張明楷：商業賄賂、回扣及相關條款的法律性質

進入專題：商業賄賂商業回扣● 張明楷（進入專欄）當前，全國全面展開了治理商業賄賂的專項工作。商業賄賂行為不僅違反《反不正當競爭法》，而且可能觸犯刑法。本文旨在從刑法層面上討論商業賄賂、回扣以及刑法中的相關條款的法律性質。一、商業賄賂的法律性質國家工商行政管理局1996年11月15日發布的《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條規定：「經營者不得違反《反不正當競爭法》第8條規定，採用商業賄賂手段銷售或者購買商品。」「本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而採用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。」「前款所稱財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、諮詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。」「第2款所稱其他手段，是指提供國內外各種名義的旅遊、考察等給付財物以外的其他利益的手段。」《反不正當競爭法》第8條規定：「經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。」可以認為，凡是發生在商業領域的行賄、受賄與介紹賄賂現象，都可以稱為商業賄賂。換言之，在商業活動中，經營者為了銷售商品或者購買商品、提供服務或者接受服務，違反國家規定，要求、收受、約定或者給予對方財物或者財產性利益，以及在雙方之間介紹賄賂的，都屬於商業賄賂行為。顯然，「商業賄賂」是著眼於賄賂發生的領域而形成的概念，即發生在商業領域的賄賂就是商業賄賂；而刑法主要是根據主體性質的區別規定了各種不同的受賄罪與行賄罪。所以，商業受賄與商業行賄在刑法上分別對應的並不是一個條文，而是多個條文。換言之，商業賄賂、商業受賄、商業行賄都不是刑法概念。反過來說，刑法分則中並不存在專門規定商業賄賂犯罪的條款。人們習慣於認為，《刑法》第163條規定的是商業受賄罪。事實上並非如此。修改前的《刑法》第163條第1款規定：「公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。」這是針對非國家工作人員的受賄行為所作的規定，其中包括了商業受賄行為，但並不限於商業受賄行為。例如，在大型非國有公司任職的B，為了謀取更高一級的職務，而向該公司的經理A行賄，A接受賄賂，使B擔任了更高一級的職務。A觸犯了《刑法》第163條第1款，構成公司人員受賄罪；B觸犯了《刑法》第164條，構成對公司人員行賄罪。但二者並不屬於商業受賄。刑法修正案（六）將《刑法》第163條第1款修改為：「公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。」其中的「其他單位的工作人員」完全可能不是從事商業活動的人員，其受賄行為也可能與商業活動沒有任何關係。所以，不能將《刑法》第163條規定的公司、企業、單位人員受賄罪，稱為商業賄賂罪或者商業受賄罪。基於同樣的理由，《刑法》第164條所規定的對公司、企業、單位人員行賄罪，也不限於商業行賄，而是包括了與商業無關的行賄行為。反之，《刑法》第385條規定的國家工作人員的受賄罪，也能包含商業受賄情形。換言之，對部分商業賄賂行為也可能適用《刑法》第385條。例如，國有公司、企業的工作人員（國家丁作人員）在商業活動中，為了銷售或者購買商品而利用職務上的便利索取、收受財物的，可謂商業受賄，但完全符合《刑法》第385條規定的受賄罪的構成要件。所以，不能認為《刑法》第385條規定的受賄罪與商業賄賂沒有關係。基於同樣的理由，《刑法》第389條規定的行賄罪，也能包含商業行賄的情形。《刑法》第387條規定的單位受賄罪、第391條規定的對單位行賄罪、第393條規定的單位行賄罪，也都能包含商業賄賂的情形。由上可見，商業賄賂並非刑法意義上的類罪，也不是刑法意義上的獨立的犯罪類型。因此，不僅完全沒有必要、而且不應當在刑法意義上討論所謂「商業賄賂」的犯罪構成要件。換言之，既然刑法並沒有規定所謂商業賄賂罪，刑法理論上就不能也不應當編造出所謂商業賄賂罪的構成要件。