能主治和適應症範圍，並含有不科學地表示藥品功效的斷言和保證行為，嚴重欺騙或誤導消費者。」
對此，程躍華律師對新浪法問提出幾個問題：「1、涉事的廣告主是否就是鴻茅藥酒的生產企業？他的經銷商或者代理商的責任是否全部應當由他承擔？
2、涉事廣告是否經過有關部門審批，如果是經過了有關部門的審批，而是該有關部門的審批出現問題是不是應當由企業承擔責任？
3、為什麼會在長達十幾年的時間內，1000多次的廣告申請和發布、3000多次的行政處罰均沒有受到進一步的約束？」
他進一步指出，「我認為，如果是個案，則可能存在是鴻茅藥酒經銷企業在生產企業不知情的情況下，而發布違規廣告，並且被處罰的行為，這時處罰對象廣告主可能是經銷企業；
而在長期、大量地被處罰的情況下，不管是鴻茅藥酒生產企業還是鴻茅藥酒銷售企業作為廣告主，鴻茅藥酒生產企業聲稱不知情則是不合適的了。這種情況下，至少屬於應當知道了。」
「實際上，我推測，鴻茅藥酒每一次的廣告內容，在被處罰以後，均會修改，並將修改後的廣告再次發布。但是這種情況是否屬於《廣告法》第55條 『兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，……可以吊銷營業執照，並由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請 』的情形呢？
這裡面要看具體每次廣告主申報獲批准的廣告內容和其發布時被修改的內容是否存在差別，並且這種差別是否屬於直接違反相關法律規定的內容。如果是，應當就屬於上述法律調整的對象，一年內不受理其廣告申請。」
程躍華律師進一步表示，「那麼問題來了，如果企業真的存在前述違法發布廣告的情形，且多次受到處罰的情況下，是誰沒有執行這項法律規定，不是一年內不受理其廣告申請，而是繼續給它審批廣告呢？這是行政部門的不作為、亂作為嗎？我認為這種可能性比較大。」
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如被控虛假廣告罪將面臨什麼處罰？
依據《廣告法》第55條第四款規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反法條發布虛假廣告，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
同時，根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，行政機關對於涉嫌刑事犯罪的廣告行為在行政處罰後應當移送公安機關，不得以罰代刑。
具體刑罰內容方面，根據《刑法》第222條廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
「頗具諷刺意味的是，該條的上一條（第221條）罪名即為譚醫生所涉及到的損害商品聲譽罪。」前述資深律師說。
【事件進展】
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