授權轉自：保守主義評論

哲學園鳴謝

作者：斯卡利亞 蔣惠嶺 等譯

按：安東寧·斯卡利亞（Antonin Scalia, 1936-2016），美國法學家，曾任美國聯邦最高法院大法官，1986年由里根總統任命，是美國聯邦最高法院保守主義陣營中的中堅人物，也是美國聯邦最高法院服務時間最長和最資深的大法官。之前曾任職於哥倫比亞特區美國聯邦上訴法院，並執教於弗吉尼亞大學和芝加哥大學，畢業於喬治城大學，獲哈佛大學法學碩士學位。2016年2月13日去世。本文摘自安東寧·斯卡利亞《聯邦法院如何解釋法律》（蔣惠嶺、黃斌譯），中國法制出版社，2017年版，第51-65頁。

……………………

解釋憲法

我不敢說自己對文義解釋中的所有問題都有研究。在此我只希望專門討論一下憲法解釋這個獨特問題。這個問題頗爲獨特，不是因爲運用了專門的解釋方法，而是因爲將解釋方法運用到不尋常的法律文本之中。馬歇爾大法官將這種觀點完美地表述在“麥卡洛克訴馬裏蘭州案”（McCulloch v. Maryland）中：

假如一部憲法試圖詳細地列舉其所覆蓋的所有內容，以及實現所有這些內容的措施，那麼它就會如同一部法典一樣瑣碎，或許就無法被公衆所理解。因此，其性質決定了只需規定重大原則，設計重要的目標，而組成那些目標的不重要的成分則可以從目標本身的性質中推斷出來。

在文義解釋中，上下文就是解釋的全部。憲法的上下文告訴我們不要去咬文嚼字，而是要對用語進行廣義而非狹義的解釋。當然，並不包含那些用語所不能承載的解釋

例如，第一修正案禁止限制“言論或出版自由”。該表述並未列舉所有的言論自由。例如，書信既不是言論也不是出版物。然而它們毫無疑問不能受到審查。在這種憲法文本中，言論和出版這兩種最普遍的言論自由表達方式代表了言論自由。這不是嚴格解釋，但這是合理的解釋。

奇怪的是，大多數堅持認爲立法者的本意決定法律含義的人拒絕將制憲者的本意作爲憲法解釋的標準。我對二者均予以拒絕。在案件審理過程中，我會考慮一些出席過制憲會議的人的論述（例如，漢密爾頓和麥迪遜在《聯邦黨人文集》中的論述）。不過，我這樣做並不是因爲他們是制憲者，因而他們的意圖具有權威性必須成爲法律，而是因爲他們的論述和當時其他學識淵博的人的論述一樣，展示了憲法的文本最初是如何被理解的。因而我同樣重視傑伊在《聯邦黨人文集》中的論述和傑斐遜的論述，儘管他們倆都不是制憲者。我在憲法中尋找的正是我在法律中尋找的，即文本的原始含義，而非起草者最初的意圖。

不過，憲法解釋的分界點不是制憲者的意圖和客觀性含義，而是原始含義（無論是否衍生於制憲者的意圖）和當下的含義。主流憲法解釋學派斷言，存在一種活的憲法（living constitution）以適應變遷社會的需要。而且，正是由法官來決定適應社會需要的具體內容，並“發現”已改變的法律。這聽起來很熟悉，不是嗎?是的，這確實是普通法的迴歸，它甚至具有比舊普通法大無窮倍的威力，因爲現在它甚至勝過民主立法機構制定的法律。回顧一下我在前面引述的充滿激情的立法者蘭道爾在國慶日發表的演講：“通過從先例中抽取原本不存在的內容，法官進行造法。他擴展了先例，而這些先例本來也是其他先例的擴展。通過這種包容性原則，最後在沒有權威或立法者幹預的情況下，一套完整的法律體系確立起來。”在這句話中用“人民”取代“立法者”，就是對現代美國法院對憲法的所作所爲的完美描述。