另一方面，由於我國刑法對各種賄賂犯罪規定的比較全面，即使從立法角度而言，也不必另行增設所謂商業賄賂罪。所以，司法機關丁作人員需要掌握的是刑法所規定的各種賄賂犯罪的法益與構成要件，然後判斷現實發生的事實是否符合刑法所規定的構成要件。因為離開刑法的規定，另行確定商業賄賂的犯罪構成要件，再依據所謂商業賄賂罪的構成要件認定犯罪的做法，必然違反罪刑法定原則。此外，司法機關也不能因為全國全面展開了治理商業賄賂的專項工作，就忽略對其他領域的賄賂犯罪的查處。二、回扣的法律性質根據上述《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》和《反不正當競爭法》的規定，商業賄賂表現為兩種情形：一是銷售者為了銷售產品而向購買方提供賄賂，購買方收受賄賂。這實際上是指回扣；二是購買者為了購買產品而向銷售方提供賄賂，銷售方收受賄賂。顯然，只有在商業緊俏、購買者難以購得商品的情況下，購買者才可能向銷售方提供賄賂。從現實來看，我國當前的商業賄賂主要表現為前一種情形即回扣，《刑法》第163條第2款、第385條第2款等條款對此也有明文規定。所以，本部分主要討論回扣的法律性質及其認定。（一）回扣的一般定義本文認為，回扣是指在商品或者勞務買賣中，賣方從買方支付的價款中退回給買方或者買方經辦人的款項。[1]回扣具有以下特點。第一，回扣僅存在於商品或者勞務買賣關係中，其他經濟關係中的類似現象不能稱之為回扣。在簽訂建築工程承包合同過程中，投標人中的中標者向招標人給予回扣的，屬於勞務買賣關係中的回扣。第二，回扣只能由賣方支付，而且只能是從買方所付的款項中提出一部分返回給對方。所以，買方為了購買緊俏商品而向賣方提供的款項，不是回扣。第三，回扣的收受者只能是買方本身或者其經辦人。其中的買方既可能是單位，也可能是自然人。當買方是單位時，回扣的收受者既可能是單位，也可能是單位的經辦人（包括直接經辦人以及單位負責經辦的領導人）；當買方是自然人時，回扣的收受者就是該自然人，但也不排除受委託為自然人購買商品的人收受回扣的現象。因此，當賣方將得到的價款留出一部分給第三者時，也不是回扣。回扣與傭金具有本質區別。傭金，是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。回扣與傭金的區別如下：第一，回扣的收受主體是買方或者買方經辦人，而傭金的收受主體是居間人；第二，回扣的性質是不正當地優惠買方或不正當地答謝買方經辦人，而傭金的性質是勞務報酬；第三，回扣只能由賣方從買方支付的價款中退回給買方或買方經辦人，而傭金可以由買賣雙方或者一方從自己的利潤中支付給居間人。顯然，買方經辦人從賣方得到的款項，不是傭金。因為買方經辦人不是居間人，而是買方的代理人。買方經辦人從賣方得到的款項，只能認定為回扣。回扣與折扣也存在明顯區別。折扣，是指商品購銷中的讓利，即經營者在銷售商品時，以明示並如實人賬的方式給予對方的價格優惠。明示和入賬，是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上，按照財務會計制度規定明確如實記載。回扣與折扣的主要區別如下。第一，回扣是賣方在按一定價格出售商品或者勞務後，從收取的全部款項中返回一部分給買方或者其經辦人；而折扣的實質是減價銷售。第二，在回扣的情況下，買方或者其經辦人可以直接獲得額外收入；而在折扣的情況下，買方雖然得到了一定的好處，但只是少付款項，而不能得到額外收入。第三，回扣沒有也不可能入正常財務賬；而折扣反映在正規財務賬中。例如，某商店的一種商品積壓滯銷，該商品每件價格為1000元。如果商店按1000元售出一件商品後，再從收到的貨款中拿出200元給買方或者其經辦人，而開列的發票仍為1000元，那麼，該200元即為回扣，成為買方或者其經辦人的額外收入。如果商店按每件800元售出商品，開列的發票為800元，則是讓利200元，該200元即為折扣。當買方為普通自然人時，這種區別或許沒有重大意義。但是，當買方是單位時，這種區別的重要性就不言而喻了。在回扣的情況下，當買方為單位時，由於發票上是1000元，而事實上經辦人只交付了800元，經辦人可以直接獲取200元的款項；即使買方經辦人將200元交付給單位，單位也有了額外收入（小金庫）。在折扣的情況下，由於發票上的價格為800元，經辦人所交付的價款也是800元，經辦人就不可能得到任何款項，單位也不可能通過這種方式將正規財務賬內的款項轉為小金庫內的款項。（二）回扣的基本性質《刑法》第163條第2款規定：「公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的」，以公司、企業、單位人員受賄罪論處。《刑法》第385條第2款也規定：「國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。」兩個條文都將「違反國家規定」作為收受回扣以受賄論處的條件。於是，人們習慣於認為，如果收受回扣的行為符合國家規定，則不成立受賄犯罪。果真如此，則存在「符合國家規定的回扣」。但本文認為，根本不存在所謂「符合國家規定的回扣」，換言之，回扣都是違反國家規定的。從回扣的實質來看。回扣雖然是商品經濟的必然產物，但這並不意味著回扣促進了商品經濟的發展。事實上，市場經濟下的回扣的危害性相當嚴重。因為市場經濟是一種競爭經濟，而回扣是一種不正當競爭手段，嚴重破壞了公平競爭秩序。從賣方來說，往往因為產品質量差、價格高、積壓多而通過給予回扣的方式來促使對方購買自己的產品；企業不是通過提高產品質量、降低產品價格、調整產品結構等正當途徑展開競爭，而是通過提供回扣來出賣劣質產品，於是形成了「劣貨驅逐良貨」、「商品難銷、回扣開道」的局面。就買方來說，由於買方經辦人大多是為單位購買商品，他們可以不顧商品質量與價格，只要自己能拿到回扣就購買某種商品，於是助長了偽劣產品的泛濫。所以，回扣現象是造成假冒偽劣產品泛濫的重要原因之一，嚴重損害了消費者的利益。回扣現象還導致國家稅利大量流失，國家、集體財產被私人大肆侵吞，也造成商品價格上漲。可以認為，回扣現象有百害而無一利。既然如此，就不可能存在所謂符合國家規定的回扣現象。[2]從歷來的法律、法規、文件規定來看。1981年國務院《關於制止商品流通中不正之風的通知》就禁止各種名義的回扣；1986年國務院辦公廳《關於嚴禁在社會經濟活動中牟取非法利益的通知》禁止國家工作人員收受任何名義的回扣；1987年國家旅遊局發布的《關於嚴格禁止在旅遊業務中私自收受回扣和收取小費的規定》也禁止各種名義的回扣。刑事法律的規定同樣禁止回扣。1952年的《中華人民共和國懲治貪污條例》第7條規定：「……在本條例公布後，如在與國家工作人員交易中仍有送收小額回扣情事，不論送者收者，均分別以行賄、受賄治罪。」1988年的《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》將提供、收受各種名義的回扣的行為規定為犯罪。從現行刑法條文的表述來看。《刑法》第163條與第385條雖然使用了「違反國家規定」的表述，但從積極意義上說，這種表述只在於說明回扣本身都是違反國家規定的，而非表明存在符合國家規定的回扣；從消極意義上說，相對於收受回扣的行為而言，這種表述只具有語感意義，而不具有構成要件要素的意義。[3]某種表述只具有語感意義的現象在國外刑事立法中也是存在的。例如，日本《刑法》第220條規定：「非法逮捕或者監禁他人的，處3個月以上5年以下懲役。」日本刑法理論認為，其中的「非法」並不屬於構成要件要素。如山口厚教授指出：「法文中的『非法』，……其自身不是特別的構成要件要素。」[4]日本學者瀧川幸辰、木村龜二認為，日本《刑法》第220條所規定的「非法」，僅具有語感上的意義，既不是構成要件要素，也不是特別的違法性要素。[5]我國《刑法》第163條與第385條中的「違反國家規定」與日本刑法第220條中的「非法」的地位與性質完全相同。[6]所以，不應當從「違反國家規定」的表述中，得出「存在符合國家規定的回扣」的結論。事實上，沒有任何法律、法規肯定某種回扣的合法性。這說明，任何回扣都不是合法的。換言之，任何回扣都是違反國家規定的。[7]（三）回扣的表現形式如前所述，根據《反不正當競爭法》第8條的規定，回扣是經營者在「賬外暗中」給予對方單位或者個人的財物或者財產性利益；《刑法》第387條第2款也規定：國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體「在經濟往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續費的，以受賄論」。