如果你走進憲法課堂，或者學習一本憲法案例書，或者閱讀一個憲法案例卷宗的摘要，你會發現它們極少討論憲法條款的具體文字，也不問該條款最初是如何被理解的，甚至不問制憲者的本意。首先分析的反而是最高法院的案例，新的問題將按照那些案例中表達的邏輯進行分析，而不考慮那種邏輯經擴展之後在多大程度上讓我們遠離了原始的文本和觀點。不過，更糟的是，如果那種邏輯未能形成目前聯邦最高法院對於手頭案件所期望的結果，那麼，像普通法的好法官一樣，聯邦最高法院將識別它的先例，或者加以限定，或者必要時推翻先例，其目的是讓憲法具有它應該具有的含義。

舉一個不太具有爭議的例子：人們應當具有死亡的憲法權利嗎?如果應當，那實際上就會有。親生父母有權向養父母要回自己的孩子嗎?同樣，應當有就會有。如果這樣做有好處，就是應當的。不必去管我們要闡釋的文本。假如別的途徑行不通，我們也可以通過對正當程序條款進行解釋的方式偷偷放入這些新權利，而正如我已經表述的，這個條款本身是不可能包含這些新權利的。此外，昨天的憲法含義並不必然就是今天的含義。正如我們圍繞第八修正案（殘忍和不正常的刑罰條款）的法律理論給出的司法意見所說的那樣，憲法含義的變化反映了“尊嚴的標準在不斷變化，這標誌着社會走向成熟進步”。

這明顯是一種普通法的造法方式，而非解釋以民主方式通過的法律文本的方式。我在前面提到一篇關於法律解釋的名爲《德沃里斯論制定法》（Dwarris on Statutes）的英國名作。德沃里斯法律格言第4條如下：“議會制定的法令不能由於時間的原因而被改變。但是普通法可以，因爲它的原則是，法律的理由一旦消失，法律本身也就不存在了。”這仍然是法律解釋中正式闡明的規則（雖然它有時會在很大程度上被迴避）：制定法不能改變。卡拉布雷西法官和埃斯克裏奇教授提出的“動態法律解釋”主張因此被認爲是先鋒性的主張。不過，儘管憲法是民主的產物，我們卻在形式上像普通法一樣對待。那麼，這樣做的正當理由是什麼呢?

比較自然的假設是，文本不會改變這一規則可以牢固地運用於憲法。如果法院因民主式程序的約束而無法修改制定法，因爲這種修改是由立法機構進行的，那麼，法院就更不應該去修正一部憲法，尤其當他們的修改很難被彌補的時候。當然，更不能說憲法本身自然地隱含着變化。相反，它的全部存在目的就在於防止變化，以這種方式植入某種權利以便未來世代無法將此權利剝奪。一個通過了《權利法案》的社會應該會懷疑“體面的標準在不斷變化”是否總是“標誌着進步”，也懷疑社會是否總是變得更加成熟”，而不是更加腐朽。無論是憲法的文本還是制憲者的意圖（無論你選擇哪個）都不可能得出結論說，憲法存在的唯一作用就是將改變權利的權力從立法機構轉交給法院。

“活的憲法”的靈活性和任意性

憲法發展理論的基礎是實用主義。該理論主張憲法必須具備“靈活性”以適應社會發展的需要，如果憲法不能適時修改變化，那它可能會遭到破壞。如果該理論的倡導者一直以來爲我們帶來的大部分“發展”是消除對民主政府的限制，還算有些說服力。但事實恰恰相反。特別是在過去的35年中，“發展”的憲法對行政、司法和立法活動施加了諸多新的限制。此處我僅提及一些適應社會發展需要在過去可以實現，現在卻難以實現的改革：

• 在州刑事審判中使用通過非法搜查獲取的有罪證據；

• 允許在公立學校畢業典禮上向上帝祈禱；

• 按照美國參議院的方式選舉州立法機構中的兩院之一，即以不給所有的投票人數量上平等的代表權爲依據；

• 一旦收到欺詐證據就終止發放福利金，如果經聽證證據被合理地駁回則恢復發放；

• 對投票施加財產限制條件；

• 禁止匿名的競選刊物；

• 禁止色情文學；

憲法發展論者的未來計劃也基本上一以貫之，即對民主政府創設新的限制，而非消除舊的限制。政府行爲具有更少的靈活性而非更多。正如現在的情況，州和聯邦政府可以適用或廢止死刑，允許或禁止自殺，這些全都順應了社會發展的要求。不過，如果死刑被判定違背了憲法第八修正案，自殺被判定受到憲法第十四修正案的保護，憲法的靈活性就會消失。不，問題的實質是，一般來說，憲法發展論者並非尋求推動社會發展，而是阻礙社會發展。