由此可見，「賬外暗中」是給予和收受回扣的重要特徵或表現形式。於是，如何理解「賬外暗中」便成為重要問題。本文認為，「賬外暗中」雖然是對回扣的限定，但並不意味著「公開」給予和收受財物的，不屬於回扣，更不意味著「公開」給予和收受回扣是合法的。「賬外指不入正規財務賬，暗中指不在合同、發票等中明確表示。賬外暗中主要指落個人腰包或者入單位小金庫的那筆款項。」[8]如果是公開在正規財務賬內明確給予或者接受某種優惠，那就不可能是回扣，而是折扣。因為回扣基本上不可能人正規財務賬，不可能在合同、發票等中明確表示，只有折扣、傭金等能做到這一點。以前面所舉之例再作說明。某商品的某商品每件價格為1000元。如果商店按1000元售出一件商品後，再從收到的貨款中拿出200元給買方，而商店開列的發票上，價格仍為1000元，該200元即為回扣。商店從貨款中拿出的200元不是商店的正常開支；收受該200元的如是個人，則落入個人腰包；如是單位，則落入單位小金庫。可見，回扣決定了它本身是在賬外暗中進行的。反過來，如果商店對價格1000元的商品公開以每件800元出售，就是在價格上給買方優惠了200元，但商店所收取的貨款也只是800元，其開列的發票上，價格也是800元。這就是折扣。在這種情況下，商店沒有不正常的開支，對方個人不可能將200元落入腰包，對方單位也不可能有200元的額外收入。因此，「賬外暗中」正是回扣自身的特點，而不表示可能有賬內公開的「回扣」。特別需要說明的是，「暗中」主要是指不在合同、發票等中明確表示，並不意味著給予或者收受回扣只能是在第三者不知情的情況下秘密進行的。因此，認為回扣具有「公開性」時就不當犯罪處理的觀點，是不成立的。不管是以廣告的形式聲稱且實際上給予購買方回扣，還是以秘密的形式給予購買方回扣，性質完全相同，都屬於給予回扣。簡言之，只要是沒有或者不能入正規財務賬的，就屬於「賬外暗中」。在此意義上說，「暗中」是「賬外」的同位語，沒有特別意義。（四）回扣的法律適用根據《反不正當競爭法》以及刑法的規定，給予和收受回扣的，分別以行賄和受賄論處。但這並不表明，任何人都可以成為行賄罪與受賄罪的主體。換言之，給予和收受回扣的行為構成行賄罪與受賄罪是有條件的。行賄罪、對公司、企業、單位人員行賄罪、對單位行賄罪的主體．是一般主體。因此，任何達到法定年齡、具有辨認控制能力的經營者，在經濟往來中給予國家工作人員、公司、企業或者其他單位的工作人員以及國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以回扣的，根據受賄主體的性質，構成行賄罪、對公司、企業、單位人員行賄罪、對單位行賄罪。顯然，普通公民在個人消費時，經營者向其提供回扣的，只是不正當競爭行為，不可能構成行賄等罪。但是，受賄罪、公司、企業、單位人員受賄罪、單位受賄罪的主體是特殊主體，普通公民不可能獨立實行這些犯罪。例如。普通公民為本人在商店購買商品時接受商店給予的回扣的，不可能成立任何受賄罪。根據法律規定，在回扣問題上成立受賄犯罪，必須具備以下條件：第一，收受回扣的人必須是國家工作人員（受賄罪）、公司、企業或者其他單位的工作人員（公司、企業、單位人員受賄罪）或者國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體（單位受賄罪）；第二，收受回扣在客觀上必須利用職務上的便利（下面將進一步討論）；第三，收受回扣構成受賄犯罪，必須達到成立受賄犯罪所要求的數額；第四，收受回扣以受賄論處的主觀要件，與普通受賄犯罪的主觀要件相同。三、相關條款的法律性質修改前的《刑法》第163條第1款將「利用職務上的便利」規定為公司、企業人員受賄罪的構成要件，但修改前的《刑法》第163條第2款只是規定：「公司、企業的工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。」沒有明文將「利用職務上的便利」規定為構成要件要素。於是，出現了這樣的爭論：公司、企業的工作人員在經濟往來中，收受回扣，但沒有利用職務上的便利的行為，是否成立公司、企業人員受賄罪？這涉及《刑法》第163條第2款的規定是注意規定還是法律擬制的問題。注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規定。法律擬制（或法定擬制）的特點是將原本不同的行為按照相同的行為處理（包括將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理）。兩種條文的法律性質不同，因而導致法律適用的結局不同。[9]本文的看法是，《刑法》第163條第2款屬於注意規定，因此，第一，即使第163條沒有第2款的規定，對於公司、企業工作人員收受回扣的行為，也應認定為公司、企業人員受賄罪。第二，由於是注意規定，而不是對第163條第1款的特別規定與法律擬制，不是將不符合公司、企業人員受賄罪構成要件的行為擬制規定為公司、企業人員受賄罪，因此，收受回扣構成公司、企業人員受賄罪的，也必須以利用職務上的便利為前提。由於刑法修正案（六）對第163條第2款作出了修改，使得該款的法律性質更為明確。修改後的第163條第2款規定：「公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。」據此，收受回扣構成公司、企業、單位人員受賄罪的，必須以利用職務上的便利為前提。但是，刑法修正案（六）並沒有修改第385條第2款。該款規定：「國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。」該款似乎沒有明文要求「利用職務上的便利」，於是存在相同的問題：國家工作人員在經濟往來中，收受回扣，但沒有利用職務上的便利的，是否成立受賄罪？這也涉及《刑法》第385條第2款是注意規定還是法律擬制的問題。本文認為，國家工作人員收受回扣歸個人所有構成受賄罪，仍以利用職務上的便利為前提。換言之，《刑法》第385條第2款屬於注意規定，而非法律擬制。理由如下。第一，「國家工作人員在經濟往來中」的表述，已經表明了必須利用職務上的便利。因為國家工作人員在商店為個人購買消費品或者為個人簽訂經濟合同時，其國家工作人員的身份不具有任何意義，與普通公民為個人購買消費品或者簽訂經濟合同沒有任何區別，不能稱之為「國家工作人員在經濟往來中」。「國家工作人員在經濟往來中」，意味著國家工作人員基於其職務在經濟往來中從事職務行為，這本身就包含了利用職務上的便利的含義。第二，受賄罪的實質是侵害職務（行為）的不可收買性，而與職務（行為）沒有任何關係的行為，不可能侵害職務（行為）的不可收買性。所謂賄賂，也是指職務（行為）的不正當報酬。所以，如果國家工作人員沒有利用職務上的便利，就意味著其行為與職務沒有任何關聯，當然不可能侵害職務（行為）的不可收買性，因而不可能具備受賄罪的本質。所以，只有當國家工作人員收受回扣的行為利用了職務上的便利時，才可能具備受賄罪的本質，進而成立受賄罪。誠然，法律擬制可以將不同視為相同，但是，法律擬制並不是隨意地將不相同視為相同。刑法之所以設置法律擬制，主要是基於兩個方面的原因：形式上的理由是基於法律經濟性的考慮，避免重複；實質上的理由是基於兩種行為對法益侵害的相同性或相似性（危害的相當性）。例如，《刑法》第267條第2款與第269條兩個法律擬制的設立，一方面避免了重複規定搶劫罪的法定刑；另一方面是因為攜帶兇器搶奪、事後搶劫的行為與搶劫罪的行為，在法益侵害上具有相同性或相似性。因此，立法者絕非可以無限制地設立擬制規定。例如；立法者不可以將非法侵入住宅的行為擬製為盜竊罪，不可以將非法搜查的行為擬製為搶劫罪，因為各自的前者與後者對法益的侵害存在重大差異。基於同樣的理由，立法者不可能將與職務沒有任何關係的行為擬製為職務犯罪。所以，只有利用了職務上的便利，才可能構成受賄犯罪。接下來是更有爭議的問題。修改後的《刑法》第164條第1款規定：「為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役：數額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。」《刑法》第389條第1款規定：「為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。」這表明，行賄罪以「為謀取不正當利益」為要件。