我必須承認，仍然存在一些憲法推動社會發展的例外情況。不過這些例外情況並沒有像憲法發展論者認爲的那樣帶來了更大的個人自由。（憲法發展論者認爲那是一種更大的利益，理由我不能完全理解。所有政府都代表着個人自由和社會秩序的平衡，真實的情況是，並非每一種傾向於更多個人自由的主張都必然是好的。）但是不管怎樣，歷史記錄反駁了發展憲法總是帶來個人權利這種主張。最明顯的反駁是現代聯邦最高法院限制對財產進行憲法保護。例如，禁止政府限制合同中的義務這一規則已被破壞。我確信“我們人民”會認同這種發展，因爲我們不如制憲者那麼重視財產權。因此，我們也不如制憲者（他們認爲自衛權具有絕對的根本性）那麼重視擁有武器的權利。如果憲法第二修正案被判定僅僅保證了州的國民警衛隊，很少有人會失望。不過這只是表明，當（制憲者）擔心（在他們看來是受誤導的）下一代可能會取消他們認爲必不可少的自由，並且希望保護權利法案中的那些自由時，他們的擔心是有道理的。我們可能確實想要限制財產權並且撤銷擁有武器的權利，但是我們不要假裝這並未限制權利。

或許財產權已經太受冷落以至不能引起熱情，而擁有武器的權利又太過危險，讓我們舉另外一個例子：幾年前，聯邦最高法院受理了一個對兒童實施性虐待的案件。法院在庭審過程中發現，在（有嫌疑的）施虐者在場的情況下，該兒童易受驚嚇以致不能作證。因此依照相關的州法律，允許她在僅有檢察官和辯護律師在場的情況下作證，而被告、法官和陪審團則通過閉路電視的形式聽審。這是一項足夠合理的程序，聯邦最高法院也判定其合乎憲法。我撰寫了反對意見，因爲憲法第六修正案規定：“在所有的刑事指控中，被告人有權……與反對他的證人對質。”對質的含義甚至在今天都是確定無疑的。它意味着面對面，而非在不同的房間裏。該條款的主要目的之一也是確定無疑的：就是恰恰將那種讓那個小女孩難以承受的壓力施加到證人身上。當面控告任何人都是很困難的，尤其是在說謊的情況下。自1791年那項條款被採納以來，外部環境沒有發生根本的變化。那時存在性虐待，現在依然如此；那時的孩子比大人更容易受驚嚇，現在依然如此；那時的法院有辦法將被告置於證人視線之外，現在依然如此（可以很容易地設置個屏幕，使得被告能夠看見證人，而證人卻看不見被告）。不過憲法第六修正案卻賦予所有的刑事被告與反對他們的證人進行對質的權利，因爲那被認爲是一種重要的保護措施。我認爲，唯一改變的重要事項是社會對所謂的精神傷害（這正是我們被告知兒童證人在此種情形下所遭受的傷害）的看法以及社會在兩種極端程序之間的利害權衡（一種程序確保百分之百地將所有虐待兒童的人入罪，而另一種程序則確保百分之百地爲那些被錯誤指控爲虐待兒童的人脫罪）。我毫無疑問地認爲，從整體上說，社會對聯邦最高法院的判決是滿意的。但是我們不應就此假定判決沒有消除此前存在的自由。

憲法發展缺乏指導性原則

我曾提出觀點認爲，美國人民可能會接受憲法限制公民自由的規定，但這並不表明憲法發展論者在決定憲法如何發展方面遵循了美國人民的意願。他們並沒有那麼嚴格地遵循。甚至，作爲一個團體他們根本就沒有遵循。或許，憲法發展理論最突出的缺陷，除了它違背了憲法發展的本質外，是在指導原則方面無法達成一致並且根本沒有機會達成一致。萬物皆流變（Panta rei）並不是一個十分有效的憲法解釋原則。法官必須思考的是，發展何時發生以及會朝什麼方向進行？大多數人的意志是否區別於報紙、廣播節目、民意測驗以及民間團體的聊天?這是休謨、約翰·羅爾斯、約翰·斯圖亞特·密爾還是亞裏士多德的哲學?只要討論的問題超出了憲法是否靜止不變的範疇，發展論者就可以分裂成不同的陣營，像各種對真、善、美的不同理解那樣。我認爲這是不可避免的，這意味着發展論完全是個不切實際的憲法理論。