但《刑法》第389條第2款規定：「在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。」問題是，《刑法》第389條第2款的規定是注意規定，還是法律擬制？這涉及到的問題是，在經濟往來中違反國家規定給予國家工作人員以財物，或者違反國家規定給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費，因而構成行賄罪的，是否以「為謀取不正當利益」為要件？如果認為該款是法律擬制，那麼，對上述問題會作出否定回答（不以「為謀取不正當利益」為要件）；如果認為該款是注意規定，則對上述回答會得出肯定結論（以「為謀取不正當利益」為要件）。這還牽涉到另一問題：在經濟往來中，違反國家規定，給予公司、企業或者其他單位的人員以回扣的，是否成立對公司、企業、單位人員行賄罪？如果認為《刑法》第389條第2款屬於法律擬制，那麼，由於擬制規定不能類比適用，又由於《刑法》第164條沒有設立擬制規定，故在經濟往來中，給予公司、企業或者其他單位人員以回扣的，不成立犯罪；如果認為《刑法》第389條第2款屬於注意規定，那麼，即使《刑法》第164條沒有設置注意規定，對於在經濟往來中，給予公司、企業或者其他單位人員以回扣的，只要符合《刑法》第164條第1款規定的構成要件，也應認定為對公司、企業、單位人員行賄罪。本文的初步看法是，《刑法》第389條第2款屬於注意規定，而非擬制規定。首先，雖然國外刑法以及舊中國刑法都沒有將「為謀取不正當利益」作為行賄犯罪的主觀要件，但我國現行刑法考慮到許多制度不健全、國民普遍「辦事難」的具體情況，也為了縮小處罰範圍，將「為謀取不正當利益」規定為行賄犯罪的主觀要件。可是，發生在經濟往來中的行賄，其危害性並不必然大於（甚至很可能小於）發生在其他領域的行賄的危害性。既然發生在其他領域的行賄犯罪需要以「為謀取不正當利益」為主觀要件，就沒有理由對發生在經濟往來中的行賄犯罪取消「為謀取不正當利益」的主觀要件。例如，與為了不當獲取官職而行賄相比，在經濟往來中給予回扣的行為的危害性要小得多。既然如此，就應要求發生在經濟往來中的行賄犯罪以「為謀取不正當利益」為主觀要件。其次，《刑法》第391條規定：「為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費的，處三年以下有期徒刑或者拘役。」對本條進行文理解釋，可以得出「為謀取不正當利益」，既是「給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物」進而構成對單位行賄罪的主觀要件，又是「在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費」進而構成對單位行賄罪的主觀要件。難以認為，第391條罪狀的前半部分是關於對單位行賄罪的典型構成要件的規定，後半部分是關於對單位行賄罪的法律擬制規定。這也能夠間接說明《刑法》第389條第2款只是注意規定，而非法律擬制。由於《刑法》第389條第2款只是注意規定，而注意規定並不改變基本規定（如《刑法》第389條第1款）的內容，只是對相關規定內容的重申，即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據（按基本規定處理），所以，可以得出以下兩個結論：其一，在經濟往來中，違反國家規定給予國家工作人員以財物，或者違反國家規定給予國家工作人員各種名義的回扣、手續費，因而構成行賄罪的，以「為謀取不正當利益」為要件。其二，為謀取不正當利益，在經濟往來中，違反國家規定給予公司、企業或者其他單位人員以財物，或者違反國家規定給予公司、企業或者其他單位的人員以各種名義的回扣、手續費的，應認定為對公司、企業、單位人員行賄罪。或許人們認為，要求行賄犯罪以「為謀取不正當利益」為主觀要件，不利於懲處商業賄賂犯罪與發生在其他領域的賄賂犯罪。誠然，如果從立法論上考慮，本文也主張不將「為謀取不正當利益」作為行賄犯罪的主觀要件。換言之，即使為了謀取正當利益而行賄的，也宜認定為行賄罪。但是，作為解釋論，在刑法明文規定將「為謀取不正當利益」作為主觀要件的情況下，不能任意刪除該要件，而應通過合理的解釋得出妥當的結論。首先，「為謀取不正當利益」只是一種主觀要件，不要求行賄人現實上已經獲得了不正當利益。換言之，「為謀取不正當利益」是一種主觀的超過要素，不要求有與之相對應的客觀事實。其次，不正當利益包括非法利益，但不限於非法利益。「非法」與「不正當」並非等同概念。違反政策規定的利益、違反行業規定的利益、違反公眾普遍認可的道德的利益，都可謂不正當利益，但不一定是非法利益。既然刑法使用了「不正當」利益的概念，又沒有理由進一步縮小行賄犯罪的處罰範圍，就不應當將「不正當利益」限制解釋為「非法利益」。[10]換言之，基於實質的合理性，在需要作出擴張解釋的時候，解釋者不應當作限制解釋。再次，不正當利益不僅包括目的不正當的利益，而且包括手段（程序）不正當的利益。換言之，通過不正當手段（程序）謀取所謂正當利益的，也屬於「為謀取不正當利益」。因為任何正當利益都只能通過正當手段獲得，用不正當手段獲取的利益，就喪失了正當利益的性質。當然，這裡的不正當手段，是指行賄以外的不正當手段，而不是將行賄本身作為不正當手段，否則刑法規定的「為謀取不正當利益」就沒有任何意義了。例如，獲得某種項目或資格需要經過一個月的公示，行為人具備獲得該項目或者資格的條件，但為了儘快獲得該項目或者資格，要求國家工作人員不經過公示給予其項目或者資格，進而向國家工作人員行賄的，就應認定為手段不正當的利益，構成行賄罪。最後，對不正當利益應當進行具體的判斷，而非抽象的判斷。在一般意義上說，賣方出售商品或者勞務，都是正當的；但不能據此認為，賣方給買方回扣都是為了謀取正當利益，因而不構成行賄犯罪。相反，應當進行具體判斷。例如，乙要為本公司購買50台電腦，與商店店主甲商談。甲既不想降低價格，又希望乙購買本商店的電腦，便向乙支付回扣。如果進行抽象的判斷，會認為甲是為了謀取正當利益而給付回扣，不構成對公司人員行賄罪。但是，在乙可能不購買甲的電腦、可能以較低的價格購買其他商店的電腦的情況下，甲以較高的價格使乙決定購買本商店的電腦，就是一種不正當利益，應認定為對公司人員行賄罪。再如，行賄人雖然符合晉級、晉陞的條件，但為了使自己優於他人晉級、晉陞而給予國家工作人員以財物的，也屬於「為謀取不正當利益」，應認定為行賄罪。【注釋】[1]關於採用這一定義的理由，請參見張明楷：《市場經濟下的經濟犯罪與對策》，中國檢察出版社1995年版，第168頁以下。[2]關於回扣現象的具體危害性，請參見張明楷：《市場經濟下的經濟犯罪與對策》，中國檢察出版社1995年版，第173頁以下。[3]相對於收受回扣以外的「手續費」而言，「違反國家規定」的表述則可能具有實質意義。[4][日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第83-84頁。[5]參見[日]瀧川幸辰：《刑法各論》，日本評論社1933年版，第73頁；[日]木村龜二：《刑法各論》，法文社1957年版，第62頁。[6]事實上，還有一些條文的表述也僅具有語感或者同位語的意義。例如，《刑法》第179條規定：「未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。」其中的「擅自」只具有語感的意義。換言之，只要「未經國家有關主管部門批准」而發行股票、債券情節嚴重的，就構成犯罪，而不可能在「未經國家有關主管部門批准」之外另要求「擅自」。《刑法》第174條的規定也是如此。[7]當然，說「任何回扣都是違反國家規定」，是指任何嚴格意義上、真正意義上的回扣都是違反國家規定的。傭金、獎金不是回扣，因而不是符合國家規定的回扣。將傭金、獎金等合法報酬歸入回扣，進而認為存在符合國家規定的回扣的觀點，明顯不當。[8]王勝利：《〈反不正當競爭法〉起草中的幾個問題》，《中國法學》1993年第6期，第75頁。[9]關於注意規定與法律擬制的特點、區分意義與區分方法，請參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第247頁以下。[10]最高人民法院、最高人民檢察院1999年3月4日《關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第2條指出：「『謀取不正當利益』是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。」但是，這一規定過於縮小了「不正當利益」的範圍。