需要提醒的是，我並不就此認爲原旨主義者總能達成一致觀點。關於原始含義甚至原始含義如何應用總是有許多不一致的地方，但是原旨主義者至少知道他在尋找什麼：文本的原始含義。通常（甚至，我敢說是經常）那很容易識別並可予以簡單應用。有時（雖然不是通常）在考慮原始含義方面會存在不一致；有時在原始含義如何運用於新的和不可預見的現象方面會存在不一致。例如，憲法第一修正案如何保證“言論自由”運用於新的技術領域，而這些領域在修正案產生之時並不存在。比如廣播車或者政府許可的無線電視。在此類新領域中，聯邦最高法院必須遵循憲法第一修正案投射的軌跡，也就是說，決定修正案到底要規定什麼。毫無疑問，這項工作沒有固定程式，需要進行主觀判斷。

但是，與憲法發展理論的不確定性相比，在決定原始含義並將其運用於現代社會中出現的不確定性則顯得微不足道。曾經被禁止的法律現在被解禁，曾經允許的法律現在又禁止了。而這些變化的奧祕則不爲人知且無從知曉。原旨主義者（即使他不知道所有的答案）至少知道其中的許多答案。例如，對質條款要求面對面。在發展論者看來，每個問題都是有待討論的，每天都是全新的。最高法院至少有三位大法官堅持認爲死刑違憲，儘管死刑的適用問題在憲法中有明確表述。憲法第五和第十四修正案的正當程序條款規定，未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命；憲法第五修正案的大陪審團條款規定，未經大陪審團控訴，任何人不得被判處死刑。不過這些都沒有用。依照憲法發展理論，死刑可能變得違憲，而且是由每位大法官自己來決定（雖然沒有任何我能看得到的標準）這個問題（死刑是否違憲）。

作爲最後的分析結論，在無數的可能性中，發展論者在決定憲法發展問題上將遵循何種原則也許並不重要。不管他提出何種主張，最終一部發展的憲法將按照大多數人的意願發展。人們樂於讓九位大法官來解釋憲法，只要人們相信這（像解釋制定法一樣）基本上是大法官的工作，細緻考察文本、文本的歷史、對文本的傳統理解、司法先例等。但是，如果人們逐漸相信憲法與其他的法律文本不一樣，這將意味着，（憲法）不再具有它所表達的或者在常規理解之下的含義，而是根據“演進中的合理得體的標準”所應該具有的含義。那麼，人們對憲法解釋者的要求將不再是公平、合理以及擁有專業的法律人素養。更具體說來，他們將尋找在演進標準方面與他們保持一致的法官，以及在憲法應該怎樣方面與他們保持一致的法官。

在我看來，這正是我們現在的發展方向，甚至是我們已經到達的地方。75年前，我們堅定地相信一部根基牢固不變的憲法，因此我們用憲法第十九修正案賦予婦女投票權。鬥爭並未發生於法院，也很少有人認爲它可能會成爲鬥爭之地，儘管憲法保障法律上的平等保護。該條款自其於1920年通過之日起就並未保證平等的投票權，而是允許不止在年齡，還有在財產和性別基礎上的區別對待。有誰會懷疑，如果問題拖延到今天，可能出現不以修正案的形式修正《憲法》，而法院卻會成爲被選定的改革實施者？美國人民轉而相信發展的憲法，一個含義視其時代之應有含義而定的“變動的”文本。與這種轉變相關的是，在遴選聯邦法官方面不可避免地會出現新情況，即根據法官們關於一系列憲法發展方面的觀點進行遴選與任命。如果法院可以再次自由地改寫憲法，他們一定會將憲法改寫成大多數人所期望的樣子，法官遴選和任命程序將在其中發揮重要作用。當然，這將是權利法案的末日，因爲其含義將恰恰取決於它原本預期用來對抗的主體：多數人。我們試圖使憲法在任何時代都無所不能的企圖會導致憲法一事無成。